Decisión nº KE01-X-2009-000290 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 3 de Agosto de 2009
| Fecha de Resolución | 3 de Agosto de 2009 |
| Emisor | Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo |
| Ponente | Freddy Josue Duque Ramirez |
| Procedimiento | Medida Cautelar (Amparo) |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental
Barquisimeto, tres de agosto de dos mil nueve
199º y 150º
ASUNTO: KE01-X-2009-000290
RECURRENTE: YIDTZA COROMOTO MORILLO PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.400.776, domiciliada en el Estado Trujillo.
REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: M.A.R.B., venezolana, mayor de edad, inscrita en el IPSA bajo el Nº 90.205
RECURRIDA: INSTITO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE DESARROLLO ENDOGENO DEL MUNICIPIO SAN R.D.C.D.E.T.
MOTIVO: SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE A.C. Y SUSPENSIÓN DE EFECTOS
I
De los hechos
En fecha 29 de julio de 2009 es recibida por este Tribunal la querella funcionarial intentada conjuntamente con a.c. y medida cautelar de suspensión de los efectos, interpuesto por YIDTZA COROMOTO MORILLO PEREZ en contra del INSTITO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE DESARROLLO ENDOGENO DEL MUNICIPIO SAN R.D.C.D.E.T..
En fecha 31 de Julio de 2009, este Tribunal Superior y Contencioso Administrativo admitió a sustanciación el presente asunto, dejando salvo su apreciación en la definitiva y se ordenaron las citaciones y notificaciones a que hubo lugar.
En el mismo auto de admisión, una vez revisadas las actas procesales y en virtud de que se considera que los recaudos consignados por la parte recurrente son suficientes para la sustanciación del juicio, se ordenó la apertura de cuaderno separado a los fines de pronunciarse acerca del a.c. y la medida de suspensión de efectos solicitada.
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO
De la Competencia:
Ha sido jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, como lo son la sentencia del 20 de enero de 2000, caso E.M.M., sentencia del 01 de Febrero de 2000, caso J.A.M.B. y otros, sentencia del 08 de Diciembre de 2002, caso Yoslena Chanchamire Bastardo y sentencia del 20 de enero de 2000, caso D.G.R. contra el Ministerio de Justicia, de Relaciones Interiores, que atribuye la competencia a los Tribunales Superiores Contencioso Administrativo Regionales, contra instituciones publicas cuando estas violan derechos constitucionales, en consecuencia este Tribunal acepta la competencia y pasa a pronunciarse sobre lo solicitado.
Consideraciones para Decidir
Considera la legislación venezolana, la posibilidad de efectuar una pretensión de amparo constitucional, conjuntamente con un recurso de inconstitucionalidad de leyes y demás actos estatales normativos o con un recurso contencioso administrativo de anulación o de abstención, fue establecida por el legislador, en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.
Ahora bien, el artículo 3 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en su único aparte señala:
"La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia (rectius: Tribunal Supremo de Justicia), si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad".
Por otra parte el artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, expresa:
"La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional.
Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad, conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria y efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos mientras dure el juicio".
Ergo la Constitución de 1999 ha mantenido el criterio, de que los supuestos contemplados en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y que en consecuencia, la pretensión de amparo constitucional conserva su naturaleza cautelar, mientras duren los juicios de inconstitucionalidad, de anulación o abstención que respectivamente contemplan dichos artículos, quedando a la discrecionalidad del órgano jurisdiccional competente para conocer de la causa principal, decretar tal medida, si lo considera procedente para la protección constitucional.
De igual forma, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 31 de marzo de 2005 dicto sentencia en la cual expone:
La traducción de estos dos requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tiene unos bemoles y características interesantes, que esta Corte pasa a poner de relieve:
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Existencia de un fumus boni iuris constitucional: En efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional.
A diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican.
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La existencia de un periculum in damni constitucional: En efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la “eficacia” de la sentencia que se dicte, es decir, de su “ejecutabilidad”, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable.
Cuando un querellante invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero, además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro de daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela la efectividad de la sentencia que se dicte será “inefectiva”, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el querellante habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Por lo que debe advertirse que mientras el periculum in mora se refiere a la “infructuosidad del fallo” (eficacia de la sentencia), el periculum in damni, se conecta con la “efectividad del proceso” que, en el caso de la tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales.
Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la “causa” de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto (a tenor del artículo 5º de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales) o la adopción de otras medidas positivas (innovativas) o prohibitivas (de conservación), se producirá en la esfera jurídica del querellante situaciones irreparables o de difícil reparación.
Entre otras consideraciones también encontramos que en la Ley Orgánica de A.s.d. y Garantías Constitucionales, establece en su artículo 6 las causales de inadmisibilidad de las demandas de amparo, y al respecto el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido criterio pacifico, al considerar impertinente el empleo de la acción de amparo para el logro de un propósito que puede ser alcanzado mediante la implementación de otros recursos procesales, por cuanto tal proceder implica la subversión del orden legal establecido y la consecuente esterilidad del resto de herramientas procedimentales previstas en la ley para tales efectos.
En esta tesitura, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 13 de agosto de 2001 (caso G.R.R.), estableció:
“… El amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones: “a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida”.
Ahora bien, ha sido reiterado de nuestro más Alto Tribunal y de esta Corte, que la pretensión autónoma de amparo constitucional tiene un carácter extraordinario, conforme se desprende del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, lo cual hace que la misma sea admisible siempre y cuando no exista en el ordenamiento jurídico otra vía procesal distinta, mediante la cual se pueda reparar o restablecer la situación jurídica (…). Lo expuesto no significa que no exista la posibilidad de interponer una pretensión autónoma de amparo constitucional contra actos administrativos que menoscaben derechos constitucionales como único medio breve, eficaz y acorde con el derecho o garantía que pretende el solicitante para lograr sustraer la ejecutoriedad y ejecutividad del acto administrativo que lesiona sus derechos o garantías constitucionales. Ello así, el objeto del amparo constitucional no es eliminar el acto administrativo de la esfera jurídica, como si lo es el recurso contencioso-administrativo de nulidad. Distinto es que mediante el amparo constitucional se pretende anular o eliminar el acto administrativo presuntamente viciado, ya que ante tal supuesto se estaría asimilando los efectos del amparo a los efectos del recurso de nulidad sustituyendo, por ende, un medio ordinario (recurso contencioso administrativo de nulidad) por otro de naturaleza extraordinaria, como lo es el amparo, lo que condenaría a muerte al recurso contencioso de anulación
. MAGISTRADO PONENTE: ANA MARÍA RUGGERI COVA. Exp. N° 02-2316.
Caso Bajo Examen
Efectuadas las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriores este sentenciador observa que el presente A.C. es en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 01-09 de fecha 17 de febrero de 2009 suscrita por el Director General del Instituto Autónomo Municipal de Desarrollo Endógeno del Municipio San R.d.C.d.E.T..
Ahora bien, considera este Tribunal que de la revisión exhaustiva de escrito contentivo de la querella y de sus anexos lleva a este juzgador a razonar que en el presente caso presuntamente existe la violación alegada por la hoy querellante relacionada a los derechos constitucionales previstos en los artículos 75 y 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que hagan procedente la petición de a.c., dejando a salvo la revisión a los efectos de la sentencia definitiva.
En efecto esta protección constitucional está dirigida a crear un fuero maternal que incluye la protección a la mujer cuando esta se encuentre en estado de gravidez desde el momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio.
Ahora bien, como desarrollo de la normativa Constitucional el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral a la maternidad en lo términos consagrados por la propia constitución y la Ley orgánica del Trabajo, así el artículo 384 de la ley Orgánica del Trabajo deja perfectamente claro que la mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de la inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.
En este orden de ideas, dado que la naturaleza del a.c. es reestablecer la situación jurídica infringida consistente en la trasgresión de un derecho constitucional, y que como se indicó ut supra: el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional, y si bien es cierto que efectivamente la hoy querellante presumiblemente goza de inmovilidad desde el momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio e incluso hasta que el niño cumpla un (1) año, también es cierto, que al momento de solicitarse la medida el hijo cumpliría el primer año el día 08 de Agosto del 2009, lo que significa que este Tribunal al constatar que la lesión que pudiera declarar el juez en el fallo de fondo esta pronta a vencerse y que presumiblemente el cargo que ocupaba la querellante es de libre nombramiento y remoción (Administradora del Instituto), el cual solamente será verificado al momento de dictar el fallo en la definitiva, este Tribunal para proteger y evitar se continúe violando el derecho a la subsistencia de la querellante y su hijo y a los fines de velar por reestablecer la situación jurídica infringida que garantice al niño el medio de subsistencia digno y decoroso así como a la madre, considera que debe ordenar al ente administrativo cubrir el sueldo básico sin incluir primas y demás beneficios dejados de percibir por la querellante desde la fecha de la remoción hasta el cumplimiento del primer (1er) año del niño, es decir, hasta el 08 de Agosto de 2009 como medida preventiva cautelar. Estos pagos deberán realizarse quedando siempre el derecho de la Administración a obtener el reintegro o ser resarcida de los pagos realizados en el supuesto de declararse sin lugar el recurso de nulidad interpuesto y por tanto adquiriendo firmeza legal el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 01-09 de fecha 17 de febrero de 2009.
II
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:
Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el A.C. solicitado por YIDTZA COROMOTO MORILLO PEREZ, antes identificada, en contra del INSTITO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE DESARROLLO ENDOGENO DEL MUNICIPIO SAN R.D.C.D.E.T. y en consecuencia se le ordena a la Instituto mencionado cubrir el sueldo básico sin incluir primas y demás beneficios dejados de percibir por la querellante desde la fecha de la remoción hasta el cumplimiento del primer (1er) año del niño, es decir, hasta el 08 de Agosto de 2009 como medida preventiva cautelar. Estos pagos deberán realizarse quedando siempre el derecho de la Administración a obtener el reintegro o ser resarcida de los pagos realizados en el supuesto de declararse sin lugar el recurso de nulidad interpuesto y por tanto adquiriendo firmeza legal el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 01-09 de fecha 17 de febrero de 2009.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Ofíciese al INSTITO AUTÓNOMO MUNICIPAL DE DESARROLLO ENDOGENO DEL MUNICIPIO SAN R.D.C.D.E.T. a los efectos del cumplimiento del a.c. acordado.
Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio San R.d.O.d.E.P. de conformidad con el último aparte del artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los tres (03) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Juez Titular
Dr. F.D.R.
La Secretaria,
Abogada S.F.C.
Publicada en su fecha a las 3:20 p.m.
FDR.- La Secretaria,
L.S. Juez Titular (fdo) Dr. F.D.R.. La Secretaria (fdo) abogada S.F.C.. Publicada en su fecha a las 3:20 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los tres (03) días del mes de agosto del año dos mil nueve (2009) Años 199° y 150°.
La Secretaria,
Abogado, S.F.C..
