Decisión nº 044 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 28 de Marzo de 2007

Con respecto a las Horas Extraordinarias Nocturnas, este Tribunal observa, en el escrito libelar que el actor expone que: “el montaje y su base de calculo, se obtiene de la operación anteriormente realizada en 8 semanas a tenor de lo que dispone los artículos 201 y 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, con la inclusión de los enunciados de los artículos 155, 156, 190 y 193 ejusdem, siendo que el salario normal diario era de Bs. 11.298,82 que dividido entre el limite de la jornada nocturna de 7 horas, multiplicando su valor por el bono nocturno de 1,3% y multiplicado por 1,5% por su valor extraordinario de la jornada, multiplicado a su vez por el excedente de la jornada en 4 semanas de 440 horas ó en su equivalente de 110 horas por semana, resulta en una semana la cantidad de Bs. 346.228,12 en 19 meses contados a partir de la designación de A.G. como operador en fecha 01/11/2000, resulta de manera definitiva la deuda por este concepto en la cantidad de 26.313.337,65”“; y al revisar la experticia se verifica que la misma se sustentó con el Libro de Novedades de los Operadores de Planta y los recibos de pagos, donde se discriminó los pagos, realizados en cada quincena, desde el mes de noviembre del 2000 hasta el mes de mayo del 2002 (folios 119, 121, 123 al 128 y 130 al 149), y donde se pudo constatar que dichas horas extras nocturnas habían sido pagadas; además, el apoderado judicial de la parte actora, reconoció en la audiencia celebrada ante esta instancia que había un error en lo reclamado en el escrito libelar, por horas extras nocturnas, cuando la Juez, le indicó que cuando se reclamaba horas extras fuera de las legales permitidas, la carga de la prueba le correspondía al actor, más aun cuando solicita 110 horas extras semanales, lo que dividido en 7 días de la semana da un total diario de 15,71 horas extras, más lo que correspondía por la jornada de 7 horas da un total de 23 horas diarias laboradas continuas, todos los días de la semana lo que hace imposible laborar tanto tiempo continuo; y además, no fueron demostradas. Por ello, esta sentenciadora lo declara improcedente. Y así se decide.

Con respecto a la diferencia por días extraordinarios o días domingos y feriados trabajados; quien juzga observa que el experto procedió a realizar los cálculos, constatando que los días domingos, feriados y adicionales trabajados fueron cancelados por la demandada, tal como consta en los recibos de pagos insertos a los folios 119, 121, del 123 al 128 y 130 al 149, por lo que nada se adeuda en relación a este concepto. Y así se decide.

En cuanto, a lo reclamado por cesta ticket, esta Alzada, trae a colación el criterio jurisprudencial sostenido por nuestro M.T. en su Sala de Casación Social, en Sentencia Nro. 1404, de fecha 15 de noviembre de 2004, la cual determinó la manera en que le serán cancelados al trabajador los cesta-tickets; y al respecto, aplica el contenido del artículo 4, parágrafo único y el artículo 10 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores de fecha 14 de septiembre de 1998, que establece, que “el beneficio del cesta ticket en ningún caso es susceptible de ser cancelado en dinero”, y por otra parte, la entrada en vigencia de la precitada Ley es a partir del 1 de enero de 1999; razón por la que, es de obligatorio cumplimiento la normativa contenida en la misma en el presente asunto, puesto que la accionante reclama que le sea pagado en dinero el cesta ticket de 62 jornadas trabajadas, sin indicar que días laboró, para proceder a verificar la procedencia de este concepto, más aun cuando de las actas procesales consta nominas de pago por este concepto (folios 652 al 661), en consecuencia, resulta forzoso para esta alzada no acordar lo pedido por concepto de cesta ticket. Y así se decide.

En cuanto a la retención de salario por diferencia salarial del 10% del salario integral de eficacia atípica del 01 de mayo del 2000. Al respecto, es oportuno citar la Resolución de aumento salarial de Aguas de Mérida C.A. (inserta a los folios 592 y 593); que indica lo siguiente:

(…) se autoriza un aumento salarial del Diez por Ciento (10%) calculado sobre el salario normal vigente al 30 de Abril de este año 2000. Este monto se pagará como sueldo B y será excluido de la base de cálculo de los siguientes beneficios, prestaciones e indemnizaciones, vacaciones, aguinaldos, beneficios derivados de la Convención Colectiva vigente, prestación de antigüedad (artículo 108 L.O.T), indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y de cualquier otro beneficio, prestación o indemnización que pudiere surgir de fuente legal o convencional, a tenor de los establecidos en el artículo 133 parágrafo primero de la misma ley, (…)

(Negrilla y subrayado de la alzada)

De tal manera, que de la revisión de las actas procesales se evidencia que la parte demandada pagó el salario de eficacia atípica, el cual denominó sueldo B, tal y como consta en recibos de pago inserto a los folios 106 y del 108 al 121, el cual era de un aumento del 10% sobre el salario normal, y al no exceder este salario del porcentaje contemplado en el artículo 33 de la Ley Orgánica del Trabajo y 74 del reglamento de la mencionada Ley, se excluye el mismo de la base de cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones, derivados de la relación de trabajo; por lo antes mencionado, no es procedente lo reclamado por este concepto. Y así se decide.

En cuanto a la retención de salario por diferencia salarial del 10%, del salario integral del aporte de caja de ahorro del 01 de septiembre de 1998, es preciso señalar lo previsto en el artículo 671 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual establece lo siguiente:

(…), los aportes patronales para el fomento del ahorro de los trabajadores, servicios de salud o educación y comedores, previstos en convenciones colectivas de trabajo, no serán estimados como integrantes del salario para el cálculo de las prestaciones, beneficios o indemnizaciones que deriven de la relación de trabajo, salvo que en aquéllas se hubiere estipulado lo contrario

. (Negrillas y subrayado de la alzada).

Del artículo trascrito se denota, que los aportes para el fomento del ahorro de los trabajadores no forman parte del salario, salvo que se hubiere establecido mediante acuerdo escrito entre las partes o una Convención Colectiva de Trabajo, y sólo de Convención Colectiva de Trabajo de Hidroven y sus filiales de 1997-1999, de fecha 3 de septiembre de 1997, vigente para el momento de transferencia de Hidroandes a Aguas de Mérida C.A, ésta se comprometió acatar la misma, y se lee en la cláusula 10 de la Convención, lo siguiente:

Cuando el trabajador luego de cumplir tres (3) meses al servicio de la empresa, ingrese al plan de ahorro establecido en ésta, la empresa le otorgará una contribución equivalente al 100% de lo que el trabajador ahorre. Es entendido que en ningún caso el aporte de la empresa se computará sobre una cantidad superior al diez por ciento (10%) del salario básico mensual del trabajador, aún cuando éste ahorre una cantidad mayor

.

De lo que se verifica, que en la mencionada convención no establece la incidencia salarial de dicho ahorro a los efectos del pago de las prestaciones sociales. Asimismo, en el caso bajo estudio, existía un aporte tanto del trabajador como del patrono a la Caja de Ahorros, es decir, el trabajador no disponía de ése dinero; por lo que resulta improcedente la incidencia para el salario integral del 10% del aporte patronal a la Caja de Ahorros, por no tener carácter salarial. Y así se decide.

Con respecto al bono de Productividad, se observa que en el convenio de transferencia, le correspondía a la accionada por su cuenta pagar a partir del 1 de septiembre de 1998, las remuneraciones y los beneficios del personal, pero en ninguna de sus cláusulas se dejó plasmado el bono de alto costo de la vida o bono de productividad, como si ocurrió en el caso de la bonificación de fin de año que correspondía para el año 1998, citándose:

Cláusula Vigésima Octava: Será por cuenta de AGUAS DE MERIDA C.A. el pago de las remuneraciones y beneficios del personal, a partir del primero de Septiembre de 1998. No obstante, el pago de la bonificación de fin de año, será prorrateado entre HIDROANDES y AGUAS DE MERIDA C.A. de acuerdo con los meses de servicio que el trabajador prestó durante el año, en cada una de las empresas en cuestión.

Igualmente, en la Convención Colectiva de Trabajo de 1997-1999, de fecha 3 de septiembre de 1997, que se obligó la empresa demandada a dar cumplimiento con lo establecido en la misma, de acuerdo a la cláusula vigésima primera del Convenio de Transferencia; y al revisarse la Convención Colectiva antes mencionada, en el texto de ella, no se hace mención en ninguna de sus cláusulas del bono de alto costo de la vida o de productividad, como también lo denominó la parte en el escrito libelar.

Además, no existe en las actas procesales, ya sea un convenio entre las partes, recibos, instrumentos o documentos que demuestren que Aguas de Mérida C.A, tenga la obligación – por acuerdo - o haya pagado tal beneficio en una forma regular y permanente que haga acreedor de tal derecho al demandante; Por esta razón, es que resulta forzoso declarar improcedente tal pedimento. Y así se decide.

– En lo referido al punto de los libros de vacaciones, horas extras, guardias y horarios de trabajo. Esta alzada observa, que:

1. Con respecto al libro de horas extras, no fue presentado en la audiencia para su exhibición, por cuanto la accionada indicó que no llevaba el mencionado libro. Esta sentenciadora verifica que la parte actora no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable para el momento de la promoción de pruebas en el presente asunto, por ser un juicio del Régimen Procesal Transitorio (antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en el Estado Mérida, 24 de octubre de 2004). Por tal razón, al no acompañarse una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y el medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, es por lo que, esta alzada no aplica la consecuencia jurídica de tener como exacto el texto del libro. Ratificando lo decidido anteriormente, en cuanto a las horas extras reclamadas. Y así se establece.

2. Igualmente, solicitó la exhibición del Libro de Vacaciones, no consignando copia, ni la afirmación de los datos acerca del contenido del mismo, ni medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, por ello, esta alzada no aplica la consecuencia jurídica de tener como exacto el texto del libro. Destacando, que a las actas procesales consta agregado a los folios 627 y 628, el disfrute de los periodos de vacaciones 2001 (2 periodos uno en mayo y el otro en diciembre) y 2002. Por ello, esta juzgado ad quem, declara improcedente tal pedimento. Y así se establece.

3. En referencia al Libro de Control de Guardias, consta copia fotostática simple de unos controles de guardias, desde los folios del 85 al 95, ambos inclusive, en los mismos se evidencia que había un control de guardias de los trabajadores, y era llevado por la demanda, pero adicionalmente, se trajo a las actas procesales, copia del Libro de Novedades (folios del 826 al 986), que era llevado por los trabajadores y donde registraban con su puño y letra los operadores de planta –que era cargo de ciudadano A.J.G.P.-, la fecha, nombre y apellido del operario, hora de inicio y terminación de la jornada de trabajo y las novedades o reportes del día; registro este, que fue tomado en cuenta por el experto, originando 1 hora diaria extra (diurna o nocturna, dependiendo del horario) al que esta alzada le da valor para sentenciar. Y además, se deduce las guardias realizadas; observándose, que los trabajadores hacían convenios entre ellos para cambiar las mismas, recibiendo el pago el trabajador que le correspondía la guardia, según el control de la empresa; por ello, concluye quien decide, que la pretensión de la parte actora, en cuanto que se tome como horas extraordinarias las guardias –cambiadas- por A.G. con otro trabajador, por haber laborado continuamente desde su jornada ordinaria, no proceden, por cuanto era un convenio entre los trabajadores y, cuando correspondía cumplir con la guardia el ciudadano A.G., la misma era cubierta por el otro compañero de trabajo, recibiendo el pago cada trabajador –como se mencionó- de acuerdo al control de guardias llevado por la empresa. Y así se decide.

En cuanto al punto alegado por la parte demandante de: - Que existe violación del debido proceso por la experticia sugerida por el juez; y además, la misma va en contra del artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que pide se realice una nueva experticia.

Pasa esta Juzgadora a decidir, observando lo siguiente:

A los folios del 732 al 734, consta acta de audiencia oral de juicio, de fecha 19 de enero de 2006, donde el Juez haciendo uso de los medios alternativos de solución de conflicto le concedió el derecho de palabra a cada una de las partes a los fines de que manifestarán si estaban dispuestos a conciliar los cuales aceptaron, solicitándole al Tribunal el nombramiento de un experto contable para que realizará experticia sobre los montos en litigio. Por ello, el a quo nombró al ciudadano J.R.B..

Del folio 759 al 767, se evidencia informe del experto contable donde procedió a calcular el monto que por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, derivados de la relación laboral que existió y que le correspondían al trabajador, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo y la Contratación Colectiva.

A los folios del 778 al 779, consta acta de audiencia oral de juicio de fecha 28 de abril del 2006, en la cual las partes solicitaron realizar una experticia complementaria a la efectuada por el experto contable, ciudadano J.R.B., manifestando que se trasladarían junto con el experto a la sede de la empresa demandada, a los fines de colaborar con el experto en la elaboración de la experticia contable. En consecuencia, el Tribunal a quo ordenó practicar la experticia –complementaria-, a los fines de verificar si existían horas extras laboradas por el trabajador y, de haberlas proceder a calcular las mismas y los días domingos, de descanso laborados, así como determinar el horario de trabajo y los turnos de trabajo establecidos en la empresa demandada.

Asimismo, consta a los folios 797 al 820, informe de aclaratoria del experto contable, para verificar la existencia de las horas extras, días domingos o feriados o cualquier otro concepto extraordinario que pudiera corresponder al actor y, que la demandada no hubiese pagado, observa quien sentencia que la información fue tomada del libro de novedades llevados por los operadores de planta con su puño y letra, que contiene la fecha, nombre y apellido del operario, hora de inicio y terminación de la jornada de trabajo y las novedades o reportes del día (copias del libro de novedades anexas de los folios 826 al 986), previamente valorado por este juzgado.

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales y de la audiencia celebrada ante esta instancia observa quien sentencia, que: El nombramiento del experto contable fue sugerido por el Juez de Juicio y aceptado por ambas partes, de cuyo trabajo se verificó, lo siguiente:

La primera experticia, se basó en calcular las prestaciones sociales, que arrojó el monto de Bs. 9.236.707,75, pero se evidencia de la misma, que no fueron deducidos todos los montos pagados por la empresa demandada al trabajador, que ascienden a la cantidad total de Bs. 9.166.669,65, tal como se constata a los folios del 153 al 158, 612 y 613, del 665 al 695, y que al deducirlo sólo queda pendiente por pagar al trabajador la cantidad de Bs. 70.038,10.

La segunda experticia o aclaratoria, fue solicitada por las partes para determinar los conceptos extra legales tales como: horas extras, días domingos y feriados, entre otros, los cuales dicha información fue tomada del libro de novedades llevado mes a mes con puño y letra de cada operario, y para el calculo del mismo se incluyó los establecido en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, descontando los pagos realizados por conceptos extras legales, insertos a los folios 119, 121, 123 al 128 y del 130 al 149, resultando una diferencia pagada de más al Trabajador de Bs. 22.615,83, cantidad esta que no fue restada al monto antes mencionado, es decir, a los Bs. 70.038,10; que como resultado sólo una diferencia a pagar de Bs. 47.422,27, más la cantidad de Bs. 18.976,57 como diferencia de los intereses generados por la prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y, la corrección monetaria e intereses de mora; y en virtud, que la parte demandante es la recurrente, por el principio de la Reformatio in peius, se deja ratifica el monto favorable y condenado por el a quo, el cual es la cantidad de Bs. 70.038,10, más la cantidad de Bs. 18.976,57, por concepto de diferencia de los intereses generados por la prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y, la corrección monetaria e intereses de mora.

Determinado todo lo anterior, concluye esta sentenciadora, que en las experticias realizadas no se configuró en ningún momento la violación del debido proceso, y las mismas están ajustadas a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva que regia para las partes. Y así se decide.

Por las razones anteriores y además, por los presupuestos fácticos del caso sometido al estudio y decisión de este órgano jurisdiccional, es que a juicio de quien sentencia el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante debe ser declarado; Parcialmente Con Lugar sólo en lo que respecta al vicio de inmotivación; confirmándose la Decisión dictada por el Tribunal de Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, tal como será establecido en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se decide.

-V-

DISPOSITIVO

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Parcialmente con Lugar el Recurso de Apelación formulado por S.G.V. en su carácter de apoderado judicial de la parte Demandante, contra la decisión de fecha ocho (08) de enero de 2007, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, sólo en lo que respecta al vicio de inmotivación de la sentencia.

Se Confirma la Decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha ocho (08) de enero de 2007, en los términos expuestos en la motiva, en la que declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales, incoada por la ciudadana Y.T.P.C. actuando también en nombre y representación de su menor hijo V.D.G.P. contra Aguas de Mérida, C.A. (AGUAMERCA), condenando a pagar la cantidad de Sesenta Mil Treinta y Ocho Bolívares con Diez Céntimos (Bs. 70.038,10), más la cantidad de Dieciocho Mil Novecientos Setenta y Seis Bolívares con Cincuenta y Siete Céntimos (Bs. 18.976,57) como diferencia de los intereses generados por la prestación de antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y, la corrección monetaria e intereses mora de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la no condenatoria en costa la accionada por no existir vencimiento total.

No se condena en Costas, a la parte recurrente – demandante dada la naturaleza del fallo.

Publíquese, regístrese, y expídanse copias certificadas de la presente sentencia.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los veintiocho (28) días del mes de m.d.D.M.S. (2007). Años 196° de la Independencia y 148° de la Federación.-

La Juez Primero Superior del Trabajo

Abg. GLASBEL BELANDRIA PERNÍA

El Secretario

Abg. FABIAN RAMIREZ

En la misma fecha, siendo las 2:39 p.m. Se publicó la anterior sentencia a la puerta del Tribunal y se dejó la copia ordenada.

El Secretario

Abg. FABIAN RAMIREZ AMARAL