Decisión nº XP01-R-2015-000039 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 14 de Abril de 2015

ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2015-001873

ASUNTO : XP01-R-2015-000039

JUEZA PONENTE: IVETI LOPEZ.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: YINMY PEREZ, titular de la cedula de identidad N° 18.243.087, fecha de nacimiento 02/09/1985, edad 30 años, natural de la Carmelita municipio Atabapo, profesión u oficio Islero, residenciado en la parcelamiento ayacucho I, casa sin numero, color azul, hijo de A.M. (V) y de Á.P. (V).

M.J.J.M., titular de la cedula de identidad N° 14.960.620 de la 38 años, natural de Puerto Ordaz estado Bolívar, profesión u oficio Supervisor de la Estación de Servicio “LA Florida”, residenciado en el Barrio Guaicaipuro II, sector el yucutazo, vereda N° 1, casa sin numero, casa de color blanco con rosado, detrás del yucutazo, hijo de M.J. (F) y de S.M. (V).

F.G.G., titular de la cedula de identidad Nº 27.656.089, fecha de nacimiento 22/04/1978, edad 39 años, natural del Municipio Cedeño Estado Bolívar, profesión u oficio Latoneria, residenciado en la comunidad de serranía, casa sin numero color rosado, hijo de O.G. (V) y de M.G. (V), manifiesta no poseer teléfono de contacto

A.A.G.G., titular de la cedula de identidad Nº 20.202.261, fecha de nacimiento 31/01/1990, natural de Irapa Estado Sucre, profesión u oficio Militar Activo, residenciado en el Batallón Urdaneta, ubicado frente a la Urbanización Maisanta, carretera eje Norte, hijo de Euris Granados (V) y de Álcenlo García (F).

G.P.M.S., titular de la cedula de identidad N° 20.279.564, fecha de nacimiento 15/02/201989, natural de Caracas Distrito Capital, profesión u oficio Militar Activo, residenciado en el Batallón Urdaneta, ubicado frente a la Urbanización Maisanta, carretera eje Norte, hijo de R.S. (V) y de C.M. (V).

RECURRENTE: Abogada M.C., Fiscal de Flagrancia del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Amazonas.

DEFENSORES: Abogados F.S., Defensor Publico adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Amazonas, y los Defensores Privados, KALY BARRIOS, J.V., R.F. y J.V..

DELITO: EXTRACCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Orgánica contra el Contrabando, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y CORRUPCIÓN AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 64 primer aparte del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial N° 6.155, de fecha 19NOV2014.

VICTIMA: El Estado Venezolano.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO BAJO LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS.

CAPITULO I

PUNTO PREVIO

Visto que en fecha 06ABR2015, se recibió recurso de apelación interpuesto por la Fiscalia de Flagrancia del Ministerio Público en la persona de la profesional del derecho M.C., en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2015-001873, contra de la decisión mediante la cual decretó la L.S.R., a los ciudadanos G.P.M.S., A.A.G.G., F.G.G., YINMY PEREZ, y M.J.J.M., en la audiencia de presentación, celebrada en fecha 28 de marzo de 2015, por la presunta comisión de los delitos de EXTRACCCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley del Contrabando, concatenado con el articulo 83 del Código Penal y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano; y en cuanto a los ciudadanos G.P.M.S., A.A.G.G. y M.J.J.M., el delito de CORRUPCION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 64 primer aparte del Decreto con Rango valor y fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014. Así mismo se deja constancia que en el presente asunto la ponencia de acuerdo al Sistema Organizacional Juris 2000, le correspondió a la Jueza M.D.J.C..

Ahora bien, EN FECHA 08ABR2015, la Juez Ponente se inhibe de conocer el presente asunto de conformidad con el articulo 89, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo declarada CON LUGAR la mencionada inhibición en fecha 08ABR2015, solicitándose la designación de un Juez Accidental, siendo designada la Abogada IVETI LOPEZ, constituyéndose Corte de Apelaciones Accidental en fecha 13ABR2015, correspondiendo la ponencia del presente asunto a la Jueza IVETI LOPEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, y pasa a decidir en los siguientes términos:

En el caso que nos ocupa, el presente recurso fue ejercido en la audiencia de presentación de imputado, celebrada con ocasión de la aprehensión en flagrancia, celebrada el 28 de Marzo de 2015; dado que la presente actividad recursiva, fue ejercida bajo la modalidad del efecto suspensivo, cuya finalidad, es impedir que se ejecute la decisión proferida por la Jueza de la recurrida, en la cual decretó la L.S.R., a los imputados de autos; corresponde verificar la procedencia del efecto suspensivo toda vez que la apelación fue fundamentada en lo preceptuado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

La referida norma adjetiva penal, establece:

…La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen un grave daño al patrimonio publico y a la administración de justicia , trafico de drogas de mayor cuantía legitimación de capitales contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lessa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de los doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…

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De la citada norma adjetiva se evidencian, los presupuestos de procedencia del recurso de apelación invocado con efectos suspensivos, en cuanto a la forma y tiempo de la interposición del recurso, debemos advertir que el efecto suspensivo es admisible en la audiencia dispuesta para la presentación de imputados, y debe ser ejercido de manera oral por el Ministerio Público, e igualmente su contestación debe hacerse de manera oral en la propia audiencia.

En cuanto a la cualidad de los delitos, debe señalarse que el efecto suspensivo, no procede contra cualquier tipo de decisiones toda vez que esta tiene como finalidad que no se ejecute la decisión sobre la cual se interpone, para su procedencia el delito imputado debe estar dentro del catálogo a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Resulta evidente, de las actas que conforman la presente incidencia, que el presente recurso se interpuso en audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 28MARZ2015, por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en la que decretó la L.S.R. a los imputados G.P.M.S., A.A.G.G., F.G.G., YINMY PEREZ, y M.J.J.M., el mismo, fue interpuesto por la Fiscal de Flagrancia Abogada M.C., de manera oral al termino de la misma, y de la misma manera se evidencia la contestación de manera oral por parte de la Defensora Privada K.B. y del Defensor Publico, Adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Amazonas, Abogado F.S., dejándose expresa constancia que los Abogados R.F., J.V. y R.V., no ejercieron el derecho de palabra en la referida oportunidad procesal y por ultimo, se evidencia la configuración de los delitos previstos como EXTRACCCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley del Contrabando, concatenado con el articulo 83 del Código Penal, que ha sido considerado clásicamente como una modalidad de defraudación al Estado, que en el transcurso de los años dicha actividad se ha concebido como una actividad verdaderamente compleja, manifestada en diversas especies de ejecución, que afectan importantes bienes jurídicos, que ha llegado a constituir uno de los problemas más importantes de la economía venezolana, como es el delito de EXTRACCION DE MINERALES, considerado como una modalidad del delito de contrabando, previsto y sancionado en el articulo 22 de la Ley Orgánica contra el Contrabando, la cual se encuentra sancionada con pena de presidio de DIEZ A CATORCE años, aunado al hecho que el Ministerio Público imputó inicialmente por el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de la Colectividad y CORRUPCION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 64 primer aparte de la Ley contra la Corrupción, los cuales se encuentran dentro del catálogo de delitos previstos en el citado articulo 374 para que proceda este especialísimo recurso.

De allí y como corolario de lo previamente indicado, resulta evidente que en el presente caso, es procedente la aplicación de la consecuencia prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la suspensión de la ejecución de la decisión por esta vía impugnada, hasta tanto se resuelva la presente. Así se decide.

Establecida la procedencia del presente recurso de apelación con efecto suspensivo en contra de la decisión que decretó la medida prevista en el artículo 242.1 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la L.S.R. a los imputados de autos, quienes fueron presentados por la comisión de los delitos EXTRACCCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley del Contrabando, concatenado con el articulo 83 del Código Penal y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano; y en cuanto a los ciudadanos G.P.M.S., A.A.G.G. y M.J.J.M., el delito de CORRUPCION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 64 primer aparte del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial N° 6.155, de fecha 19NOV2014.

, antes de entrar a decidir sobre el recurso de apelación, este Tribunal Colegiado debe pronunciarse sobre la ADMISIBILIDAD de dicho recurso.

CAPITULO II

DE LA ADMISIBILIDAD

Realizadas las consideraciones precedentes y estando en la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación que nos ocupa, previamente se deben observar las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación, establecidas el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, las siguientes:

DE LA LEGITIMIDAD:

Antes de dictar la decisión que habrá de recaer, le corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre la Admisibilidad de dicho medio de impugnación y para ello debe atenderse a lo preceptuado en el artículo 374, 423 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y así tenemos que en fecha 28 de marzo de 2015, ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal de este Circuito Judicial Penal, por ante quien se celebró la Audiencia de Presentación, con motivo de la aprehensión en flagrancia de los imputados G.P.M.S., A.A.G.G., F.G.G., YINMY PEREZ, y M.J.J.M., oportunidad en la cual intervino la hoy recurrente como Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público.

Respecto a la legitimación para ejercer dicho recurso, se desprende del cúmulo de actuaciones remitidas a esta superior instancia que quien lo interpone es la profesional del derecho M.C., actuando en su condición de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, quien en nombre y representación del Estado Venezolano ejerce la acción penal, es por lo que de dichas actuaciones se establece la relación procesal, en consecuencia la recurrente al ser parte en el proceso que se inició, indefectiblemente conforme a lo previsto en los artículos 424 y 428 literal “a” del Código Orgánico Procesal Penal, tiene la legitimación para ejercer la actividad recursiva cuyo conocimiento subió a esta alzada, en las condiciones ya señaladas.

DE LA TEMPESTIVIDAD:

Por otra parte, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, tal y como se indicó, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, así tenemos que de las actas se evidencia que la apelación se ejerció una vez dictada la decisión correspondiente, al finalizar la audiencia de presentación de imputados, a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que ante la decisión del Tribunal de imponer la la L.S.R. a los imputados G.P.M.S., A.A.G.G., F.G.G., YINMY PEREZ, y M.J.J.M., la titular de la acción penal interpuso recurso de apelación ante la negativa del tribunal de imponer la privación judicial de libertad, impuesta previamente a los imputado de autos y solicitada en la audiencia, por lo que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el referido articulo 374 de la norma adjetiva penal, se concluye que la referida actividad recursiva fue interpuesta de manera oportuna, resulta en consecuencia tempestiva su interposición, por cuanto el mismo fue ejercido en las condiciones de tiempo y forma determinada en el Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la l.s.r. de los imputados, tal y como lo ordena la referida norma.

DE LA IMPUGNABILIDAD DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

Establecida la existencia de los requisitos previamente señalados, resulta indispensable establecer, si la sentencia impugnada por esta vía, es recurrible, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423 de la norma adjetiva penal que rige el P.P.V. y teniendo por norte que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables (artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal), se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, versa sobre la negativa del tribunal de la recurrida de imponer la Medida Judicial Privativa de Libertad a los imputados de autos, solicitada por la representación del Ministerio Público y en su lugar les impuso la L.S.R..

Del análisis antes efectuado, sobre las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación, siendo que no se configura ninguna de ellas, lo procedente en consecuencia es ADMITIR el recurso de apelación bajo la modalidad del efecto suspensivo interpuesto por la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas en contra de la decisión dictada en fecha 28 de marzo de 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas.

CAPITULO III

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Resulta oportuno resaltar que esta Instancia Superior mantiene el criterio asentado en anteriores resoluciones judiciales en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de requisitos para su interposición, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundado; en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra la decisión que en Audiencia de Presentación, acuerda la libertad del imputado - sea libertad plena o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia. En este entendido, establece la norma “…el recurso de apelación que interponga en el acto la Representación del Ministerio Público… ”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del Recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia Audiencia.

En el actual proceso acusatorio, se requiere que el solicitante indique en forma clara y precisa cual es el perjuicio que le ocasiona un fallo. Asimismo, cualquier petición que se realice ante los órganos de administración de justicia, deberá ser interpuesto en escrito fundado -con excepción de este recurso de apelación con efecto suspensivo- en el cual se deberá expresar concreta y separadamente cada motivo con su fundamento y la solicitud que se pretenda de manera oral quedando constancia de ello en la propia acta de audiencia, ello a los fines de poder precisar el alcance del perjuicio que pretende haber sufrido quien accede al medio de impugnación.

En atención a ello la recurrente en la audiencia de presentación manifestó:

Ciudadana juez una vez escuchada la presente decisión en la cual se declara SIN LUGAR la solicitud de esta representación fiscal con relación de la Medida Privativa Preventiva de Libertad procedo en este acto a ejercer el EFECTO SUSPENSIVO de conformidad con lo establecido en el articulo 374 de la norma adjetiva penal, legitimado para ello como parte procesal el cual establece que podrán ser apeladas las decisiones en las cuales se decrete la libertad, en virtud de que considera esta Representación Fiscal que con los elementos de convicción que consta en auto existen serios indicios que comprometen la responsabilidad de los imputados como los son el acta policial, declaración del Testigo A, inspección al vehículo, en cuanto a los tipos penales que merecen una pena privativa libertad la cual no esta prescrita, por lo que debería decretarse la medida privativa de libertad de conformidad con el articulo 236, 237 y 238 de la norma adjetiva penal. Es Todo

En este mismo orden de ideas se evidencia que la Defensora Privada a, Abogada Kaly Barrios, expuso en su contestación lo siguiente:

visto el recurso de apelación con efecto suspensivo, manifestando en virtud que considera que existen suficientes elementos de convicción para privar de libertad a mis defendidos, pues rechazo que existan suficientes elementos de convicción debido a que ella manifiesta una alteración en el vehiculo pero no da ese resultado la experticia, tenemos una declaración del testigo A pero los imputados de autos cuando los aprehenden no estaban cometiendo delito alguno, por lo que solicito a la corte de Apelaciones al momento de emitir pronunciamiento sea ratificada la decisión del día de hoy en todas y cada una de su parte dispositiva, lamentablemente esta norma del código orgánico procesal penal viola el articulo 44 de nuestra constitución pues una vez dictada la libertad por un juez debe hacerse efectiva, el legislador establece una serie de delitos de los cuales la fiscalia se apoya en el delito de contrabando y asociación para delinquir, pero estamos en una etapa incipiente, además en esos delitos no se establecen los hoy imputados por lo que solicito se declare sin lugar el recurso de apelación y que se decrete la l.s.r., considera esta defensa que si se desestiman esos delitos no procede el efecto suspensivo pues solo procede la apelación ordinaria por lo cual se debe decretar la libertad inmediata

”.

Así mismo, el Defensor Publico, adscrito a la Unidad de Defensa Publica del estado Amazonas, Abogado F.S., expuso:

el ministerio publico ejerce recurso de efecto suspensivo de conformidad con el articulo 424 y 428 en estos artículos no se hace referencia al efecto suspensivo pero imaginamos que es el 374, la fiscal imputo por tres delitos y se desestiman los tres delitos por tal razón no habiendo ningún delito lo procedente es la libertad inmediata y que se decrete la l.s.r., el ministerio publico no especifica, por lo que me opongo al recurso pues los imputados no cometieron algún hecho ilícito por lo que solicito se ejecute de manera inmediata la libertad de mis defendidos y se cumpla de manera inmediata lo dictado por usted y que se cumpla la constitución que esta por encima del código orgánico procesal penal, es todo

.

En atención a la exigua motivación fiscal de los motivos por los cuales ejerce el presente recurso, no obstante esta Alzada procederá a la revisión de las actas que conforman el presente recurso, ya que la decisión dictada debe necesariamente ser examinada, atendiendo al Principio Constitucional de la Doble Instancia, que se materializa con la manifestación del Ministerio Público de acceder a la Instancia Superior para la revisión de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, asimismo, en aplicación de la máxima jurisprudencial que emitiera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 421 de fecha 25 de Julio del año 2007; en relación a la función autónoma de los Tribunales de Alzada; al disponer:

…la labor de la Corte de Apelaciones, es verificar la existencia o inexistencia de vicio en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia…

.

CAPITULO IV

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Al finalizar la audiencia de presentación realizada a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 28 de marzo de 2015, por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2015-001873, seguida en contra de los ciudadanos G.P.M.S., A.A.G.G., F.G.G., YINMY PEREZ, y M.J.J.M. por la presunta comisión de los delitos de EXTRACCCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley del Contrabando, concatenado con el articulo 83 del Código Penal y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano; y en cuanto a los ciudadanos G.P.M.S., A.A.G.G. y M.J.J.M., el delito de CORRUPCION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 64 primer aparte del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial N° 6.155, de fecha 19NOV2014.

, luego de oír a las partes, la jueza de la recurrida resolvió lo que de seguidas se indica:

…omissis…PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público en relación a que se decrete calificación de APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad a lo establecido en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de los ciudadanos 1.- G.P.M.S., titular de la cedula de identidad N° 20.279.564, 2.- A.A.G.G., titular de la cedula de identidad N° 20.202.261, 3.- F.G.G., titular de la cedula de identidad N° 27.656.089, 4.- YINMY PEREZ, titular de la cedula de identidad N° 18.243.087, y 5.- M.J.J.M., como COAUTORES por la presunta comisión del delito de EXTRACCCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley del Contrabando, concatenado con el articulo 83 del Código Penal y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 ejusdem, en perjuicio del Estado Venezolano; y en cuanto a los ciudadanos G.P.M.S., titular de la cedula de identidad N° 20.279.564, A.A.G.G., titular de la cedula de identidad N° 20.202.261, M.J.J.M., titular de la cedula de identidad 14.960.620, el delito de CORRUPCION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 64 primer aparte de la Ley contra la Corrupción.

SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público y se acuerda continuar la investigación por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal vigente y deberá mantener el domicilio actualizado.

TERCERO: Se declara SIN LUGAR la Solicitud del representante del Ministerio Publico en cuanto se decrete la Medida Privativa de Libertad.

CUARTO: Se declara CON LUGAR la solicitud de la Defensa Privada en cuanto a la l.s.r..

QUINTO: SIN LUGAR la autorización del VACIADO DE CONTENIDO DE LOS TELÉFONOS INCAUTADOS, con relación a lo establecido en el articulo 48 de la constitución asimismo a los artículos 205, 206, del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo SIN LUGAR la solicitud de INCAUTACIÓN DEL VEHICULO AUTOMOTOR que se encuentra en cadena de custodia de conformidad con el articulo 56 de la Ley la delincuencia organizada y sea puesto a la orden de ala ONDOFT, asimismo SIN LUGAR la solicitud del BLOQUEO E INMOVILIZACIÓN DE LAS CUENTAS BANCARIAS DE TODOS LOS IMPUTADOS DE AUTOS.

SEXTA: SIN LUGAR la solicitud de la defensa privada mediante la cual se solicita la nulidad de las actuaciones. SEPTIMA: Líbrese Boleta de Excarcelación …omissis…

CAPITULO V

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Es de resaltar que la impugnación realizada por la parte recurrente, será analizada y decidida bajo la óptica del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir contra la decisión que acordó la libertad de los imputados proferida en la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Resaltado lo anterior, debe hacerse una aclaratoria sobre los lapsos para decidir la presente actividad recursiva y al respecto es reiterada la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que, en un Estado Social de Derecho y Justicia, como el adoptado en el artículo 2 de nuestra carta fundamental, la literalidad de las leyes no puede interpretarse hacia lo figurado o lo absurdo. Debe advertirse que el tribunal de la recurrida una vez fundamentada la causa lo que ocurrió el 29 de marzo de 2015, dentro de las 24 horas siguientes, remitió a este tribunal las actuaciones el mismo día, siendo recibidas por ante esta Alzada el 06 de Abril de 2015, a las 02:48 PM, debido a que el día 29 de marzo de 2015, no fue laborable por ser día domingo, y así mismo, los días 30 y 31 de marzo del 2015, se encontraba de reposo médico, la Jueza Integrante de esta Corte de Apelaciones, Ninoska Contreras España, y los días 01, 02 y 03 de Abril de 2015, fueron decretados como no laborables, por la Presidencia del circuito, siguiendo instrucciones de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por celebrarse la semana mayor, por lo que no hubo despacho durante este lapso en este Tribunal.

La anterior indicación, guarda relación con el lapso que estableció el legislador para la resolución de los recursos de apelaciones ejercidos bajo la modalidad del efecto suspensivo a que se contrae el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Y teniendo en consideración que el Código Orgánico Procesal Penal, estableció que la corte de apelaciones resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a partir del recibo de las actuaciones.

Corolario de lo anterior, resulta de vital importancia para la resolución de la presente actividad recursiva y atendiendo a los lapsos para resolver la presente debe señalarse, en esta oportunidad la noción de días hábiles y días inhábiles en el proceso penal, y para ello debe traerse a colación la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 2560 de fecha 05 de agosto de 2005, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, con carácter vinculante, bajo la vigencia del derogado Código Orgánico Procesal Penal, en relación al artículo 172 de aquel código y que de igual manera resulta aplicable bajo la vigencia del actual Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en dicha norma se encuentra actualmente regulado en el artículo 156 del vigente Código Orgánico Procesal Penal, en dicha sentencia, en relación al tema y siendo que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la Corte de Apelaciones resolverá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, la misma resulta aplicable, siendo que este tema (el cumplimiento de los lapsos procesales) guarda relación con el derecho a la defensa y para que las partes conozcan el fundamento y razonamiento del por qué se dicta dicha sentencia en esta oportunidad sin que se haya menoscabado el referido derecho a la defensa por parte de este tribunal, es necesario traerla a colación la cual se estableció con carácter vinculante para la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia y para todos los Tribunales Penales de la República, en la cual se estableció lo siguiente:

Para el conocimiento de los asuntos penales en la fase preparatoria todos los días serán hábiles. (…). Permitir que el lapso de apelación de las decisiones judiciales en la fase preparatoria del proceso penal debe computarse por días continuos, por cuanto para el conocimiento de los asuntos en esta fase todos los días serán hábiles, seria atentatorio del derecho a la defensa, principio fundamental del sistema procesal.

(…) De allí, que la literalidad del referido precepto legal debe entenderse en función del propósito de la fase preparatoria: La realización de diligencias encaminadas a establecer los hechos mediante la investigación. La realización de diligencias delimita así el propósito de la habilitación permanente de todos los días y de todas las horas en la fase preparatoria, por lo que la situación relativa a los recursos no puede quedar afectada. Si los jueces de Control y las C.d.A. no son Tribunales investigadores y no realizan actos de investigación, evidentemente que sus actos no pueden ser concebidos bajo una permanente habilitación.

(…)La habilitación legal permanente a fin de la realización de los actos de investigación está destinada a los que ejecuta el Ministerio Público, no a los cumplidos por el Juez de Control, el cual, conforme al artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, controla la legalidad y la constitucionalidad del desempeño fiscal durante la investigación, tomando decisiones a ese fin. En síntesis, la habilitación legal permanente para realizar actos de investigación durante la fase preparatoria del proceso penal, es inaplicable en sede judicial en lo atinente al ejercicio de los recursos, al resultar contradictoria con la función según el Código Orgánico Procesal Penal cumple el juez de control en esta fase del proceso.

La impugnación por la inconformidad de una de las partes respecto de una decisión del Tribunal de Control no es un acto de investigación, ni una diligencia destinada a recolectar elementos de convicción. Por este motivo, si la actuación judicial no se inserta en los propósitos de la investigación que caracteriza a la fase preparatoria, los lapsos que transcurren no sólo ante el Tribunal de Control, sino también ante la Corte de Apelaciones cuando esta conoce de un recurso en dicha fase preparatoria, no puede contarse por días continuos o calendarios, ya que, en esencia, la actuación del Tribunal de Control está destinada a establecer la juridicidad de la actuación fiscal (…)

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Como una materialización de la antes referida sentencia, debe indicarse que las cuarenta y ocho horas que tiene este tribunal para decidir, es un lapso y no un término, lo que nos permite dictar la decisión en esta oportunidad.

Ahora bien, establecido que la presente decisión se encuentra dentro del lapso de ley para decidir y luego de revisadas las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que el procedimiento que motiva la presente causa, fue realizado por la 52 Brigada de Infantería de Selva, con sede en esta ciudad de Puerto Ayacucho, en las cuales se dejan constancia:

…omissis… El 25/03/15 siendo las 18:00 horas se constituyo una comisión hasta la estación de combustible denominada la florida ubicada en la ciudad de puerto ayacucho municipio atures con al finalidad de verificar la información aportadaza por un ciudadano a quien se le tomo entrevista quedando identificado como testigo A quien manifestó que en la estación de servicio la florida se encontraba un funcionario de nombre M.J. a quien apodan como Chagui, conjuntamente con un sargento que se encuentra cumpliendo labores en la referida estación de nombre A.A.G., dejando pasar a varios vehículos en varias oportunidades durante el día a cargar gasolina y posteriormente venderla a unos ciudadanos para pasarla a Colombia y que manifestó que dicha información la tenia por cuanto un ciudadano que realiza dicha actividad se la suministro, indicándole incluso el numero telefónico con el cual se comunicaba con chagui y el sargento siendo el numero 04126-393-6003, una vez que se encontraba la comisión en la estación de servicios y se aproximan al ciudadano sargento A.G. y el hallan la inspección y le incautan en el bolsillo y en la bota unos teléfonos coincidiendo uno de los abonados con uno de los teléfonos que aporto el testigo A una vez que esto sucede el sargento manifiesta a los funcionarios que dicho teléfono celular era el que le había vendido el supervisor y que este le había dado dinero para dejar pasar los carros y que el día 21/03/15 y que el ciudadanos podadazo chagui le dio 7.00 bolívares para que no vigile la estación, seguidamente se aproximan al ciudadano Marino incautándole un teléfono celular en ese instante los funcionarios se percatan que las adyacencias se encontraba un vehiculo marca Ford modelo Cugar color azul cargando gasolina y observan a un bombeo identificado como YIMI quien apaga la maquina de surtir gasolina quien manifestó que la apago por el bajón, el vehiculo marca ford estaba con un tanque adaptado de gasolina por lo que se le realizo una inspección a ambos y se les encontró un teléfono y al ciudadano F.G. se le encontró la cantidad de 1600 bolívares un teléfono celular marca Vtlca una vez que suceden todas estas situaciones por información de inteligencia hacen la detención del teniente M.S. por cuanto el mismo se encontraba con supervisor de guardia al cual se le incauto un teléfono celular marca Huawei, en virtud de tales circunstancias se consideró la aprehensión de los ciudadanos antes identificados. …Omissis…

Observa esta Corte de Apelaciones, que la impugnación realizada por la parte recurrente, está fundamentada sólo en lo dispuesto en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, extrae esta Alzada de lo alegado en la audiencia por la representación fiscal, que la decisión impugnada le causa un perjuicio o gravamen irreparable, por lo que para la resolución del presente recurso debe observarse lo dispuesto el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

Artículo 439. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones:

……

5.- Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código.

Ahora bien, esta Alzada constata, que la Representación Fiscal, imputó los delitos de EXTRACCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Orgánica contra el Contrabando, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y CORRUPCION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 64 primer aparte del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.155, de fecha 19NOV2014, al respecto las citadas normas prevén:

Articulo 22

Extracción de petróleos o minerales:

Quien extraiga del territorio nacional y demás espacios geográficos petróleo, combustibles, minerales o demás derivados, sin cumplir las formalidades establecidas en las leyes y disposiciones que regulan la materia, será sancionado o sancionada con prisión de DIEZ a CATORCE años.

Así mismo, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en su artículo 37 consagra:

Artículo 37:

…Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años…

Y el artículo 64 en su primer aparte del Decreto con Rango valor y fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014, consagra:

El funcionario público que por retardar u omitir algún acto de sus funciones, o que por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por si mismo o mediante otra persona, para si o para otro, será penado con prisión de tres (03) a siete (07) años y multa de hasta cincuenta por ciento (50%) del beneficio recibido o prometido.

La prisión será de cuatro (4) a ocho (08) años y la mulita de hasta el sesenta por ciento (60%) , si la conducta ha tenido por efecto:

1. Conferir empleos públicos, subsidios, pensiones u honores, o hacer que se convenga en contratos relacionados con la administración a la que pertenezca el funcionario.

2. Favorecer o causar algún perjuicio o daño a alguna de las partes en procedimiento administrativo o juicio penal, civil o de cualquier otra naturaleza.

Si el responsable de la conducta fuere un juez, y de ello, resultare una sentencia condenatoria restrictiva de la libertad que exceda de seis (6) meses, la pena de prisión será de cinco (5) a diez (10) años. Con la misma pena en cada caso, será castigada la persona interpuesta de la que se hubiere valido el funcionario publico para recibir o hacerse prometer el dinero u otra utilidad, y la persona que diere o prometiere el dinero u otra utilidad indicados en este articulo.

De las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que la jueza de la recurrida, al dictar su decisión, expuso que en esta fase incipiente del proceso no existen fundados elementos de convicción para presumir la responsabilidad penal de los imputados G.P.M.S., A.A.G.G., F.G.G., YINMY PEREZ, y M.J.J.M., por lo que decretó SIN LUGAR la calificación de la aprehensión en flagrancia, por considerar que no se encuentran llenos los extremos del articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y CON LUGAR la aplicación de las reglas del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

Respecto a la desestimación de los delitos imputados inicialmente por el Ministerio Público, como son EXTRACCCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley del Contrabando, concatenado con el articulo 83 del Código Penal y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano; y en cuanto a los ciudadanos G.P.M.S., A.A.G.G. y M.J.J.M., el delito de CORRUPCION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 64 primer aparte del Decreto con Rango valor y fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014, de la fundamentación de la sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2015, se desprende que la Juzgadora para decretar la l.s.r., a los ciudadanos G.P.M.S., A.A.G.G., F.G.G., YINMY PEREZ, y M.J.J.M., realizó el siguiente análisis:

“…Omissis… Esta Juzgadora ejerciendo el control a que hace referencia el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, considera del análisis de los elementos anteriormente descritos, que no se evidencian elementos de convicción, que permitan subsumir los hechos narrados en la participación de los imputados en la comisión del delito establecido en el artículo 22 de la Ley sobre el Delito de Contrabando que establece: “Artículo 22. Quien extraiga del territorio nacional y demás espacios geográficos petróleo, combustible, minerales o demás derivados, sin cumplir las formalidades establecidas en las leyes y disposiciones que regulan la materia, será sancionado o sancionada con prisión de diez a catorce años”.

El supuesto de la norma in comento refiere en lo que respecta a esta fase incipiente del proceso, a los efectos de que exista la presunta acción de “extracción del territorio nacional” enfatizando sin cumplir con las formalidades establecidas en la ley y disposiciones que regulen la materia, del acta policial N° 06/03-15, se da lectura que se constituyo la comisión en “…la estación de servicio de combustible denominada La Florida ubicada en la ciudad de Puerto Ayacucho, Municipio Atures del estado Amazonas…”.

Aunado a las declaraciones de los imputados, en la cual refieren que ciudadano J.P., que se encontraba abasteciendo un vehículo, “yo le serví 64 litros el monta en el vehiculo”; refiere el ciudadano M.J.J., “cuando entre de guardia de 6 a 12 llegue a mi casa y me llama mi jefa que dice preséntate en la bomba hay un problema con el teléfono que lo vendí al sargento cuando llego a al bomba me agarra el mayor me dice era chagui le digo si”; F.G. manifestó “vi la bomba y dije voy a entrar a la bomba y me voy”.

En tal sentido, no evidencia este Tribunal, elementos tendentes a la presunta comisión del delito de EXTRACCCION DE PETROLEO O MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley del Contrabando, concatenado con el artículo 83 del Código Penal, en perjuicio del estado Venezolano.

En este orden argumentativo, puede concluir quien aquí decide, que no se dan los elementos de convicción en la presente causa que permitan presumir o tener como sospechosos a los ciudadanos G.P.M.S., A.A.G.G., F.G.G., YINMY PEREZ, M.J.J.M., G.P.M.S., A.A.G.G., y M.J.J.M., en lo que respecta a la “extracción del territorio nacional”, por cuanto se desprende de las actas y de la declaraciones de los imputados de autos que se encontraban todos en las instalaciones de la bomba que se encuentra en la Florida, es decir dentro del casco de la ciudad de Puerto Ayacucho, Municipio Atures, por lo que al momento de dar lectura de los elementos (acta policial, entrevista e inspección del vehiculo) con la precalificación jurídica efectuada por la representación Fiscal, en consecuencia, este Tribunal Tercero de Control, desestima la precalificación jurídica dada por la Representante del Ministerio Público. Así se decide.

Vistas las circunstancias dadas en cuanto a que se considera que no existe elemento de convicción para admitir la precalificación jurídica por la comisión del delito de EXTRACCIÓN DE PETROLEO O MINERAL, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, concatenado con el articulo 83 del Código Penal, mal pudiera admitir este Tribunal, la aprehensión en flagrancia de unos hechos que considera este Tribunal que no se tiene como delito, por lo tanto considerando que no se evidencia alguna situación que permita hacer una relación inmediata entre el delito y la persona que lo ejecutó, se declara sin lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos G.P.M.S., A.A.G.G., F.G.G., YINMY PEREZ, M.J.J.M., G.P.M.S., A.A.G.G., y M.J.J.M..

En efecto, en la audiencia de calificación de flagrancia, el Ministerio Público no probó a este Juzgado que efectivamente los imputados de autos fueran aprehendido in fraganti, o sorprendidos en la presunta comisión del delito de CONTRABANO DE EXTRACCIÓN MINERAL Y DE PETROLEO, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

Ahora bien, en lo que respecta a la imputación de los ciudadanos G.P.M.S., A.A.G.G., F.G.G., YINMY PEREZ, M.J.J.M., G.P.M.S., A.A.G.G., y M.J.J.M., por la presunta comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no evidencia este Tribunal de los elementos presentados un grupo estructurado, con concierto, con constitución de forma estable, ni la precisión de la comisión de un delito.

Por lo cual este Tribunal declara desestimando los delitos de EXTRACCIÓN DE PETROLEO O MINERAL, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, concatenado con el articulo 83 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, atendiendo a las condiciones descritas en las actas de investigación, y bajo análisis sistemático y coordinado en ejercicio de las funciones de este Tribunal de Control, ya que es evidente que no existen elementos de convicción que permitan presumir la presunta participación de los imputados en la comisión del delito EXTRACCIÓN DE PETROLEO O MINERAL, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito. Asi se decide.

Ahora bien en lo que respecta a la precalificación jurídica presentada por la vindicta publica en cuanto a los ciudadanos G.P.M.S., titular de la cedula de identidad N° 20.279.564, A.A.G.G., titular de la cedula de identidad N° 20.202.261, por el delito de CORRUPCION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 64 primer aparte de la Ley contra la Corrupción, en virtud de que no existen fundados elementos de comisión en la presunta comisión de los delitos de EXTRACCIÓN DE PETROLEO O MINERAL, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, concatenado con el articulo 83 del Código Penal, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, mal pudiera admitir la precalificación jurídica planteada. Así se decide.

A la luz de la decisión transcrita, dictada por la jueza aquo, observa esta Alzada la existencia de contradicciones, que resultan atentatorias contra la garantía constitucional del debido proceso y del derecho a la defensa, toda vez, que en el caso en estudio, se trata de la presunta comisión de uno de los delitos, consagrados en el capitulo II de la Ley especial que rige la materia, referida al contrabando, sus modalidades, faltas e infracciones administrativas, dentro del cual encontramos en el articulo 22, el delito de Extracción de Petróleo o Minerales, el cual como lo estableció la exposición de motivos que acompañó al proyecto de reforma de la Ley sobre el Delito de Contrabando, cuando se ejecutan actividades de extracción de combustible, del petróleo y sus derivados, esto además de eludir la intervención de las actividades aduaneras, y eludir los controles fiscales, repercute además en otros bienes jurídicos relevantes como son: el desarrollo integral, la seguridad y defensa de la nación, aunado a los demás delitos imputados como son el delito de Asociación para Delinquir previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y en cuanto a los funcionarios P.M.S. y A.A.G.G., por el delito de CORRUPCION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 64 primer aparte del Decreto con Rango valor y fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014.

Como es sabido en el foro, el delito de contrabando ha sido considerado clásicamente como una modalidad de defraudación al Estado, la cual con el transcurso del tiempo, se ha convertido en una actividad realmente compleja, manifestada en diversas especies de ejecución, que afectan importantes bienes jurídicos, como ya se dijo antes, llegando a constituir uno de los problemas más importantes de la economía venezolana.

En general, este tipo penal, comprende toda aquella conducta que eluda o intente eludir el control que las autoridades aduaneras deben ejercer sobre las actividades de exportación, importación y tránsito de mercancías, mediante el incumplimiento de requisitos, formalidades y controles establecidos para la realización de este tipo de operaciones.

Generalmente, el delito de Contrabando ha sido asociado por el sentido común al traspaso de la frontera político-territorial (mediante la importación o exportación de mercancía); sin embargo, en términos técnicos, debe aclararse que este delito puede concretarse incluso si ello no ocurre, cuando se transita el bien o mercancía por una ruta o lugar no autorizado, bastando que la conducta del sujeto se encuentre dirigida a la producción del resultado ofensivo, aunque este no se verifique materialmente.

En tal sentido, tal y como lo ha señalado esta Alzada en otras resoluciones, el juez en todo asunto sometido a su estudio, debe ponderar todas y cada una de las circunstancias que rodean los hechos y la aprehensión, de los ciudadanos que se encuentren incursos en la presunta comisión de un hecho punible, en el caso en estudio, el Ministerio Público, presentó como elementos de convicción:, entre otros Acta de entrevista de Testigo, denominado “A” quien manifestó tener conocimiento que en la referida Bomba de gasolina denominada “La Florida” de esta ciudad dejan pasar varios vehículos que tienen dos tanques, varias veces al día, a los fines de contrabandear gasolina hacia Colombia, señalando como presunto implicado al supervisor de nombre M.J.J., y un Sargento de nombre A.G.d. quien aporta las características físicas y que saben que a través de un numero móvil, se comunican con los delincuentes, agregando otros nombres de funcionarios que intervienen en la actuación, alegando que los mismos reciben dinero por ello.

De la misma manera se observa, el acta policial Nº 06/03-15, de fecha 25 de marzo de 2015, levantada por el Comando de la 52 Brigada de Infantería de Selva, adscritos a la Zona Operativa de Defensa Integral 63 Amazonas (ZODI 63), quienes se constituyeron en comisión en la Bomba La Florida de esta ciudad, con el fin de verificar la información suministrada por el testigo “A”, de cuyo procedimiento resultó la aprehensión de los imputados de autos, y así mismo la incautación de un teléfono móvil, cuyo número coincide con el aportado por el testigo “A”, y el cual estaba en poder del Sargento Primero G.G.A.A..

De la misma manera, se evidencia como elemento de convicción, la Inspección Técnica Mecánica, realizada al vehiculo incautado, por el Jefe de Departamento de Investigaciones de la Dirección de Vigilancia de transporte Terrestre, en cuya conclusión se observa “ el vehiculo en referencia presenta alteración en los componentes de mecánica y diseño motivado a que fue cambiado de su estado original(Entrada del surtidos de gasolina estado original lado derecho parte trasera), (Actualmente lo posee en la parte trasera detrás del porta placa ), el tanque de llenado de combustible del vehiculo fue modificado ya que le fue cambiado por uno de mayor capacidad perteneciente a otro vehiculo, presenta su color original en mal estado”.

Es importante resaltar, qué debe entenderse por contradicción de la sentencia, a tales efectos la doctrina ha expuesto que cuando los argumentos se destruyen entre si, o cuando se afirma un juicio pero se concluye en contrario, estamos en presencia de una contradicción en la motivación de la sentencia, en el caso en estudio, en la sentencia recurrida, en el capitulo denominado “Consideraciones para decidir”, señala la jueza aquo que no existen fundados elementos de convicción para presumir la responsabilidad penal de los imputados lo cual se desprende de los elementos que cita a continuación, dentro de los que se destacan el acta policial, el acta de entrevista al testigo, y el acta de inspección técnica al vehiculo, antes analizadas, lo cual conlleva a una evidente contradicción en la motivación de la sentencia recurrida, al señalar la inexistencia de elementos de convicción suficientes para presumir la participación de los imputados en los hechos investigados, cuando en realidad de la misma sentencia se evidencian los elementos traídos por el Ministerio Público, a los fines de presentar a los ciudadanos G.P.M.S., A.A.G.G., F.G.G., YINMY PEREZ, y M.J.J.M., por encontrase presuntamente incursos en la comisión de un ilícito tipificado como delito por la ley que rige la materia.

Aunado a lo expuesto, en el presente caso debe observarse no sólo el hecho que los ciudadanos fueron aprendidos en la denominada Bomba de la Florida de esta ciudad, por denuncia que hiciera un ciudadano, que al trasladarse la comisión policial, evidenció el vehiculo mencionado, con el tanque de gasolina transformado de su lugar original al baúl o maleta del vehiculo en mención, que si bien no se evidenció de los elementos de convicción, la extracción del territorio del combustible, sin cumplir las formalidades establecidas en las leyes y disposiciones que regulan la materia, debe observarse así mismo, que nos encontramos en un estado fronterizo, donde existen diversas vías de acceso fluvial, para acceder a la Republica de Colombia, lo cual facilitaría la extracción del mencionado combustible, sin contar que esta modalidad es utilizada con frecuencia en otros estados fronterizos de Venezuela, a cuyo evento corresponderá al Ministerio Público continuar con las investigaciones de rigor.

Así las cosas, resulta imperativo invocar la doctrina sentada por nuestro m.T. de la República, en Sala Constitucional, mediante sentencia Nº 1134, de fecha 17-11-2010, Exp. 10-0775, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha dejado sentado entre otras cosas que:

…Omissis... Esta Sala Constitucional ha sido consistente en resaltar la importancia de la motivación como requisito esencial de toda decisión judicial, requisitos de orden público de obligatorio cumplimiento para todos los jueces de la república…omissis.

(Subrayado de la Corte)

Igualmente, la Sala de Casación Penal, sostuvo con relación a este punto en decisión No. 127, de fecha 5 de abril de 2011, lo siguiente:

...la motivación de las decisiones judiciales, en especial de las sentencias, debe ser además de expresa, clara, legítima y lógica; completa, en el sentido que debe comprender todas las cuestiones de la causa, abrazar las situaciones de hecho y de derecho, valorando completa y exhaustivamente los argumentos de impugnación, para así llegar a una conclusión, que ofrezca certeza y seguridad jurídica a las partes, sobre cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento, determinaron a la Alzada, para conformar o eventualmente anular la decisión del Tribunal de Instancia…

.

En este orden de ideas, tenemos que en sentencia de fecha 29 de Noviembre de 2013, de la misma Sala, reiterando lo establecido en cuanto a la Inmotivación, estableció que:

“…omissis….Ahora, es menester traer a colación lo que ya en múltiples oportunidades ha señalado esta Sala en cuanto al vicio de inmotivación, a saber: que el mismo sólo se materializa cuando la sentencia absolutamente carece de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación, con la falta de motivos, así como que la motivación exigua o errónea no constituye inmotivación.

En tal sentido, ha dicho este m.T. que la sentencia resulta inmotivada cuando el sentenciador incurre en alguna de las siguientes hipótesis:

1. Si no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo;

2. cuando las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida, o con las excepciones o defensas opuestas, en virtud de lo cual, los motivos razonados, a causa de su manifiesta incongruencia con los términos en que quedó establecida la litis, deben ser tenidos como jurídicamente inexistentes;

3. Los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, situación comparable a la falta absoluta de fundamentos;

4. los motivos son tan vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión; y e) cuando el juez incurre en el denominado “vicio de silencio de prueba”; …omissis…”(Subrayado de la Corte)

De lo anteriormente señalado por distintas decisiones jurisprudenciales y partiendo de lo que comprende la actividad jurisdiccional y dentro de las funciones inherentes del Juez, se entiende que toda decisión proferida por el mismo debe ser suficientemente motivada, toda vez que dicha condición es una exigencia de orden publico y de los principios constitucionales del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, en tal sentido, consideran estas sentenciadoras, que la recurrida se encuentra viciada de inmotivacion por contradicción, lo cual lesiona las garantías constitucionales al derecho de la defensa y la tutela judicial efectiva, por lo que lo procedente y ajustado en derecho es anular la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 28 de marzo de 2015.-

En consecuencia, vista la motivación que antecede considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada M.C., actuando en representación del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, al termino de la audiencia de presentación de imputados, en fecha 28MARZ2015 y fundamentada en fecha 29MARZ2015, en el asunto Nº XP01- P- 2015- 001873, seguido a los ciudadanos G.P.M.S., A.A.G.G., F.G.G., YINMY PEREZ, y M.J.J.M., por la presunta comisión del delito de EXTRACCCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley del Contrabando, concatenado con el articulo 83 del Código Penal y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano; y en cuanto a los ciudadanos G.P.M.S., A.A.G.G. y M.J.J.M., el delito de CORRUPCION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 64 primer aparte del Decreto con Rango valor y fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014, mediante el cual se decretó L.S.R.. Se anula la audiencia de presentación de fecha 28MARZ2015 y se ordena la remisión a un juez distinto al que profirió la decisión hoy anulada, con prescindencia de los vicios aquí observados.

Quedando revocada de esta manera la decisión impugnada. ASI SE DECIDE.

CAPITULO VI

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, actuando en sede Penal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Procedente el efecto suspensivo a que se contrae la presente actividad recursiva de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ADMITE el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalia de Flagrancia del Ministerio Público en la persona de la profesional del derecho M.C., en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2015-001873, contra de la decisión mediante la cual decretó la L.S.R., a los ciudadanos G.P.M.S., A.A.G.G., F.G.G., YINMY PEREZ, y M.J.J.M., en la audiencia de presentación, celebrada en fecha 28 de marzo de 2015, por la presunta comisión de los delitos de EXTRACCCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley del Contrabando, concatenado con el articulo 83 del Código Penal y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano; y en cuanto a los ciudadanos G.P.M.S., A.A.G.G. y M.J.J.M., el delito de CORRUPCION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 64 primer aparte del Decreto con Rango valor y fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014. TERCERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público en la persona del profesional del derecho M.C., con ocasión de la decisión que decretó la L.S.R. a los imputados G.P.M.S., A.A.G.G., F.G.G., YINMY PEREZ, y M.J.J.M., en la audiencia de presentación, celebrada en fecha 28 de marzo de 2015, por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas en la causa signada con la nomenclatura XP01-P-2015-001873, por la presunta comisión del delito de EXTRACCCION DE MINERALES, previsto y sancionado en el artículo 22 de la Ley del Contrabando, concatenado con el articulo 83 del Código Penal y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano; y en cuanto a los ciudadanos G.P.M.S., A.A.G.G. y M.J.J.M., el delito de CORRUPCION AGRAVADA previsto y sancionado en el artículo 64 primer aparte del Decreto con Rango valor y fuerza de Ley de Reforma de la Ley Contra la Corrupción, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.155 de fecha 19 de noviembre de 2014. CUARTO: Se anula la audiencia de presentación de fecha 28MARZ2015 y se ordena la remisión a un juez distinto al que profirió la decisión hoy anulada, con prescindencia de los vicios aquí observados. Líbrese boleta de traslado hasta la sede de este tribunal a los fines de imponerlos de la presente decisión. Líbrese boleta de traslado. Remítase de manera “URGENTE” a los fines de la celebración de la nueva audiencia de presentación.-Cúmplase.-

Publíquese, Regístrese, Bájese el Expediente en su Oportunidad Legal. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal. Se instruye a la ciudadana secretaria para que de cumplimiento a lo acordado en la decisión que antecede.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones Accidental en lo Penal Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Catorce (14) días del mes de Abril del año Dos mil Quince (2015).

Jueza Presidenta,

L.M.P.

La Jueza Ponente La Jueza

M.D.J.C.N.C.E..

La Secretaria

ABG. NORIS CALDERON HIDALGO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

El Secretario

ABG. NORIS CALDERON HIDALGO

LMP/MDC/NCE/NC/ nc.-

EXP. XP01-R-2015-000039