Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Octubre de 2010

Exp. Nro. 10-2762

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: YIMERY D.S.G., portadora de la cédula de identidad Nro. V-17.710.272, representada por la abogada A.M.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 81.936.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 010-2010, de fecha 01-03-2010, dictado por el Secretario General de Gobierno de la Gobernación del Estado Vargas, mediante el cual remueven a la recurrente del cargo de Comisionada de Telecomunicaciones, del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas, adscrito a la Secretaria Sectorial de Seguridad Ciudadana de la referida Gobernación.

REPRESENTANTE DE LA PARTE RECURRIDA: L.E.G.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.808, en su carácter de Sustituto del Procurador General del Estado Vargas.

I

En fecha 05-04-2010, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 06-04-2010, recibido en fecha 07-04-2010.

II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

La parte actora alega que en fecha 05-01-2005, comenzó a prestar servicios para la Junta Directiva del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171, mediante nombramiento según Resolución N° SAEEV171-015-2005, desempeñando el cargo de Comisionada de Telecomunicaciones del Servicio Autónomo Emergencia del Estado Vargas 171, el cual se hizo una vez aprobado el concurso público, debidamente publicado en prensa, además de haber superado los tres (03) meses de pruebas, prestando servicio de manera ininterrumpida por cinco (05) años y un (01) mes como funcionaria publica de carrera, con el grado 99, cumpliendo con lo previsto en el primer aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señala que en fecha 18-02-2010, fue notificada de una Resolución, en la cual la remueven del cargo, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, haciendo ver que sus funciones involucran un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Presidente de la Junta Directiva del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171, la cual no la recibió ni la firmó, por ser nula, toda vez que es funcionario de carrera y no le aplica la norma señalada en dicha Resolución, por lo que no puede ser removida y darle clasificación de libre nombramiento y remoción, y menos establecer que sus funciones involucran un alto grado de confidencialidad, cuando de su propio nombramiento se desprenden sus funciones y atribuciones las cuales establecen que es sólo una recepcionista u operadora, que atiende las llamadas entrantes al 171, y las transfiere a los despachadores según las frecuencias correspondientes, sean policiales, tránsito o cualquier otra, frecuencias estas, que son quienes en realidad atienden cada caso según las emergencias, y no como lo quiere hacer ver la Administración en el acto impugnado.

Indica que es funcionario de carera, ya que presentó un curso introductorio el que debió aprobar para luego ir a concurso público, el cual fue publicado en prensa, superó el período de prueba y luego de haber cumplido esos requisitos fue extendido su nombramiento, por lo que no le es aplicable la remoción, pues el cargo desempeñado no es de libre nombramiento y remoción, y mucho menos de confianza conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que lo hace nulo de nulidad absoluta.

Manifiesta que para ser separada del cargo debió ser por una medida de destitución y no de remoción, por lo que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad conforme a lo previsto en los artículos 19 primer aparte y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 49 de la Constitución.

Solicita la nulidad de la Resolución contentiva de su remoción; se convenga en restituirla al cargo; “a cancelarle todos sus derechos laborales dejados de percibir desde la separación del cargo, hasta su definitiva cancelación como lo son los salarios y cesta tickets dejados de percibir hasta su definitivo pago, montos que ascienden a la cantidad de Bs. F 2.864,00 salarios caídos; la cantidad de Bs. F 1.029,60 por concepto de cesta ticket, ambos por los meses febrero y marzo del año 2010; gastos de abogado; intereses moratorios e indexación monetaria hasta el definitivo pago; los sueldos y salarios que se sigan venciendo hasta su definitiva cancelación; que la sentencia condenatoria sea objeto de indexación monetaria, sobre todos los montos adeudados, en virtud de la situación económica que viene sufriendo el país se corre el riesgo que la cifra demandada se convierta en una cifra irrisoria; se practique experticia complementaria del fallo a fin de determinar las cantidades sobre los intereses moratorios que puedan corresponderle y que sean calculados los aumentos que decrete el Ejecutivo Nacional desde le momento de dictarse la Resolución hasta la fecha del pago definitivo” (sic).

III

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

La parte recurrida al momento de dar contestación a la querella, niega, rechaza y contradice tanto los hechos como el derecho, los argumentos y pretensiones de la recurrente, por cuanto los mismos carecen de todo fundamento legal y no corresponden con la verdad de los hechos.

Niega, rechaza y contradice, que la recurrente sea funcionaria pública de carrera, ya que ingresó con el cargo de Comisionada de Telecomunicaciones del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171, con vigencia a partir del 17-01-2005, cargo de libre nombramiento y remoción, con carácter de confianza, conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón que las funciones desempeñadas involucran un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Presidente de la Junta Directiva del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171, funciones establecidas en la Resolución mediante la cual se designó y su egreso se materializó mediante notificación de la Resolución N° 010-2010 de fecha 01-03-2010, según acta levantada el 04-05-2010, cuando la querellante se negó a recibir la notificación de remoción.

Niega, rechaza y contradice que la actora haya sido seleccionada mediante concurso público, debidamente publicado en prensa y que haya superado el período de prueba, por cuanto su ingreso se realizó mediante Resolución N° SAEEV171-015-2005, de fecha 05-01-2005, ya que el cargo para el cual fue designada es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción como se puede apreciar del Manual Descriptivo de Cargo (RAC) de la Gobernación del Estado Vargas, y que el hecho de que haya permanecido por 5 años en el cargo no le da la condición de funcionaria pública de carrera, ya que el ingreso de un funcionario público se hace mediante concurso público conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Señala el contenido de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y que la recurrente fue removida del cargo de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ejusdem, por ser éste un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Indica que del expediente administrativo de la recurrente no se evidencia su ingreso a la Administración por concurso público como lo prevé la Constitución, la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ni que ostente la condición de funcionario público de carrera, por lo que solicita se declare sin lugar la querella.

Alega en lo que atañe a la estabilidad de la recurrente y de los derechos derivados de ésta, que no puede asimilarse a un funcionario de derecho, en directa aplicación de lo señalado en las normas antes mencionadas.

Niega, rechaza y contradice que la remoción del cargo sea nula, por mala aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico, es decir ajustado a derecho, derivado que la querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción.

Niega, que se deba restituirla a su cargo y cancelarle todos los derechos laborales dejados de percibir, desde la separación del cargo hasta su definitiva cancelación.

Niega, que deba pagársele la cantidad de Bs. F 2.864,00 por concepto de salarios caídos; la cantidad de Bs. F 1.029,60 por concepto de cesta ticket; los conceptos por gastos de abogado; los intereses moratorios e indexación monetaria; y por concepto de sueldo y salarios que se sigan venciendo hasta la definitiva cancelación.

En cuanto a la solicitud de corrección monetaria o indexación, señala que la relación laboral que vincula a la Administración Pública con sus funcionarios es de carácter estatuario y ello no constituye una obligación de valor, debido a que la misma deviene de la función pública, en consecuencia no le es aplicable el pago por concepto de indexación y así solicita sea declarado.

Solicita se declare sin lugar la presente querella.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa:

La parte actora a través de la presente querella solicita la nulidad el acto administrativo contenido en la Resolución N° 010-2010, de fecha 01-03-2010, dictado por el Secretario General de Gobierno de la Gobernación del Estado Vargas, mediante el cual la remueven del cargo de Comisionada de Telecomunicaciones, del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas, adscrito a la Secretaria Sectorial de Seguridad Ciudadana de la referida Gobernación, por considerar la Administración que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones que desempeñaba son de confianza, conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Como punto previo al fondo, este Tribunal pasa a pronunciarse en relación a lo alegado por la parte actora, en la diligencia presentada en fecha 03-08-2010, que corre inserta a los folios 64 al 66 del presente expediente, en la cual solicita se declare la extemporaneidad de la consignación del expediente administrativo, visto que el mismo fue presentado en copias simples y no en copias certificadas; asimismo en dicha diligencia ratifica la extemporaneidad de la contestación de la querella.

Al respecto este Tribunal debe indicar, que la parte recurrida fue citada para que diera contestación a la querella, en fecha 19-05-2010, tal y como consta de la nota estampada en el expediente por el Alguacil de este Tribunal, en fecha 24-05-2010 (folios 27 y 28 del presente expediente) y una vez citada, por diligencia de fecha 07-07-2010, consignó lo siguiente: “1.- Escrito de contestación de la querella. 2.- Poder que acredita su representación. 3.- Gaceta Oficial donde consta la designación del Procurador General del Estado Vargas. 4.- Carpeta contentiva del expediente administrativo de la recurrente, constante de cuarenta y dos (42) folios útiles.”, (folios 31 al 42 del presente expediente). De lo mencionado se tiene, que la parte actora conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, tenía un lapso de cinco (05) días para impugnar las copias contentivas del expediente administrativo, lo cual no hizo, debiendo tenerse las mismas como fidedignas y por consiguiente ser valoradas a los efectos de la presente decisión; asimismo debe señalarse, que la parte recurrida por diligencia de fecha 10-08-2010, consignó nuevamente el expediente administrativo de la recurrente, en copias certificadas, de los cuales se evidencia el mismo contenido, debiendo ser estos analizados a la hora de pronunciarse este Tribunal sobre el caso de autos, siendo ello así debe negarse la solicitud de la parte actora al respecto. Así se señala.

Por otra parte en cuanto a la extemporaneidad de la contestación de la querella, debe indicarse como se mencionó anteriormente, que la parte recurrida (Procurador General del Estado Vargas), fue citada en fecha 19-05-2010 para que diera contestación a la querella, tal y como consta de la nota de fecha 24-05-2010 estampada en el expediente por el Alguacil de este Tribunal, (folios 27 y 28 del presente expediente), venciendo los quince (15) días hábiles y los quince (15) de despacho, contados a partir de la fecha (24-05-2010) en que el Alguacil estampó la nota de haber practicado la notificación, en fecha 15-07-2010, siendo recibida la contestación ante este Juzgado en fecha 07-07-2010, teniéndose la misma presentada temporáneamente, razón por la cual se debe negar la solicitud hecha por la parte actora en tal sentido. Así se señala.

En relación al fondo la parte actora señala, que es falso que el cargo desempeñado sea de libre nombramiento y remoción, y mucho menos de confianza conforme al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que del nombramiento se desprende sus funciones y atribuciones, las cuales establecen que es sólo una recepcionista u operadora, que atiende las llamadas entrantes al 171 y no como lo quiere hacer ver la Administración en el acto impugnado, estando el mismo viciado de nulidad absoluta.

La parte recurrida niega, rechaza y contradice, que la recurrente sea funcionaria pública de carrera, ya que ingresó con el cargo de Comisionada de Telecomunicaciones del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171, con vigencia a partir del 17-01-2005, cargo de libre nombramiento y remoción, con carácter de confianza, conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón que las funciones desempeñadas involucran un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Presidente de la Junta Directiva del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171, funciones establecidas en la Resolución mediante la cual se designó al cargo.

En relación a los alegatos de las partes este Tribunal observa, a los folios 01 al 04 de los dos expedientes administrativos, acta de fecha 04-03-2010, mediante la cual se dejó constancia que la recurrente se negó a firmar y recibir la notificación de la decisión de removerla del cargo de Comisionada de Telecomunicaciones, asimismo del acto administrativo contentivo de la remoción, contenido en la Resolución N° 010-2010, de fecha 01-03-2010, se le indicó en el artículo 1 que:

Se remueve del cargo de COMISIONADA DE TELECOMUNICACIONES, del Servicio Autónomo de Emergencias del estado Vargas, adscrito a la Secretaría de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Vargas, a la ciudadana SOTO GUERRA YIMERY DAYAN, (…), cargo de Libre Nombramiento y Remoción, carácter éste de Confianza, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de que las funciones desempeñadas involucran un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Presidente de la Junta Directiva del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas, funciones éstas establecidas enunciativamente en la Resolución mediante la cual se designó la prenombrada funcionaria y que más que todo están referidas a: supervisar distribuir y evaluar las actividades del personal a su cargo, entre otras a notificar a los administradores del sistema las faltas que puedan presentarse en el hardware y software; así mismo debe notificar a los técnicos las fallas relacionadas con la comunicación y los teléfonos; Atender y automatizar las llamadas de solicitudes de emergencia con educación empleando el correcto protocolo; Informar al supervisor cualquier irregularidad encontrada al momento de recibir la guardia y suscitadas durante la misma; entre otras (…)

. (Negritas del Tribunal).

Se desprende a los folios 05 y 06, de los dos expedientes administrativos, Resolución N° SAEEV171-015-2005, de fecha 05-01-2005, suscrita por el Presidente Encargado de la Junta Directiva del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171, contentiva del nombramiento que se le hiciera a la funcionaria para desempeñar el cargo antes mencionado, en el cual en el artículo 2 se establecen las funciones y atribuciones del cargo, siendo estos:

1. Atender y autorizar las llamadas de solicitudes de emergencia con educación empleando el correcto protocolo.

2. Notificar a los administradores del sistema las fallas que pueden presentarse en hardware y software. Así mismo se debe notificar a los técnicos las fallas relacionadas con la comunicación y los teléfonos.

3. Informar al supervisor cualquier irregularidad encontrada al momento de recibir la guardia y suscitadas durante la misma.

4. Verificar que las solicitudes sean atendidas por los despachadores y a través de las frecuencias realmente competentes y no permitir que las solicitudes sean despachadas por equivocación ya que, esto alteraría la información procesada en base a los cálculos estadísticos

. (Negritas del Tribunal).

En relación a las funciones del cargo de Comisionada de Telecomunicaciones, señaladas por la Administración, y que el cargo es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción por las funciones que desempeñaba la recurrente, debe hacerse las siguientes consideraciones, el artículo 19 último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual es del tenor siguiente:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios y funcionarias de carrera (…)

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

Es de hacer notar que la norma transcrita es la n.g. que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo está contemplado en los artículos 20 y 21 ejusdem, en los cuales se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de confianza.

En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o, en el mejor de los casos taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

La redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

Debe agregarse en abundamiento a lo anteriormente expuesto y dado la frecuencia que se observa de la errónea interpretación y aplicación de la norma por parte de los Órganos y Entes de la Administración en general, que de la redacción de la norma se desprenden dos supuestos determinados específicamente. La norma prevista en el artículo 21 señala expresamente:

Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

.

(Negritas del Tribunal).

Así, el uso gramatical del punto y seguido, usado para cerrar un período gramatical implica, en aplicación al caso concreto de la norma comentada que los supuestos que establece la norma se pueden descomponer en:

- 1.- Los cargos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad. Debe destacarse que la norma exige una confidencialidad superlativa, de sumo grado; no el simple deber de discreción o reserva que se impone como deber a todo funcionario público y que recoge el artículo 33 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

- El mismo supuesto señala taxativamente donde ha de desempeñarse dichos cargos para ser considerados como de confianza, indicando que serán los ejercidos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes.

- 2.- El segundo supuesto de la norma no depende ya de la confidencialidad en determinados despachos, cuyo supuesto puso fin el punto y seguido, sino de otros supuestos relacionados con la idea principal, el cual está dado por funciones específicas, señalando de manera taxativa la norma que “también” (igualmente, asimismo, adicionalmente) serán considerados como de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

- 3.- El segundo supuesto de la norma exige además una condición adicional, ya que no se trata que un funcionario ejerza una función determinada para ser considerado como de confianza, sino que exige que dicha función [que determina la confianza] ha de ejercerse de manera principal, preferente, que dicha función domine sobre las otras, de tal suerte que si el funcionario tiene atribuidas múltiples funciones, habrá de ponderarse en qué proporción o relación estas actividades que lo definen como de confianza privan sobre el resto de las actividades que el funcionario ejerce.

Se desprende que la norma ha querido distinguir de manera clara dos supuestos (los únicos supuestos de la Ley del Estatuto de la Función Pública a tales fines) perfectamente diferenciados, de situaciones que determinan que el cargo es de confianza, correspondiendo a la Administración determinar si un funcionario se encuentra encuadrado en alguno de dichos supuestos. Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.

El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.

Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.

Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la Resolución que se impugna, de cuya redacción ha de desprenderse que pretende englobar las actividades de la actora en la primera parte o primer supuesto de las previsiones del artículo 21 de la Ley in comento; es decir, en el ejercicio de cargos que exigen un alto grado de confidencialidad en [el] Despacho –en el caso de autos y según se desprende de la redacción del acto cuestionado- del “Presidente de la Junta Directiva del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas”. Parece existir una dicotomía entre la pretensión de la norma (que la funcionaria preste servicios en el despacho de…) con el ejercicio de un cargo de “Comisionada de Telecomunicaciones”, cuya noción inicial da la idea de un despacho propio, el cual se encuentra subordinado al de un Director, Supervisor o su equivalente, lo cual llevaría al absurdo de pretender que todo subordinado de un Director o de un Supervisor el cargo es de confianza en base a dicha norma.

Sin embargo, pese a lo anteriormente, no escapa que el acto denunciado refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba la ahora actora, el cual coincide con lo previsto en el acto de nombramiento, sin desprenderse de dicha enunciación en qué consiste el alto grado de confidencialidad en el Despacho, agregando que prácticamente las funciones enunciadas no corresponden a un funcionario de confianza ni por las funciones ni por la extrema confidencialidad que exige la norma.

Por otro lado, la representante de la parte querellada, manifiesta consignar Registro de Asignación del Cargo de la querellante, cuando el mismo no contiene ni someramente, las funciones que corresponde a cada cargo, sino un listado de cargos y su asignación, debiendo agregar que el hecho de catalogar al cargo como “L.N.R.” (folio 58 del presente expediente), no lo califica como de libre nombramiento y remoción, toda vez que dicha calificación no deviene de una actividad volitiva de la Administración ni del jerarca, sino de la aplicación restrictiva de normas legales, siendo que las funciones han de subsumirse de manera perfecta en el supuesto que lo califica como de libre remoción para ser considerado como tal.

Así, en las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, -en este caso la Administración-, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción; es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción conforme lo estrictamente referido en la Ley, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa en la elaboración del acto administrativo que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro, y del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza. De aceptarse todas las funciones que refiere el acto de nombramiento o el acto de remoción, no se tiene que la ahora querellante haya ejercido funciones que requieran de la máxima confianza del jerarca, pues prácticamente operaba como telefonista con el pomposo nombre de comisionada, ni consta que las funciones que ejercía (además de no consignarse el R.I.C.) sean de manera principal de aquellas que definen el cargo como de confianza.

Además, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Comisionada de Telecomunicaciones sea de confianza, y haber sido removida y retirada la querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta evidente la existencia del vicio de falso supuesto y forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante. Así se decide.

Por otra parte este Tribunal debe pronunciarse en relación al alegato de la parte actora referente a que ingresó por concurso al cargo de “Comisionada de Telecomunicaciones”; así como al alegato de la parte querellada, en cuanto a que la querellante no es funcionario de carrera, que haya sido seleccionada mediante concurso público, debidamente publicado en prensa y que haya superado el período de prueba, por cuanto su ingreso se realizó mediante Resolución N° SAEEV171-015-2005, de fecha 05-01-2005, ya que el cargo para el cual fue designada es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción como se puede apreciar del Manual Descriptivo de Cargo (RAC) de la Gobernación del Estado Vargas, y que el hecho de que haya permanecido por 5 años en el cargo no le da la condición de funcionaria pública de carrera, ya que el ingreso de un funcionario público se hace mediante concurso público conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En relación a los alegatos de las partes se observa, al folio 13 de la pieza principal, comunicación de prensa donde se puede leer: “Informa: Lista de aspirantes seleccionados para iniciar Curso de Operadores del Sistema de Comunicaciones de Emergencia”, mencionándose en dicha lista a la recurrente, lo cual no demuestra que haya ingresado a la Administración Pública mediante concurso; sin embargo, el haber sido seleccionado entre varias personas que fueron igualmente convocadas por prensa, y si la obtención del cargo depende de la aprobación satisfactoria de un curso, corresponde a la noción de concurso que plasma la Constitución. Posteriormente a los folios 05 y 06, de los dos expedientes administrativos, Resolución N° SAEEV171-015-2005, de fecha 05-01-2005, suscrita por el Presidente Encargado de la Junta Directiva del Servicio Autónomo de Emergencia del Estado Vargas 171, contentiva del nombramiento que se le hiciera a la funcionaria para desempeñar el cargo antes mencionado, en el cual en el artículo 2 se establecen las funciones y atribuciones del cargo.

Así independientemente de la mención que quiera caprichosamente la Administración, asignar a un cargo, su naturaleza y condición deviene de lo expresado en Ley, siendo que las funciones, en el caso concreto, no se acercan a lo exigido por la Ley para ser considerado como de alto nivel o de confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción.

A tal efecto se tiene que el presente caso versa, en que el cargo desempeñado por la recurrente (Comisionada de Telecomunicaciones) es o no es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo que el alegato de la parte recurrente en cuanto que la querellante no entró por concurso, no sólo es errado, sino que en nada tiene vinculación con el objeto y los vicios que puede tener el acto, ni cambia la naturaleza del acto, ni resulta admisible como modificación de la motivación de éste. No se trata en consecuencia, conocer la forma de ingreso, sino la legalidad del acto por el cual fue retirada de la Administración o removida del cargo, y en caso de no encontrarse ajustado a derecho, la restitución de la situación infringida por el írrito acto.

Ahora bien, visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto de remoción y retiro de la recurrente del cargo de Comisionada de Telecomunicaciones, por encontrarse viciado y al determinarse que dicho cargo no resulta de confianza, por lo menos por las razones invocadas en la motivación de dicho acto, tal como ya se señaló, es por lo que este Tribunal rechaza el alegato de la parte recurrida en relación al concurso. Así se decide.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante se ordena su reincorporación al cargo de Comisionada de Telecomunicaciones, del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas, adscrito a la Secretaría Sectorial de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Vargas, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo. Así se decide.

En relación a la solicitud de la recurrente del pago de “cesta tickets dejados de percibir hasta su definitivo pago, por la cantidad de Bs. F 1.029,60 por los meses febrero y marzo del año 2010”, al respecto este Tribunal debe señalar, que si bien la recurrente tuvo conocimiento del acto impugnado en fecha 04-03-2010, en el presente caso no demostró que no le hubieren cancelado los cesta tickets correspondientes al mes de febrero y que la cantidad reclamada correspondiera al pago de los mismos, debiendo negarse tal solicitud; asimismo en relación a los cesta tickets del mes de marzo, para dicho mes la recurrente había sido removida-retirada del cargo, y para ser acreedora de dicho beneficio se necesita la efectiva prestación del servicio, motivo por el cual debe este Tribunal negar igualmente el pago de los cesta tickets. Así se decide.

En relación a la solicitud de la parte actora, de “gastos de abogado; debe señalarse que en el presente caso estamos en presencia de una relación funcionarial y no de una relación entre particulares, así causa extrañeza que desde un primer momento del ejercicio de la querella, el apoderado actor dude de que pudiere quedar ilusorio el cobro de honorarios, más sin embargo, no puede pretenderse usar el órgano jurisdiccional (salvo los casos de intimación) como un medio de cobro de honorarios, preparado ab initio del proceso, y convertirlo así, a través de la querella, como un gestor del cobro, debiendo este Tribunal negar tal solicitud. Así se decide.

Por otra parte, de referirse a las costas, debe señalarse en el presente caso, que se trata de una querella funcionarial, no resultando aplicable la institución de costas procesales, toda vez que la misma se encuentra recogida como una carga impuesta al perdidoso en los juicios que se rigen por el Código de Procedimiento Civil, el cual resulta aplicable en el procedimiento de las querellas sólo a título supletorio, de conformidad con el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no resultando posible aplicar sanciones o cargas supletoriamente; mientras que las costas podrían ser eventualmente viables en los casos de demandas. Siendo así, si bien es cierto que en el presente caso se trata de una acción judicial solicitando el pago de sumas de dinero, lo cual podrían enmarcarse –de forma general- en las denominadas “demandas”, no es menos cierto que la obligación reclamada surge de una relación entre la administración y un funcionario pasivo de la misma, que debe ser conocido por la denominada “querella”, razón por la cual este Tribunal debe declarar improcedente la solicitud formulada. Así se declara.

En cuanto a la solicitud de la parte actora que se le cancelen los “intereses moratorios e indexación monetaria hasta el definitivo pago”, debe señalar este Tribunal, tal y como lo alegó la parte recurrida, que la relación que vincula a la Administración Pública con sus funcionarios es de carácter estatuario y ello no constituye una obligación de valor, debido a que la misma deviene de la función pública, así dada su naturaleza indemnizatoria del pago de los sueldos, no puede ser considerado como una deuda de valor sujeta a indexación, toda vez que los mismos se causan no por derecho propio, sino por mandato judicial a los fines de restituir el daño causado, en consecuencia no le es aplicable el pago por los conceptos solicitados, debiendo negarse la solicitud formulada. Así se decide.

Se ordena practicar experticia complementaria del fallo conforme lo solicitó la parte actora, según lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto impugnado, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por la parte actora. Así se decide.

En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. Así se declara.

V

DECISIÓN

Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por la ciudadana YIMERY D.S.G., portadora de la cédula de identidad Nro. V-17.710.272, representada por la abogada A.M.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 81.936, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 010-2010, de fecha 01-03-2010, dictado por el Secretario General de Gobierno de la Gobernación del Estado Vargas, mediante el cual remueven a la recurrente del cargo de Comisionada de Telecomunicaciones, del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas, adscrito a la Secretaría Sectorial de Seguridad Ciudadana de la referida Gobernación.

En consecuencia:

1. - Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 010-2010, de fecha 01-03-2010, dictado por el Secretario General de Gobierno de la Gobernación del Estado Vargas, mediante el cual remueven-retiran a la recurrente del cargo de Comisionada de Telecomunicaciones, del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas, adscrito a la Secretaría Sectorial de Seguridad Ciudadana de la referida Gobernación.

2. - Se ordena la reincorporación de la recurrente al cargo de “Comisionada de Telecomunicaciones”, del Servicio Autónomo de Emergencias del Estado Vargas, adscrito a la Secretaria Sectorial de Seguridad Ciudadana de la Gobernación del Estado Vargas, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo.

3. - Se niega la solicitud de pago de cesta tickets, conforme a la parte dispositiva del presente fallo.

4. - Se niega la solicitud de gastos de abogado, costas, intereses moratorios e indexación monetaria hasta el definitivo pago, según lo señalado en la motiva de la sentencia.

5. - Se acuerda practicar experticia complementaria del fallo, conforme a lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintiocho (28) días del mes de octubre del año dos mil diez (2.010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO

JAN CABRERA

En esta misma fecha, siendo las diez ante-meridiem (10:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO

JAN CABRERA

-Exp. Nro. 10-2762