Decisión nº 1392 de Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de Merida (Extensión Mérida), de 12 de Diciembre de 2008

DEL LIBELO DE DEMANDA

Obra a los folios 01 al 10 escrito de demanda en la que la parte accionante argumenta los hechos de la forma que a continuación se reproduce textualmente así:

Omisis… “LOS HECHOS Capítulo I. Mi poderdante estuvo desposada con quien en vida se llamó M.A.P.H., de 35 años de edad, fallecido el 23 de junio de 2001 con el cual tuvo una hija identificada como ANGYLD NAYARDI PAREDES CARRILLO, de 10 años de edad, venezolana, estudiante, cédula de identidad N° V-26.381.296 y de igual domicilio que su madre. El cónyuge de mi poderdante cotizaba al Seguro Social bajo el N° 108027122. Después de su muerte, el Seguro Social en varias oportunidades, mediante oficios se dirigió a la institución financiera BANESCO a los fines de que se abriera y emitiera una libreta de ahorro como pensionada sobreviviente, por ser mi poderdante beneficiaria de la pensión de sobreviviente asignada en el listado de fecha 01-07-2004; por distintas razones no fue abierta la cuenta en cuestión; posteriormente al tratar de abrirla le informaron que su cuenta de sobreviviente se encontraba intervenida y que no podía por los momentos abrirla, por lo cual no fue posible su apertura y además le informaron en el banco que necesitaban la certificación de datos y f.d.v. entre otros asuntos. Por otra parte, el Seguro Social informaba que eran cuatro los casos en las mismas condiciones al de ella. En fecha 19 de julio de 2004 fue finalmente abierta con el Código de Cuenta Cliente N° 95010497990, pero sin la emisión de la Libreta de Cobro que le permite su disposición.

El 04 de octubre de 2005, la doctora Morella Pereira Aparicio jefe de la Sub-Agencia de Mérida de la Dirección de Cajas Regionales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Estado Mérida, mediante Oficio N° 1302/05, solicita los buenos oficios del Gerente de BANESCO de Mérida, con el propósito de que la entidad bancaria solventara la situación a Y.M.C.A., a los fines que dicha entidad bancaria emitiera la Libreta de Ahorro a mi poderdante, correspondiente a la cuenta de ahorro abierta en fecha 19 de julio de 2004.

En fecha 21 de noviembre de 2005, mi representada se dirige a la ciudadana Jefe de la Sub-Agencia de Cajas Regionales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Estado Mérida, explicándole que según el banco, para dar cumplimiento al Oficio señalado en el párrafo anterior, era exigida la presentación previa de la certificación de datos, por ser beneficiaria de una pensión de sobreviviente asignada en el listado de fecha 01/07/2004.

En fecha 24 de mayo de 2006, mi representada se dirigió nuevamente a la Jefe de la Sub-Agencia de Cajas Regionales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Estado Mérida, con el fin de ratificarle la solicitud de la certificación de datos requerida por la entidad Bancaria BANESCO, efectuada mediante el Oficio de fecha 21 de noviembre de 2005.

Mi poderdante logró acceder a la cuenta el día el miércoles veintiséis (26) de septiembre de dos mil siete (2007), como queda comprobado en la impronta hecha en la libreta, cuando tuvo acceso a la misma, en consecuencia a la cuenta, en la agencia de BANESCO del centro de la ciudad de Mérida, ubicada entre las Avenidas 4 Bolívar y 5 Zerpa, calle 24. La libreta le fue entregada en blanco porque la promotora o empleada del banco le informó a mi patrocinante que desconocía la causa por la cual no podía actualizarla, que pasara otro día; en efecto al otro día al actualizarla se percata que le habían sustraído de su cuenta la cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 34.904.852). Es importante resaltar que la fecha de apertura de la cuenta de ahorro fue el 19 de julio de 2004 y no fue sino hasta el 26 de septiembre de 2007 cuando mi poderdante obtuvo la mencionada libreta, lo que demuestra la intencionalidad de cometer hechos en perjuicios de mi representada.

Efectivamente, consta en la Libreta de Ahorro, Código Cuenta Cliente N° 95010497990, que el 21 de diciembre de 2006 fueron retiradas de dicha cuenta dos (2) cantidades iguales en dos oportunidades, cada una por el monto de Catorce Millones Ochocientos Treinta Mil Quinientos Treinta y Cuatro bolívares con Setenta y Tres Céntimos (Bs. 14.830.534,73 mediante notas de débito. De igual forma, el 07 de agosto de 2007 fueron retiradas dos (2) cantidades iguales en dos oportunidades, cada una por el monto de Dos Millones Cuatrocientos Treinta y Siete Mil Cuatrocientos Cincuenta y Cinco Bolívares con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 2.437.455,98 mediante notas de débito. El 17 de agosto de 2007 fue retirada la cantidad de Trescientos Sesenta y Ocho Mil Ochocientos Setenta y Cuatro bolívares (Bs. 368.874,00 mediante nota de débito.

Como se puede constatar los retiros se hacen mediante el mecanismo interno del banco de NOTAS DE DEBITO lo que hace imposible para la parte demandante identificar la o las personas involucradas en el hecho de los retiros ilícitos, aún cuando no pueden ser otros que personas que tienen acceso a la cuenta de mi mandante. El medio utilizado para cometer estos hechos queda plenamente probado en las improntas (notas) hecha en la Libreta de Ahorro Código de Cuenta Cliente 95010497990, que acompaño a este libelo.

En fecha 01 de octubre de 2007 mi poderdante, mediante comunicación, hizo conocer estos hechos al ciudadano (a) Jefe de la Sub Agencia de Cajas Regionales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Estado Mérida.

Asimismo, mi representada en fecha 16 de octubre de 2007 mediante comunicación trata de poner al tanto de la situación a la entidad bancaria BANESCO, C.A. por medio de su Gerente; explicándole que no entiende como en su cuenta intervenida o bloqueada podían haber retiros por medio de notas de débito, cuando ella como titular de su cuenta no había tenido acceso a la misma, mucho más cuando lo que obtuvo por parte del banco para hacerle entrega de la libreta de ahorros y de esta forma permitirle su disposición de la cuenta fueron trabas e inconvenientes, ante la impotencia le exige al banco que se realice una investigación de dicha irregularidad y le sean reintegradas las cantidades debitadas a la brevedad posible; ‘la ciudadana Gerente al leer el contenido de esta comunicación no la quiso recibir”.

Tal circunstancia, obliga a mi representada a contratar mis servicios profesionales, sugiriéndole practicar una inspección extrajudicial, la cual realicé en fecha 31 de enero de 2008 en mi carácter de apoderado de Y.M.C.A. y de su menor hija ANGYLD NAYARDI PAREDES CARRILLO, instando a la Notaria Tercera de Mérida, donde se dejó constancia de la existencia de la cuenta de ahorro a nombre de mi poderdante; que el Código Cuenta Cliente es el N° 95010497990; sobre la fecha de apertura: 19 de julio de 2004 y que para la fecha 07 de agosto de 2007, aparece en el sistema computarizado una nota de débito por la cantidad de Dos Millones Cuatrocientos Cincuenta y Cinco mil cuatrocientos cincuenta y cinco bolívares con Noventa y Ocho Céntimos (Bs. 2.455.455,98). Sobre los otros particulares la Gerencia del banco de manifestó que debíamos comunicarnos con el Departamento de Seguridad del Banco. Efectivamente en fecha 6 de febrero de este año en mi condición de apoderado de la aquí demandante, dirigí una comunicación al Departamento de Seguridad de BANESCO, por medio de la atención de la ciudadana Gerente de la Agencia del centro de la ciudad de Mérida, exigiendo se nos suministraran los nombres y apellidos de los cajeros que hicieron entregas de las cantidades de dinero y los nombres y apellidos de las personas que retiraron esas cantidades. Hasta el día de hoy no hemos obtenido respuestas de esta comunicación, pues resulta que no hubo cajero que físicamente dieran los dineros ni persona alguna que reclamara desde fuera de la caja los mismos. Por el contrario, en fecha 10 de marzo de 2008, mi representada fue llamada y atendida por el Sub-Gerente de la agencia BANESCO centro, ciudadano H.G., quien con la excusa de solucionarle el problema le hizo firmar varias veces hojas en blanco, dudando de la integridad moral de mi representada, lo que la obligó a dirigirse a la Gerente de BANESCO centro mediante comunicación de fecha 13 de marzo de 2008, solicitándole información de las resultas del procedimiento.

CAPITULO II

Los hechos planteados han llevado a mi representada a un estado de angustia, creando una situación de zozobra por tales hechos irregulares que evidentemente han sido realizados por la entidad financiera, que han producido en la psiquis de mi poderdante Y.M.C.A. un verdadero conflicto emocional, llevándola a un estado depresivo con las consecuencias que ello conlleva. Ella no concibe que en una entidad financiera autorizada por el Estado venezolano, sucedan hechos como los que acabo de narrar en los párrafos anteriores. Que se apoderen de dinero de una viuda no puede constituir sino una afrenta a todo lo que pueda constituir decencia, utilizar el medio electrónico de la NOTA DE DEBITO, para sustraer dinero, es emplear los medios tecnológicos como instrumentos de una canallada. Quitarle el dinero que necesita como complemento para la educación de su hija, para la formación de la misma, para su salud, para su entretenimiento, es una violación flagrante a los derechos humanos de mi representada, a los derechos de su hija, no concebible en una sociedad civilizada. No pueden alegar jamás que fueron incapaces de percibir esas anomalías, esas irregularidades, porque fue el banco el que cometió esas tropelías, a través de su sistema y de su uso ilícito. Entonces nos preguntamos ¿cuál es la seguridad existente para que una madre pueda contar con un dinero, que en cierto sentido es lo que le dejó su cónyuge al morir? Profundo dolor le produjo con esa acción la entidad financiera, al yo interno de mi poderdante. ¿Cuántas vacaciones pudo ella haber disfrutado, dándole a su hija ese esparcimiento? Pues no pudieron salir en las vacaciones de 2005, 2006 y 2007 por no contar con recursos económicos suficientes ¿Por qué no haber estudiado en mejores colegios? ¿Cuántos sacrificios para comprar los útiles escolares, las medicinas, el mercado. Lo cual ha llevado a mi representada en muchas ocasiones a un estado de depresión que ha afectado principalmente su esfera afectiva, donde la tristeza, el decaimiento, la irritabilidad, generados por dicho estado psíquico, fueron capaces de disminuir su rendimiento en el trabajo y limitar su actividad vital habitual. Muchas son las preguntas que nos podemos hacer cuando una entidad financiera del tamaño de BANESCO, lesiona derechos tangibles e intangibles de una persona como mi poderdante. No bastándole a la entidad financiera BANESCO la sustracción de los dineros al cual hemos hecho mención, el 10 de marzo de este año 2008, fue conminada mi mandante por funcionario del banco para que estampara repetidas firmas en varias hojas de papel, como si de una delincuente se tratara, para constatar si fue ella la que retiró las cantidades de dinero u otra persona, constituyendo ello una verdadera vejación; lo cual considerando los hechos es totalmente infructuoso a razón de que mi poderdante para el momento en que efectivamente se efectuaron los débitos a la cuenta no tenía acceso a la misma, tomando en cuenta que los mismos fueron hechos a través de NOTAS DE DÉBITO que no requieren la firma del titular de la cuenta ya que son operaciones internas propias de la entidad bancaria.

CAPITULO III

Los hechos mencionados constituye hecho ¡lícito, previsto en el encabezamiento del artículo 1.185 del Código Civil: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro está obligado a repararlo”. Esta obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito, tal como lo contempla el artículo 1.196 eiusdem. El agente del daño es la entidad financiera BANESCO, no podemos precisar a alguien dentro de la institución, para decir que fue tal o cual empleado del banco. La persona sujeto pasivo del daño fue mi mandante Y.M.C.A..

Como consecuencia de todo los hechos expuestos es por lo cual he recibido instrucciones de mi mandante Y.M.C.A. identificada ut supra, para demandar, como en efecto demando a la entidad financiera BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., domiciliada en Caracas, originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 13 de junio de 1977, bajo el No. 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal, consta de Documento inscrito por ante la citada Oficina de Registro, en fecha 04 de septiembre de 1997, bajo el No. 63, Tomo 70-A, el cual forma parte del expediente de la Compañía que se acompañó a la participación que por cambio de do se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de septiembre de 1997, bajo el Nro. 39, Tomo 152-A, Qto., quien sucedió a título universal a UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, C.A., BANCO HIPOTECARIO UNIDO, S.A., BANCO DE INVERSIÓN UNIÓN C.A., ARRENDADORA UNIÓN SOCIEDAD DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO Y FONDO UNION C.A., por lo que asumió todos los derechos y obligaciones de los Bancos e Instituciones financieras disueltas por la fusión, todo ello conforme lo establecido en el artículo 346 del Código de Comercio. Igualmente consta de Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, CA. (Antes BANCO UNION, C.A., y hoy BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., por efecto de la fusión señalada en el punto anterior) celebrada en fecha 28 de Agosto de 2000, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09 de febrero de 2001, bajo el N° 47, Tomo 23-A Qto, que UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, C.A., acordó su fusión por absorción con CAJA FAMILIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., sociedad mercantil originalmente constituida como Sociedad Civil por documento inscrito en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal en fecha 28 de junio de 1963, bajo el N° 56, Folio 192, Tomo 10 Protocolo Primero, posteriormente transformada en compañía anónima, según documento inscrito en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 18 de septiembre de 1997, bajo el Nro. 78, Tomo 1512-A-Qto., quien a su vez acordó su fusión con UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, C.A., en Asamblea de Accionistas celebrada en fecha 28 de Agosto de 2000, inscrita igualmente en la citada Oficina de Registro en fecha 09 de febrero de 2001, bajo el N° 5, Tomo 51 0-A-Qto. Como consecuencia de la fusión antes citada, UNIBANCA BANCO UNIVERSAL, CA, (antes BANCO UNION, C.A, y hoy BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A) se transformó en Banco Universa! y modificó su denominación social a UNION CAJA FAMILIA, C.A., BANCO UNIVERSAL, posteriormente cambiada a UNIBANCA SANCO UNIVERSAL, CA, según consta de Asamblea de Accionistas celebrada en fecha 11 de febrero de 2001, cuya acta quedó inscrita en la citada Oficina de Registro en fecha 23 de febrero de 2001, bajo el N° 12, Tomo 33-A-Pro. Asimismo, por efecto de la fusión por absorción de UNIBANCA BANCO UNIVERSAL C.A., con CAJA FAMILIA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A., para que convenga en pagar o a ello sea condenado por este Tribunal, la cantidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 34.904.852,00), hoy en día la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUATRO OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS CON 85 CÉNTIMOS (Bs. 34.904,85), por el daño material causado por el hecho ilícito, que fue la cantidad sustraídas mediante notas de débitos más los intereses vencidos y que se sigan venciendo hasta sentencia definitiva; y la cantidad de UN MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. f. 1.500.000,00) por daño moral sufrido por mi mandante. Pido que la cantidad fijada como daño material sea indexada en la sentencia definitiva.

Pido que la citación de la demandada se haga en la persona del Gerente de la Agencia BANESCO Centro, ubicada en la Calle 24 entre Avenida 4 y 5, Mérida, estado Mérida, B.J.P.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° v-4.486.652, domiciliada en la ciudad de Mérida, municipio Libertador, estado Mérida. A los efectos indico en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil señalo como mi domicilio procesal el siguiente: Edificio “Don Carlos”, Oficina 1-B y 1-C, Calle 25 con Avenida 3, Mérida, Estado Mérida.

Pido que esta demanda sea admitida y sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva.

Se adjunta los siguientes documentos: marcado “A” original instrumento poder; marcado “B” Libreta de Ahorro Código Cuenta Cliente N° 95010497990; marcado “C” constancia de prestación de servicios del ciudadano M.A.P.H., emitida por la Coordinación de Recursos Humanos de la Compañía de Electricidad de los Andes (CADELA); marcado “D” copia simple de oficio signado con el N° 1302/05 de fecha 04 de octubre de 2005, emitida por el jefe de la Sub-Gerencia M.d.I.V. de los Seguros Sociales, dirigido a la Gerente de BANESCO; marcado “E” copia simple de consulta de pensiones de fecha 28/09/2005 del Instituto Venezolano de Seguro Sociales; marcado “F” comunicación de fecha 21 de noviembre de 2005 dirigida a la Jefe de Sub-Agencia de Caja Regionales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Estado Mérida; marcado “G” comunicación de fecha 24 de mayo de 2006 dirigida a la Jefe de Sub-Agencia de Caja Regionales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales del Estado Mérida; marcado “H” consulta de pensión 25 de mayo 2006; marcado “1” consulta de pensión de fecha 19 de septiembre 2007; marcado “J” escrito de fecha 1° de octubre de 2007 dirigida a la Jefe de la Sub-Agencia de Cajas Regionales del Instituto Venezolano del Seguro Social del Estado Mérida; marcado “K” escrito de fecha 16 de octubre de 2007 dirigido a la Gerente de BANESCO; marcado “L” Inspección Extrajudicial de fecha 31 de enero de 2008; marcado “M” comunicación de fecha 06 de febrero de 2008 dirigida al Departamento de Seguridad de BANESCO; marcado “N” comunicación de fecha 13 de marzo de 2008 dirigida a la Gerente de BANESCO; marcado “Ñ” copia fotostática simple del Acta de Matrimonio; marcado “O” copia fotostática simple de Partida de Nacimiento; “P” copia fotostática simple de Acta de Defunción”… omisis.

OPOSICIÓN DE CUESTIONES PREVIAS

Consta a los autos a los folios 54 al 57 de la presente causa, que la demandada de autos opuso cuestiones previas relativas al ordinal 4to., del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, indicado entre otras cosas lo siguiente:

Al libelo de demanda se le imputa que erradamente el actor indicó que se ordenó la citación de la empresa demandada, en la persona de la ciudadana: B.J.P.D., y que resulta incorrecto, y que siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda por HECHO ILICITO Y DAÑOS MORALES, intentada por la ciudadana C.A.Y.M., a través de su apoderado judicial, Abogado R.D.S.R.; en fecha treinta de abril del año dos mil ocho, y habiendo comparecido la ciudadana B.J.P.D., en su condición de representante citada de la empresa BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., asistida del Abogado en ejercicio Y.E.C.M., procediendo a promover cuestiones previas con fundamento a lo dispuesto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en el ordinal 4º .

Fundamentando la parte accionante dicha oposición de Cuestiones Previas concretamente en las señaladas en sus ordinales 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que se refieren a: “La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado”.

En efecto, la ciudadana: B.J.P.D., en su condición de representante citada de la empresa BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., asistida del Abogado en ejercicio Y.E.C.M., mediante escrito de oposición a las cuestiones, el cual corre agregado a los folios 54 al 57 del presente expediente, quien en resumen manifestó, textualmente lo que por razones pasa a transcribir este juzgado, a continuación:

“(…omisis) La parte actora ha demandado a la empresa BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., identificada en autos y ha solicitado que su citación se realice en mi persona, ciudadana B.J.P.D., por ser Gerente de una de las oficinas de tal banco ubicada en la ciudad de Mérida, Estado Mérida. A tal efecto debo indicar que la Instituciones Bancarias por ser personas jurídicas, están regidas por las disposiciones del Código Comercio, entre las cuales figura la referida a que la citación de una sociedad se haga en la persona de alguno de sus funcionarios investidos de representación en juicio, conforme se desprende del artículo 1098 del Código de Comercio, el cual señala:

Artículo 1.098 La citación de una compañía se hará en la persona de cualquiera de sus funcionarios investidos de su representación en juicio. Las acciones por créditos privilegiados sobre la nave, en los términos del artículo 615, pueden intentarse contra el capitán.

Igualmente dicho texto legal señala que las sociedades mercantiles se rigen, en p término, por los convenios de las partes, plasmados en el contrato social, conforme se evidencia del artículo 200 del Código Comercio, el cual indica:

Artículo 200.- Las compañías o sociedades de comercio son aquellas que tienen por objeto uno o más actos de comercio.

Sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo cuando se dediquen exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria.

Las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por disposiciones de este Código y por las del Código Civil.

Por otra parte, el Código de Procedimiento Civil exige que las personas jurídicas sean ((amadas a juicio por medio de sus representantes según la ley, sus estatutos o sus contratos, conforme lo establecido en el articulo 138, el cual señala:

Artículo 138.- Las personas jurídicas estarán en juicio por medio de sus representantes según la ley, sus estatutos o sus contratos. Si fueren varias las personas investidas de su representación en juicio, la citación se podrá hacer en la persona de cualquiera de ellas.

La institución bancaria demandada, BANESCO BANCO UNIVERSAL, CA., en sus estatutos sociales tiene claramente delimitadas las facultades de sus directivos entre los que figura el Representante Judicial, quien posee entre otras las siguientes facultades:

Artículo 33: La Compañía tendrá los Representantes Judiciales que fueren necesarios, a juicio de la Junta Directiva, la cual los elegirá y removerá libremente, permaneciendo en sus cargos mientras no fueren removidos. Estos nombramientos y remociones se participarán al Registro Mercantil. Las citaciones e intimaciones judiciales de la Compañía deberán practicarse en la persona de alguno de dichos Representantes Judiciales

Conforme a lo establecido en los Estatutos Sociales de BANESCO BANCO UNIVERSLA C.A., el Representante Judicial del Banco es el único funcionario con la facultad para que en su persona se realicen las citaciones judiciales de la institucionales por lo que mal puede realizarse la citación para un juicio en la persona de cualquiera de sus Gerentes de una oficina o agencia, sin violarle a la demandada el derecho al Debido Proceso consagrado en el artículo 49 de nuestro texto constitucional. En consecuencia, la citación para el presente juicio, realizada en mi persona, B.J.P.D., resulta ineficaz, al no ser yo el Representante Judicial, ni tener las facultades conforme los estatutos sociales para que citen a la institución bancaria demandada y por tanto procedente la cuestión previa que opongo en este acto.

II PROCEDENCIA DE LA CUESTIÓN PREVIA

Con respecto a esta cuestión previa la otrora Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente:

En efecto, de una más detenida lectura del ordinal 4° del artículo 396 (sic) (debe ser 346), se desprende que tal cuestión previa puede ser opuesta: a) por la persona citada falsamente como representante del demandado y b) por el demandado mismo, o su apoderado. Así dice el ordinal en cuestión:

(Omisis)

Se entiende entonces que la cuestión previa señalada puede ser interpuesta por tres personas en concreto, que son: el falso representante; el citado mismo; y, finalmente, su apoderado.

(Omisis)

Si, por el contrario, la falta de legitimación del citado como representante del demandado es interpuesta por un falso representante, la contestación al fondo de la demandada no puede verificarse conforme a las previsiones del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, una vez que se subsane el error.

(Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de fecha 20 de julio de 1.994, expediente 93—454, tomada de Dr. O.E.P.T.: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, julio 1.994, Tomo 7, pág. 265—266).

En consecuencia, conforme a la jurisprudencia antes señalada, solicito al Tribunal declare con lugar la cuestión previa opuesta y proceda a citar a la empresa demandada, en la persona de su Representante Judicial conforme a los estatutos sociales de la misma”… omisis.

Consta a los autos que la parte actora en la oportunidad procesal correspondiente contradijo la cuestión previa opuesta de acuerdo al artículo 350 del Código de Procedimiento Civil y promovió pruebas a los folios 120 y su vuelto.

esta juzgadora para decidir la presente cuestión previa observa:

La Cuestión previa opuesta encuentra su fundamento legal en el Código Adjetivo, específicamente en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en el ordinal cuarto, que establece:

Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes gestiones previas:

….

4º La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado.

omisis…

La doctrina explica que la procedencia de esta defensa preliminar esta dada cuando la persona señalada como el demandado o el representante de él no tiene el carácter que se le atribuye, en tal sentido:

Omisis “…cuando la persona señalada como representante de otro o personero de un ente moral, no tiene el carácter que se le atribuye. La depuración de este vicio es esencial a la debida integración del contradictorio, pues si no existe tal cualidad, no se estará llamando al juicio al verdadero demandado con legitimación en la causa.

omisis..

La prueba sobre el carácter de personero representante de otro corresponde al actor y no al excepcionante. En este caso no se aplica el principio res in excipiendo fic actor, pues el actor debe probar el hecho que invoca como presupuesto de la citación, esto es, que la representación o personería reside en el sujeto que él ha indicado, cuestión que aparece más acorde con el artículo 506, porque quien debe probar el supuesto de hecho de la norma, en este caso el del artículo 138, es quien pretende traer a juicio a la persona jurídica.

La situación es similar al traslado de la carga de la prueba que ocurre en el desconocimiento de la firma de instrumentos: el promovente debe probarla autenticidad de la rubrica por virtud del solo rechazo que ha hecho su contraparte. .. (Henríquez la Roche. Código de Procedimiento Civil. Tomo III. Págs. 59 al 61).

Es decir, la legitimatio ad causam o cualidad ad causam, apunta más bien a la debida instauración del proceso entre quienes se encuentren en la relación material o interés jurídico controvertido como contradictores.

En la oportunidad de la articulación abierta ope legis, la parte actora promovió pruebas en cumplimiento a lo establecido en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso de marras, la parte demandada a pesar de no consignar medio probatorio alguno para fundamentar su excepción, este Tribunal observa que requiere revisar las solas argumentaciones hechas por la parte citada y las que sostuvo la aparte actora para oponerse al escrito de oposición de Cuestiones previas y cuyo escrito corre a los autos a los folios 101 al 119, la cual sostuvo lo siguiente:

… “Habiendo opuesto la ciudadana B.J.P.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.486.652, domiciliada en la ciudad de Mérida, Municipio Libertador, Estado Mérida, en su condición Gerente de la Agencia BANESCO Centro, ubicada en la Calle 24 entre Avenidas 4 y 5, Mérida, Estado Mérida, la cuestión previa referida al ordinal 4 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil: “La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye”.

En mi carácter expresado ME OPONGO a la cuestión previa opuesta por la representante citada, la misma debe ser declarada sin lugar en todas sus partes por los motivos de hecho y de derecho, que a continuación me permito señalar:

En fecha 09 de abril de 2008, se produjo la citación por parte del Alguacil de este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la agencia de BANESCO Mérida, ubicada en la Calle 24 entre Avenida 4 y 5, Mérida, Estado Mérida, centro No 244, en la gerente B.J.P.D., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.486.652; es ésta quien recibe la citación, firma y le coloca el sello húmedo de dicha institución. SEGUNDA No es cierto lo afirmado por la citada ciudadana B.J.P.D., al alegar que no ostenta la representación de la institución financiera BANESCO, pues por el contrario, no puede considerarse ni exclusiva ni excluyente la representación judicial del representante judicial, ya que las sucursales al no inscribirse en el Registro Mercantil, los terceros no tienen conocimiento cierto de quién puede ocupar dichos cargos en la actualidad y por lo tanto resulta contrario a la constitución el establecer una representación exclusiva y excluyente en las personas que ocupan los cargos de representante judicial, ya que éstos son de libre nombramiento y remoción por el directorio de la entidad, situación variable que puede generar incertidumbre en cuanto al conocimiento cierto de quienes tienen tal representación judicial en virtud de que no se tiene un medio previsto de publicidad válido, como lo sería el Registro de Comercio u otro semejante, que haga posible para cualquier persona interesada enterarse, sin mayores dificultades, de quienes son los apoderados judiciales de dicha institución. Es de resaltar que cuando la ciudadana B.J.P.D. se dirige al tribunal lo hace “... en mi condición de representante citada de la empresa demandada BANESCO BANCO UNIVERSAL, CA,...“, lo que constituye un reconocimiento de su condición de representante de la entidad demandada.

TERCERA Con a entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establecieron en forma expresa valores y principios que tienen como objetivo garantizar a los ciudadanos una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, contemplados en los artículos 26 y 257 de la Constitución, si bien es cierto la citación es formalidad necesaria para la validez del juicio, en el caso en estudio, puede apreciarse que se garantizó plenamente el derecho a la defensa y al debido proceso, ello porque la misma fue realizada en la persona de su gerente. La citada al excepcionarse, conforme a los principios y valores constitucionales señalados y que nos rigen, está haciendo un uso indebido de los medios de defensa en juicio, obstaculizando de esta manera el desenvolvimiento normal del proceso.

CUARTA Los agentes o los encargados de las sucursales de compañías, pueden ser citados en las demandas por las personas jurídicas que representen, o notificados en los juicios que tienen lugar donde funciona de hecho la agencia o sucursal.

Para robustecer lo aquí expuesto me permito señalar jurisprudencia (extracto) de nuestro m.T.d.J.:

Las agencias y sucursales se establecen formalmente mediante su constitución ante los organismos competentes para recibir tales declaraciones, pero tomando en cuenta que el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil permite que las sociedades irregulares, las asociaciones y los comités que no tienen personalidad jurídica, pueden actuar en juicio por medio de las personas que actúan por ellas, o las cuales los asociados o componentes han conferido la representación o dirección, a juicio de esta sala, quien obren como agentes o sucursales de las personas jurídicas, sin estar legalmente constituidos como tales, pero con la aquiescencia de los principales, son capaces para obrar en juicio a nombre de la persona jurídica, en el lugar donde funciona informalmente la agencia o sucursal y con respecto a los hechos, actos y contratos que ejecutan o celebren en el giro diario de sus funciones. n consecuencia los agentes o los encargados de las sucursales, pueden ser citados en las demandas contra las personas jurídicas que represente así como notificados en los juicios que tienen lugar en el sitio donde funcione de hecho la agencia o sucursal, o donde esté formalmente constituida (negrita, cursiva y subrayado mió). Acompaño copia de Sentencia de Tribunal Supremo de Justicia, SALA CONSTITUCIONAL, de fecha 18 de Abril del 2001. Asimismo copia de Sentencia de Instancia

… omisis.

Procede igualmente esta Juzgadora a revisar los estatutos sociales de la empresa demandada Banesco Banco Universal C.A, ya identificada plenamente, para constatar quien es la persona con la facultad requerida para de representar a la misma judicialmente, en virtud de determinar si la citación realizada en el presente juicio para conformar validamente el contradictorio adolece de algún error o por el contrario resulta perfectamente válida, de manera que, en el presente caso se observa:

El Artículo 27 de los estatutos de la empresa, que esta referido a las facultades de administración y disposición de la Junta Directiva designada por la Asamblea de accionistas, específicamente en el numeral 4 del referido artículo de dicha acta constitutiva se establece lo siguiente:

…La junta Directiva tiene las más amplias facultades de administración y disposición, y ejercerá, entre otras, las atribuciones y facultades que a continuación se enuncian:

Omisis …

4.)Ejecutar sus decisiones y representar a la Compañía ante terceros por medio de su Presidente, el Presidente Ejecutivo u otro de sus miembros, funcionarios o persona que al efecto determine, en todos aquellos negocios y asuntos judiciales en los que los juzgue conveniente. En lo judicial la representación de la Compañía la harán exclusivamente representantes Judiciales y apoderados judiciales designados de acuerdo con lo previsto en estos Estatutos”...Omisis.

En esta misma forma el Artículo 33 del Acta Constitutiva, textualmente se indica lo siguiente:

La Compañía tendrá los Representantes Judiciales que fueren necesarios, a juicio de la Junta Directiva, la cual los elegirá y removerá libremente, permaneciendo en sus cargos mientras no fueren removidos. Estos nombramientos y remociones se participarán al Registro Mercantil. Las citaciones e Intimaciones judiciales de la Compañía deberán practicarse en la persona de alguno de dichos Representantes Judiciales. Los Representantes Judiciales estarán facultados para representar a la Compañía en Juicio, intentar, contestar y sostener todo genero de acciones, demandas, oponer contestaciones y todo tipo de excepciones, reconvenciones cuestiones previas recursos ordinarios o extraordinarios (inclusive los de queja y casación) por ante cualquier jurisdicción y en todas sus instancias; promover todo tipo de pruebas, realizar oposiciones, pedir reconocimiento de cuentas y documentos, tanto en su contenido como en su firma, absolver posiciones Juradas, tachar documentos públicos y desconocer documentos privados; presentar todo género de solicitudes, escritos o peticiones ante cualquier organismo, oficina o dependencia de la administración pública, tanto centralizada orno descentralizada; interponer toda clase de recursos administrativos y contencioso administrativos o tributarios, según fuera el caso, contra decisiones o actos administrativos emanados de cualquier autoridad y seguir y actuar en cualesquiera procedimientos administrativo hasta su conclusión definitiva, quedando ampliamente facultados para llevar a cabo todas las actuaciones que estimen convenientes los intereses de la Compañía. Asimismo tendrán facultades para darse por citados, convenir, desistir, transigir, conciliar, comprometer en árbitros arbitradores o de derecho, caucionar, hacer posturas en remate recibir de dinero, otorgar los correspondientes recibos y finiquitos, solicitar la decisión según la equidad, disponer del derecho en litigio, nombrar liquidadores y partidores y en general para efectuar cualquier otro acto en sede administrativa o judicial en el que tenga interés la compañía, por cuanto las facultades aquí conferidas lo son a título meramente enunciativo y no limitativo. Todas las anteriores facultades podrán ser ejercidas por los representantes judiciales conjunta o separadamente. Estos poderes podrán ser sustituidos, pero reservándose su ejercicio. PARAGRAFO UNICO: El nombramiento de Representantes judiciales no impide la designación de otros apoderados judiciales de conformidad con lo previsto en el numeral 22 de artículo 27

...omisis. (Cursivas y Resaltado propio)

Este Tribunal aprecia finalmente y de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 1.098 del Código de Comercio, en el que se expresa que: “La citación de una compañía se hará en la persona de cualquiera de sus funcionarios investidos de su representación en juicio. Y en cuyo dispositivo se observa que la compañía debe citarse ciertamente en la persona que posea la cualidad de representar judicialmente a la misma, y que en el caso que se analiza no es la persona citada ciudadana B.J.P.D., y que la misma, no esta investida de la facultad expresa de representar judicialmente a la compañía demandada Banesco Banco Universal C.A, deberá ordenarse subsanar tal error y así se establece.

A pesar que durante la presente incidencia de cuestiones previas, la accionante no reformó voluntariamente el libelo indicando quien era la persona que debía citarse como representante judicial de la empresa demandada, es decir su verdadera representante según los estatutos de la empresa, y solo se opuso argumentando la improcedencia de la referida cuestión previa.

Además, la afirmación y prueba de que la persona del demandado esta debidamente facultado para representar legal, judicialmente o estatutariamente a la empresa demandada, recae en cabeza del actor, a tenor del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, cuya carga debe ser cumplida por éste, para lograr traer a los autos al demandado en el juicio que en el presente caso, es la demandada empresa BANESCO BANCO UNIVERSAL, o la persona de su o sus representantes con facultad expresa que puede ser judicial o no, tal como lo estipulan sus estatutos sociales y así lograr la citación de la parte demandada en el caso de autos para que se ejerza efectivamente el legítimo derecho a la defensa, y no se hizo validamente, deberá este Tribunal ordenar su subsanación forzada, dentro del lapso previsto en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, es decir, dentro de los cinco días siguientes a la constancia en autos de la notificación que del presente fallos se haga. Y así se establece.

La obligación en cabeza del actor, una vez negada la cualidad del representante de la parte demandada, alegada a los autos, le corresponde al accionante en el juicio, la carga de la prueba, y así lo establecido el criterio doctrinal antes esbozado, así como en fallo de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia sentencia de fecha 09 de octubre de 2003, caso A.F. Bellorin contra Aerobuses de Venezuela, C.A y otro, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, cuyos criterios acoge esta Juzgadora en virtud del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil; tal fallo indicó:

En la contestación de la demanda, mi representada la señora…negó que en alguna oportunidad fuese representante legal de la Empresa… (aceptando y afirmando que solamente es accionista de la misma) y que la empresa no está en la situación de crisis que requiere el artículo 266 del Código de Comercio, tan es así que la misma continua en su actividad normal.

Nuestra representada al contradecir y negar esas dos situaciones de hecho, en ningún momento asumió la carga de que la empresa codemandada estuviese o no en crisis, como para aplicar el artículo 266 del Código de Comercio.

Quien tenía ante la negativa y rechazo de la contestación, la carga probatoria de demostrar que nuestra representada era representante legal la codemandada… era la actora que lo alega…

La sala Observa:

Es ajustado a derecho el señalamiento del formalizante en el sentido de que la codemandada en forma personal, no asumió la carga probatoria sobre su rechazada condición de representante legal de la empresa también demandada, puesto que en la contestación se limitó a negar la afirmación hecha al respecto en el libelo.

Luego, por cuanto el sentenciador de la recurrida estableció como efectiva y vigente esa representación, bajo el único fundamento de no haber demostrado dicha codemandada lo contrario, incurrió en la infracción denunciada, al dejar de aplicar las normas citadas por la formalización, conforme a las cuales, correspondía a la parte actora probar sus afirmaciones de hecho al respecto…” (Ramírez y Garay. Tomo 204. Págs. 657 y 658. Nº 2064-03). Resaltado Propio.

Ahora bien, del fallo precedentemente trascrito parcialmente, en el caso bajo estudio, se deduce que el actor tiene la carga de probar su alegación, y que la persona citada como demandado, tiene la cualidad de representar al demandado que en el presente caso es, la empresa demandada, y por cuanto la citada por la empresa demandada BANESCO BANCO UNIVERSAL, fue la ciudadana B.J.P.D., identificada anteriormente, asistida por la abogado en ejercicio Y.E.C.M., quien manifiesta que no posee el carácter de representante de la empresa demandada, que sólo posee la condición de Gerente de la Agencia Banesco Centro de la ciudad de Mérida, y ello se desprendió de los estatutos sociales que consignó la citada para fundamentar la defensa previa, debe declarar con lugar la cuestión previa opuesta en el presente juicio Y así se decide.

Así las cosas, y por cuanto la accionante con el caso bajo análisis no demostró como era su carga, que la persona que indicó en el libelo, era la representante de la empresa demandada de autos, ni probó que su afirmación fuese cierta o verdadera, deberá entonces pronunciarse este Tribunal que la excepción de la ilegitimidad de la persona citada como representante de la demandada en la presente causa, debe ser declarada con lugar, prosperando de esta manera la defensa previa opuesta con fundamento en el ordinal 4º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

Como efecto del rechazo y en virtud de no haber subsanación voluntaria del libelo de demanda, deberá este Tribunal ordenar al accionante indicar con exactitud la persona que aparece como representante según los estatutos de la empresa demandada, es decir, su verdadero representante judicial, a los fines de agotar la citación en el presente caso, reformando el libelo en cuanto a este punto. Y así se decide.

Este tribunal concluye de acuerdo a los argumentos del excepcionante contenidos en el escrito de oposición de Cuestiones Previas opuestas por la parte demandada ciudadana B.J.P.D., en su condición de representante citada de la empresa BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., asistida por el Abogado en ejercicio Y.E.C.M., y que la citada demostró en el presente juicio que ella no tiene la facultades, ni expresa ni tácitas, para representar judicialmente, ni Legalmente a la parte demandada de autos, empresa BANESCO BANCO UNIVERSAL y que quien debe ser citada, es el funcionario investido de representación para ello, a efectos de representar legalmente a la demandada de autos, debe declarar con lugar la misma, y así lo establecerá en su dispositivo.

Finalmente, con base en los argumentos doctrinales y jurisprudenciales acogidos anteriormente, este tribunal considera que deberá ser subsanado correctamente el defecto imputado al libelo y que fue objeto de la cuestión previa opuesta, por lo que deberá subsanar correctamente de conformidad a lo ordenado en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, y ordenará corregir el libelo defectuoso en los términos que a continuación se explican:

1.- Indicar con precisión cual es la persona que funge como representante estatutario de la empresa demandada, vale decir, quien es la persona con la legitimidad necesaria para representar a la demandada en la presente causa, en virtud de lo establecido en el artículo 350, ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, deberá en el término de cinco días de despacho subsanar en la forma correcta el defecto atribuido al libelo por haberse declarado con lugar la cuestión previa incoada, lapso éste que comenzará a contarse a partir de que conste en autos la última notificación a las partes del presente fallo, hecho de conformidad con lo preceptuado en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 354 ejusdem y así lo dejará establecido esta Juzgadora en forma precisa, clara y lacónica de seguidas.

IV

DISPOSITIVA:

Por las razones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, actuando en sede Civil, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

CON LUGAR, la cuestión previa opuesta por la ciudadana: B.J.P.D., en su condición de representante citada de la empresa BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., asistida por el Abogado en ejercicio Y.E.C.M., de conformidad con el artículo 346 ordinal 4º del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

declara la debida subsanación del libelo de demanda en virtud de la cuestión previa imputada en el mismo, interpuesta en fecha 26 de Mayo de 2008, con fundamento en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

En consecuencia, se ordena la subsanación forzada por haber prosperado el defecto imputado al libelo de demanda dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación a las partes de la presente resolución, de conformidad con el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 251 ejusdem. Y así se decide.

Una vez vencido el lapso anterior para la subsanación obligatoria del demandante, la parte demandada en la persona de su representante investido de la facultades expresas para representar a la empresa demandada de autos, deberá comparecer en el lapso de cinco días de despacho, a dar contestación a la demanda incoada en su contra por la ciudadana: Y.M.C.A., a través de su apoderado judicial, Abogado R.D.S.R., ambos identificados en autos, de conformidad con el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil.

Por cuanto la presente sentencia interlocutoria se publica fuera del lapso legal, debido al exceso de trabajo por las numerosas causas en estado de sentencia que cursan ante este Tribunal, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de este fallo a las partes o a sus apoderados judiciales, haciéndoles saber que el lapso de subsanación ordenada empezará el primer (1°) día de despacho siguiente a aquél en que conste en autos la notificación ordenada.

Y por cuanto al folio nueve (09) del libelo, se evidencia que la parte demandante tiene su domicilio procesal en la dirección que allí indica ubicada en: Edificio “Don Carlos” Oficina 1-B y 1 – C, Calle 25 con Avenida 3, Mérida, Estado Mérida. Líbrese la boleta con las inserciones pertinentes y entréguese al alguacil del Tribunal para que practique la notificación ordenada, dejando la boleta en la dirección procesal indicada por la parte actora como su domicilio procesal, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 174 ejusdem.

Y por cuanto de los autos no se evidencia que la parte demandada B.J.P.D., haya constituido domicilio procesal, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el 233 ejusdem, fíjese la boleta de notificación en la cartelera de este juzgado, haciendo constar expresamente en autos de la realización de dicho acto procesal. Y así se decide.

Líbrese las respectivas boletas de notificación y entréguese al Alguacil de este Tribunal para que las haga efectivas.

No hay condenatoria de costas por la índole de la decisión.

Publíquese y cópiese, dada, firmada, sellada y refrendada en la sala de despacho del JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA. Mérida, doce de diciembre del año dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZ TITULAR,

ABG. Y.F.M.

LA SECRETARIA TITULAR,

ABG. LUZMINY DE J.Q.

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, previo el pregón de ley, siendo las dos y treinta (2:30 P.m.) de la tarde y se expidieron copias certificadas para la estadística. En la misma fecha se libraron boletas de notificación a las partes.

LA SECRETARIA TITULAR,

ABG. LUZMINY DE J.Q.