Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Menores de Portuguesa, de 14 de Julio de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

195º y 146º

Expediente Nº 2205

Vistos. Con sus antecedentes.

I

PARTE ACTORA: YLLANI DE LIMA JACOBO, venezolana, mayor de edad, casada, abogada, titular de la cédula de identidad Nº 9.563.875, y domiciliada en la Granja El Escorpión, ubicada en el Caserío Boca de Monte, Acarigua, Estado Portuguesa.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.M.R., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 5.475.

PARTE DEMANDADA: J.G.M.C., venezolano, mayor de edad, casado, abogado, domiciliado en Edificio Karima, primer piso, apartamento Nro. A-12, Araure, Estado Portuguesa.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: J.M.A.C., Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 78.308

MOTIVO: DIVORCIO (Artículo 185, Ordinal Primero y Tercero del Código Civil)

Sentencia: Definitiva.

II

DETERMINACION PRELIMINAR DE LA CAUSA

En Alzada obra la presente causa por apelación ejercida en fecha 20/04/2005, por la ciudadana YLLANI DE LIMA JACOBO (folio 69, tercera pieza), parte demandante en la presente causa, contra la sentencia dictada en fecha 13/04/2005 por la Juez Unipersonal N° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de este Circuito y Circunscripción Judicial, Abogado Zelidet González, en la cual declaró: SIN LUGAR la demandada de divorcio intentada por la ciudadana Yllani De Lima Jacobo en contra de su cónyuge J.G.M., fundamentada en las causales primera y tercera del Artículo 185 del Código Civil; y por apelación interpuesta en fecha 21/04/2005, por el ciudadano J.G.M. (folio 71 y 72), en contra de la antes referida sentencia, solamente en cuanto a la negativa del Tribunal de condenar en costas a la perdidosa conforme a la previsión del Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

III

En autos se observa la ocurrencia de las siguientes actuaciones:

 En fecha 15/07/2004, la ciudadana Yllani De Lima Jacobo, asistida de abogado, demandó por divorcio al ciudadano J.G.M., aduciendo que el día 17 de agosto de 1990, contrajo matrimonio civil con el referido ciudadano por ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Payara, Distrito Páez del Estado Portuguesa, que de esa unión matrimonial procrearon dos hijos de nombres J.G.S. y A.R., de 12 y 9 años, respectivamente, que una vez celebrado el matrimonio fijaron su domicilio conyugal en el Edificio Los Corales, apto 44, piso 4, de la ciudad de Acarigua, Estado Portuguesa, propiedad de su padre, que por un tiempo de dos años convivieron en paz y armonía, hasta que comenzaron las agresiones verbales y físicas, lo que motivó la separación de mutuo y común acuerdo, que luego se reconciliaron y fijaron su domicilio en el edificio Karima, piso 1, Nº A-12, ubicado en la Avenida 5 de diciembre, Municipio Autónomo de Araure, Estado Portuguesa, inmueble que también es propiedad de su padre, pero comenzaron nuevamente los conflictos y cada día se hacían más fuertes los insultos, improperios y ofensas que recibía del ciudadano J.G.M.. Que desde el año 1995, su esposo adoptó una conducta, agresiva, ofensiva y difamatoria hacia ella, por la exclusiva circunstancia de que procreó un hijo de nombre S.A. Agüero De Lima, el cual siempre ha vivido bajo su responsabilidad y bajo su mismo techo, y tiene actualmente quince años de edad, que su cónyuge sabía cuando se casaron que ella tenía ese hijo, y sin embrago no dudó en ofenderlo y maltratarlo psíquica y moralmente, que fue víctima de vías de hecho, de maltrato psicológico, social, familiar, moral y profesional; que el ciudadano J.G. un día del mes de Julio del año 1999, la desalojó del apartamento, y desde ese día han vivido separados sin ninguna relación matrimonial. Prosiguió la demandante alegando en su demanda, que su cónyuge mantiene una relación de adulterio con una ciudadana de nombre A.J.L., de la cual procrearon un hijo de nombre R.J.M.L. que fue presentado y reconocido el 16/03/2004, por todo lo cual, demanda al ciudadano J.G.M. por Divorcio con fundamento en el Artículo 185 del Código Civil, ordinal primero y tercero, es decir por adulterio y por excesos e injurias graves que hacen imposible la vida en común.

En el escrito in comento, la actora esboza un tercer capítulo donde promueve medios probatorios, como son copia certificada del Acta de reconocimiento del n.R.J.M.L., y como testigos a los ciudadanos F.M.R., A.M.A., M.J.C.P., W.R.O., asimismo los escritos promovidos por su cónyuge en los Tribunales de la República, donde se evidencian injurias profesadas en su contra.

Igualmente solicita la actora en su escrito, medidas provisionales referidas a: 1º Que con fundamento en el Artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se le adjudique la patria potestad, guarda y custodia de sus menores hijos, habida cuenta de que siempre han estado bajo su absoluta custodia y responsabilidad. 2º Que introdujo una solicitud de obligación alimentaria ante la Fiscalía Cuarta, ya que su cónyuge no satisface la misma. 3º Solicitó se acuerde una medida provisional, en resguardo de los bienes de la comunidad conyugal, por lo que solicitó se acuerde Inventario de los Bienes Comunes. 4º Que se oficie a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura Regional Guanare, para que participe al Tribunal, el salario mensual del ciudadano J.G.M.. 5º Que se oficie a la Universidad de (sic) Yacambú, para que participe el sueldo mensual devengado por el ciudadano J.G.M. en la Institución. 6º Que se oficie a la Sociedad de Ganaderos de Acarigua, Estado Portuguesa y de Zaraza Estado Guárico, para que remita copias certificadas de todos los movimientos efectuados por J.G.M. en cuanto a compra y venta de ganado vacuno, para poder efectuar Inventario de Bienes Gananciales. 7º Que se oficie al SASA para que remita al Tribunal copias certificadas de las vacunaciones, del ganado vacuno y porcino, efectuados por el ciudadano J.G.M. para poder efectuar Inventario de Bienes Gananciales. 8º Que se oficie a la Caja de Ahorro de los Jueces, para que envíe copias del documento donde adquiere un inmueble el ciudadano J.G.M., en la ciudad de Zaraza, Estado Guárico y donde este organismo le dio un crédito para adquirirlo, quedando el mismo hipotecado a la Caja de Ahorros. 9º Que se oficie a la Contraloría General de la República, para que remita al tribunal copia de las cinco últimas declaraciones juradas de bienes efectuadas por dicho ciudadano, para poder efectuar Inventario de Bienes Gananciales. 10º Que se le autorice habitar el inmueble donde residía conyugalmente, en beneficio y protección de los niños, en virtud de que en donde viven actualmente no gozan de seguridad y comodidad, ya que la granja donde viven está lejos del Colegio de los niños y de la zona urbana, por lo que solicitó se le acuerde la ocupación de la vivienda que servía como domicilio conyugal (folio 1 al 6). Al escrito de demanda acompañó recaudos insertos del folio 7 al 11.

 Habiéndole dado entrada al expediente en fecha 15/07/2004, el Tribunal a quo, posteriormente en fecha 21/07/2004, dictó auto en el cual admitió la demanda presentada, ordenando la notificación del Fiscal Cuarto del Ministerio Público, ordenó el emplazamiento de las partes para la realización del primer acto conciliatorio, y si no se lograre conciliación alguna, pasados 45 días las partes quedarían emplazadas al segundo acto conciliatorio, y si en éste tampoco se lograra la reconciliación de las partes, y la demandante insistiere con la demanda, quedarían emplazadas para la contestación de la demanda, en el quinto día siguiente al segundo acto conciliatorio. Asimismo el Tribunal dictó medidas provisionales, acordando que la patria potestad será ejercida por ambos padres, la guarda y custodia, de los niños J.G.S. y A.R., la tendrá la madre. En cuanto al obligación alimentaria, señaló el a quo, que emitiría pronunciamiento una vez reciba respuesta de la información a requerir. En cuanto al Régimen de visitas indicó que debe cumplirse como lo establece el Artículo 386 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En lo que respecta la solicitud de realización de inventario de bienes se abstuvo el Tribunal de acordarla al no constar en autos documentos que acrediten la propiedad de los bienes que formen parte de la comunidad conyugal. Igualmente se ordenó en este auto solicitar a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura Regional Guanare y a la Universidad Yacambú la información sobre el sueldo, remuneraciones y deducciones del ciudadano J.G.M.. En cuanto a las solicitudes realizadas por la actora descritas en los numerales que van del 6 al 11 del libelo, en el capítulo referido a medidas provisionales, también fueron acordados por el a quo. Y se ordenó la realización del Informe Social en el hogar de las partes (folio 13 al 15).

 Mediante diligencia de fecha 28/07/1994, compareció la ciudadana Yllani De Lima Jacobo, asistida de abogado, quien solicitó la ampliación del auto de admisión en cuanto a establecer día y hora con relación a la solicitud que se le acordara de habitar el inmueble ubicado en el Edificio Residencial Karima, piso 1, Apto. Nº A-12, avenida 5 de diciembre, Araure del Estado Portuguesa, y pidió se acuerde también la entrega por parte del demandado no sólo del inmueble sino también de los enseres domésticos necesarios en el mismo (folio 27).

 En fecha 04/08/2004, el ciudadano J.M., actuando con fundamento a lo establecido en el ordinal 1º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, presentó ante el a quo escrito en el cual hizo oposición a la medida de habitación que el a quo le acordara a la demandante, señalando que la misma es en detrimento de sus derechos, cercenando su derecho a la defensa y al debido proceso, dado que la medida que se solicita sobre el inmueble que ocupa, no pertenece a la comunidad de bienes gananciales, que tampoco pertenece a ninguno de los cónyuges, que la demandante no señaló a quien pertenece el inmueble. Y prosiguió señalando entre otros que la medida in comento afecta bienes de su plena propiedad, como son los enseres que señalara en diligencia de fecha 25/07/2004, y que además el inmueble que pretende desocupar la demandante está ocupado por un niño de menor edad que los de ella, del nombre R.J.M., que su pretensión es que se deje sin efecto o se revoque la medida de ocupación del inmueble que actualmente posee, y que de acordarse la medida indudablemente le afectaría, causándole daños irreparables, como ocupante a título de inquilino, puesto que ese inmueble le fue cedido en arrendamiento y existe actualmente un juicio reivindicatorio con reconvenciones por ese apartamento, y que no se puede bajo el argumento de habitar con los hijos, desalojar sin juicio previo con prescindencia de todo derecho a la defensa a un ocupante bajo contrato de arrendamiento, que no está involucrado en la relación que se pretende terminar, sin duda existiría la violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Al escrito acompañó recaudos cursantes del folio 38 al 282, de la primera pieza.

 Mediante diligencia de fecha 10/08/2004, el Abogado J.A.M., solicitó al Tribunal se pronuncie sobre el escrito presentado en fecha 04/08/2004 (folio 283, primera pieza).

 En fecha 10/08/2004, compareció ante el a quo el Abogado M.M.R., apoderado de la parte actora, exponiendo que el ciudadano J.G.M. habita en el apartamento ubicado en el Edificio Karima, piso 1, apartamento A-12, Avenida 5 de diciembre de Araure, estado Portuguesa, y que por lo tanto es procedente la aplicación del Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que dicho apartamento es propiedad del Dr. R.D.L., que se tenga como no presentado el escrito del abogado J.M., que dicho ciudadano se pretende atribuir la condición de tercero, lo que no es posible porque en el acta de reconocimiento del menor R.J.M.L., el día 13/03/2003, es el Dr. J.G.M. quien confiesa expresamente que su domicilio es en la Avenida 5 de diciembre, Edificio Carin de esta ciudad, refiriéndose al mismo edificio Karima, donde habita actualmente. Solicitò que se requiera al Alguacilazgo información sobre si el demandado fue citado, y que de no haber sido así se proceda conforme al Artículo 461, parágrafo primero, y que se ordene la publicación del edicto, y que se mantenga vigente la autorización a su poderdante de habitar conjuntamente con sus hijos, el apartamento de donde fue desalojada en el mes de julio del año 1999, por su esposo J.G.M.. Prosiguió el apoderado de la actora informando que el abogado J.M. vive en el Edificio Manfrey, primer piso, apartamento 1, avenida Páez de esta ciudad (folio 284, de la primera pieza).

 En fecha 11/08/2004, diligenció Alguacil del Tribunal a quo, ciudadano J.O., consignando boleta de notificación debidamente firmada por la Fiscal Cuarta del Ministerio Público (folio 286), y en esa misma fecha 11/08/2004, diligenció el prenombrado Alguacil, tal como consta al folio 287, consignando la orden de comparecencia librada al ciudadano J.G.M., sin firmar, exponiendo que se dirigió seis veces al Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y Agrario, donde ejerce el cargo de Juez y fue imposible localizarlo (folio 288 al 297, primera pieza).

 Consta al folio 299 de la primera pieza, notificación firmada por la Trabajadora Social, en fecha 02/08/2004, a fin de que realice el informe acordado por el a quo en la causa 4003.

 En fecha 11/08/2004, el Tribunal a quo recibió respuesta de la Sociedad de Ganaderos de Portuguesa (SOGAPOR), al oficio Nº 1347-04, de fecha 21 de julio del 2004, informando que desde el mes de diciembre 2002, les fue retirado el guiado por parte del Ministerio de Agricultura y Tierras, que mensualmente las guías eran enviadas al SASA, por lo que deben ser solicitadas ante ese organismo (folio 300, primera pieza).

 Por auto de fecha 12/08/2004, el Tribunal a quo no admitió la oposición que realizara el Abogado J.M., en escrito de fecha 04/08/2004, considerando que la intervención voluntaria de terceros debe realizarse mediante demanda de tercería dirigida contra las partes contendientes, que se trata de una verdadera demanda, que debe cumplir con los requisitos del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil (folio 301, primera pieza).

 En fecha 18/08/2004, el Abogado J.M. apeló del auto dictado en fecha 12/08/2004 (folio 2, segunda pieza). En esa misma fecha (18/08/2004), la ciudadana Yllani De Lima Jacobo, asistida de abogado, solicitó ante el a quo la citación por carteles (folio 3, segunda pieza).

 Consta al folio 4, de la segunda pieza del expediente, respuesta emitida por la Universidad Yacambú, en relación al oficio Nº 1332-04 de fecha 21/07/04, en la cual informa que el ciudadano J.G.M., ha laborado dos lapsos académicos, agosto-noviembre del 2003, y enero-mayo del 2004, bajo la modalidad de contrato, por lo cual se liquida al termino de cada uno, por tanto no goza de antigüedad en la Institución, y su ultimo contrato fue en el lapso de enero-mayo del 2004, fue de 16 horas semanales a Bs. 4.100,oo.

 Por auto de fecha 24/08/2004, el Tribunal a quo, oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por el Abogado J.M., contra el auto de fecha 12/0/2004, y en consecuencia ordenó la remisión del expediente a este Juzgado Superior (folio 6, segunda pieza). Mediante auto de esa misma fecha (24/08/2004), cursante al folio 7, segunda pieza, el Tribunal acordó la solicitud de citar por carteles.

 Mediante diligencia de fecha 30/08/2004, compareció ante el a quo el ciudadano J.G.M., asistido por el abogado J.M., a darse por citado en la presente causa, y por tal razón solicitó al Tribunal deje sin efecto el cartel de citación ordenado a publicar en el diario Ultima Hora (folio 9, segunda pieza).

 En fecha 31/08/2004, se avocó al conocimiento de la causa la Abogado F.D.S., a fin de cumplir la vacante temporal de la Abogado Zelidet González, Juez Unipersonal Nº 1 (folio 11, segunda pieza).

 Mediante diligencia de fecha 02/09/2004, la ciudadana Yllani De Lima Jacobo, asistida de abogado, solicitó ante el a quo, que a fin de fijar la pensión de alimentos, se oficie a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, a objeto de requerir información sobre la obligación alimentaria (folio 12, segunda pieza).

 El día 06/09/2004, compareció ante el a quo, el abogado J.G.M., consignando escrito en el que expuso entre otros que propone a la ciudadana Juez fije la pensión de alimento en un monto proporcional y ponderado por dicho concepto tomando en cuanta lo dispuesto en las leyes aplicables, como es el Artículo 282 del Código Civil, igualmente señaló que ha estado pendiente de las necesidades de sus hijos, como son educación, salud, deporte diversión, vestimentas y otros. Asimismo alegó en su escrito el demandado que tiene otras cargas a su cargo y que éstas son otros dos hijos que mantener. Al escrito acompañó recibo de nómina de pago (folio 13 al 15, segunda pieza).

 Por auto de fecha 07/09/2004, el Tribunal a quo acordó lo peticionado por el Abogado J.G.M., asistido de abogado, mediante diligencia de fecha 30/08/2004, de que se deje sin efecto el cartel de citación ordenado a publicar en el diario Ultima Hora y de que se le expidan las copias certificadas solicitadas, y en relación a lo peticionado por la ciudadana Yllani De Lima Jacobo, asistida de abogado, mediante diligencia de fecha 02/09/2004, de requerir información sobre la obligación alimentaria a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público a fin de fijar la pensión de alimentos, declaró improcedente tal solicitud, por considerar que el procedimiento tramitado por ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, constituye un procedimiento autónomo, y que el Tribunal fijará la pensión de alimentos una vez conste en autos la información requerida a los entes empleadores (folio 16, segunda pieza).

 El Tribunal a quo, recibió en fecha 19/08/2004, oficio signado con el número 0850-1039, emanado del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, de fecha 10 de agosto del 2004, mediante el cual se le participó que por auto de esa misma fecha (10/08/2004), en la causa Nº 21.956, acordó decretar medida innominada a los fines de que se prohíba la ejecución de cualquier acto tendiente a desalojar del inmueble ubicado en el Edificio Karima, apartamento 12, de la ciudad de Araure del Estado Portuguesa, al ciudadano J.G.M. (folio 17, segunda pieza).

 En fecha 30/08/2004, el Tribunal de la causa, recibió C.d.T. del ciudadano J.G.M. expedida por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en fecha 18/08/2004 (folio 18, segunda pieza).

 En fecha 08/09/2004, el Tribunal a quo recibió oficio emanado del Tribunal Primero de Primera Instancia Civil, signado con el Nº 0850-1165, de fecha 07/09/2004, mediante el cual le fue remitida copia certificada de escrito de promoción de pruebas y de auto que las acuerda, cursante en la causa Nº 21.956, juicio que por reivindicación sigue R.D.L., contra los ciudadanos J.G.M. y J.A.M. (folio 19 al 25, de la segunda pieza).

 En fecha 09/09/2004, el Tribunal de la causa recibió comunicación emitida por la Dirección de Declaraciones Juradas de Patrimonio de la Contraloría General de la República, en la cual se le solicitó al Tribunal sean expuestas las razones y los fines legales por los cuales solicita copia certificada de la Declaración Jurada de Patrimonio del ciudadano J.G.M.. Y en relación a este requerimiento realizado por la Contraloría, el a quo se pronunció en auto de fecha 14/09/2004, acordando oficiar al ente respectivo e imponerlo de las razones por las cuales solicita dicha información (folio 31, de la segunda pieza).

 El día 14 de septiembre del 2004, el Tribunal a quo recibió oficio Nº 0850-1192, emanado del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, mediante el cual le fue participado que por decisión dictada en fecha 09/09/2004, en el cuaderno de medidas de la causa Nº 21956, seguida por R.D.L. en contra del ciudadano J.G.M. y Otro, ese Tribunal de Primera Instancia, declaró la nulidad absoluta del auto de fecha 10/08/2004, y de la medida innominada acordada en el mismo auto y que le fuera participada al Tribunal a quo mediante oficio Nº 0850-1039, de esa misma fecha (10/08/2004), la cual consistía en prohibir a cualquier autoridad judicial o administrativa de desalojar al codemandado J.G.M. del inmueble objeto de ese juicio (folio 33, segunda pieza).

 En fecha 20/09/2004, el abogado M.M., apoderado de la accionante, solicitó ante el a quo comisione al Tribunal Ejecutor de Medidas competente, para que se cumpla la orden judicial vigente de fecha 21/07/2004 (folio 35, segunda pieza). Y por auto de fecha 22/09/2004, el Tribunal a quo ordenó oficiar al Tribunal Ejecutor de Medidas del Municipio Páez y Araure, a fin de que ejecute la autorización acordada de la desocupación del inmueble, ubicada en la avenida 5 de diciembre, Edificio Karima, piso 1, Nº A-12, Municipio Araure del Estado Portuguesa, por parte del ciudadano J.G.M. y se restituya en la habitabilidad del mismo a la ciudadana Yllani De Lima Jacobo y a sus hijos J.G.s. y A.R. (folio 36, segunda pieza).

 Mediante escrito de fecha 23/09/2004, el Abogado J.G.M., asistido de abogado, donde solicitó una aclaratoria y corrección del auto de fecha 22 de septiembre del 2004, por considerar que en dicho auto el Tribunal es contradictorio y se excedió de lo que dispuso en auto de fecha 21 de julio del 2004 cuando se acordó la habitación de la demandante con sus hijos J.G. y A.R., mientras que ahora se le acuerda no solo la medida de habitación sino que también se ordena la ejecución de una medida de desalojo de su persona, lo que le causa un gravamen irreparable, asimismo señaló que la misma demandante solicitó se le acuerde la medida de habitación y en ningún momento solicitó la desocupación del inmueble (folio 38 y 39, segunda pieza).

 En fecha 23/09/2004, compareció ante el Tribunal de la causa, el Abogado J.G.M., parte demandada, quien hizo formal oposición a la medida de desocupación acordada en fecha 22 de septiembre del 2004 (folio 40 y 41, segunda pieza).

 Consta al folio 42, comunicación emitida por la Dirección de Declaraciones Juradas de Patrimonio de la Contralaría General de la República, dirigido a la Juez del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la cual da respuesta al Oficio Nº 1351-04 de fecha 21/07/2004, requiriendo del Tribunal motive la solicitud que realizó de que se le expidan copias certificadas de las declaraciones juradas de patrimonio.

 Mediante auto de fecha 28/09/2004, el Tribunal a quo declaró no tener materia sobre la cual decidir con respecto al escrito presentado por el ciudadano J.G.M., en fecha 23/09/2004, en razón de encontrarse firme los autos de fecha 21 de julio y 03 de agosto, donde se acordó autorizar a la ciudadana Yllani De Lima Jacobo, para que habite junto con sus hijos J.G. y A.R., en inmueble que sirvió como domicilio conyugal, y que tal autorización se materializa mediante la desocupación del habitante actual (folio 47, segunda pieza)

 Por auto de fecha 28/09/2004, el Tribunal de la causa dictó auto mediante el cual acordó abrir cuaderno separado para tramitar la incidencia (folio 48, segunda pieza).

 El Tribunal de la causa recibió en fecha 28/09/04, oficio emanado del Juzgado Ejecutor de Medidas mediante el cual le devolvió el oficio Nº 1836-04, de fecha 22/09/04, procedente del Tribunal de Protección, a los fines de que se cumpla con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil en lo que respecta a los despacho de comisiones (folio 49 al 51, segunda pieza).

 Por auto de fecha 04/10/2004, el Tribunal de la causa fijó como obligación alimentaria provisional que debe dar el ciudadano J.G.M., en la cantidad de Bs. 400.000,oo mensuales, a razón de Bs. 200.000,oo por cada hijo, y el doble de esa cantidad en el mes de diciembre, pudiendo ser modificada mediante sentencia definitiva (folio 54, segunda pieza).

 Mediante diligencia de fecha 13/10/2004, el abogado M.M., apoderado de la parte actora, solicitó al Tribunal reconsidere el monto que fijó como pensión alimentaria, por considerar que el mismo es insuficiente (folio 55, segunda pieza).

 En fecha 18/10/2004, oportunidad fijada para el primer acto reconciliatorio, se dejó constancia que sólo compareció la parte actora, ciudadana Yllani De Lima Jacobo, asistida de abogado, quien insistió en continuar con la demanda, y estuvo presente la Fiscal Cuarta del Ministerio Público. Se instó a las partes a asistir al segundo acto reconciliatorio (folio 56, segunda pieza).

 Mediante diligencia de fecha 20/10/2004, el ciudadano J.G.M., asistido de abogado, solicitó al Tribunal ordene la apertura de una cuenta para el depósito de la obligación alimentaria fijada, y que si llegara el Tribunal a reconsiderar el monto fijado, tome en cuenta que la solicitante es una profesional y con un sueldo en la mismas condiciones que las de él, por lo cual solicitó se oficie a la Oficina Administrativa Regional de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, para requerirle la cantidad que percibe por sueldo mensual, y que se estime la obligación compartida (folio 57 y 58, segunda pieza). Y por auto de fecha 21/10/2004, el Tribunal a quo señaló que mantendrá el monto fijado por pensión de alimentos por tratarse de una medida provisional, y que podrá variar en sentencia definitiva de acuerdo a las pruebas cursantes en autos (folio 59, segunda pieza).

 En fecha 28/10/2004, el ciudadano J.G.M., recusó formalmente a la Juez de la causa (folio 60 al 62, segunda pieza).

 Consta del folio 63 al 65, Acta de Informe suscrita por la Juez de la causa, Abogado Zelidet González, de fecha 01/11/2004, en la cual expresó que niega, rechaza y contradice que haya avanzado opinión sobre el fondo de la incidencia, asimismo niega que esté parcializada por la ciudadana Yllani De Lima Jacobo, y consideró que la reacusación presentada es absolutamente temeraria, infundada y maliciosa y con la sola intención de retrasar el presente procedimiento, por lo cual solicitó que la recusación sea declarada Sin Lugar por temeraria y se le aplique al recusante las sanciones previstas en el Artículo 98 eiusdem.

 Por auto de fecha 01/11/2004, la Juez Unipersonal Nº 1, Abogado Zelidet González, acordó remitir inmediatamente el expediente a la Juez Unipersonal Nº 2, de ese mismo Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, para que continúe conociendo de la causa mientras se decide la incidencia de recusación (folio 66, segunda pieza).

 Por auto de fecha 02/11/2004, la Juez Unipersonal Nº 2, del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, le dio entrada al expediente (folio 69, de la segunda pieza).

 Consta al folio 70 y 71, Acta de Inhibición de fecha 03/11/2004, suscrita por la Abogado Mònica Fanzutto de Indriago en la cual señala que se inhibe de conocer la presente causa por cuanto existe en ella una causal de incompetencia subjetiva de las previstas en el Artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, específicamente la prevista en la causal 18º, referente a la enemistad que existe entre el ciudadano J.G.M. y su persona.

 El Tribunal de la causa recibió mediante Oficio Nº 538-04-A, de fecha 01/11/2004, por el cual fue informado que ante el Juzgado del Municipio Araure del Estado Portuguesa, cursa causa por motivo de consignación arrendataria, Nº 92/2000, donde aparece como beneficiario el ciudadano R.D.L. por ser propietario del inmueble constituido por un apartamento ubicado en la Avenida 5 de diciembre, Edificio Karima, piso 1, Nº A-12, Araure, cuyo consignatario es el ciudadano J.M., y junto al oficio remitió ese Juzgado, copias fotostáticas certificas de todo el expediente de consignación (folio 74 al 165, de la segunda pieza).

 Por auto de fecha 09/11/2004, la Juez Unipersonal Nº 2, del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Abogado M.F., ordenó remitir copia certificada del acta de inhibición propuesta por su persona a este Juzgado Superior a fines de que dirimiera sobre la misma, y oficio al Juez Rector a los fines de la designación de un Juez Accidental en la presente causa (folio 166, de la segunda pieza).

 Mediante diligencia de fecha 09/11/2004, el abogado M.M., apoderado de la demandante, consignó copias certificadas de actuaciones realizadas ante el Juzgado del Municipio Araure del Estado Portuguesa, y documento autenticado ante la Notaría Pública de Araure Municipio Araure del Estado Portuguesa, en fecha 3 de noviembre del 2004 (folio 170 al 183, segunda pieza).

 Con oficio signado con el Nº 2254, de fecha 15/11/2004, el Juzgado de Protección remitió a este Juzgado Superior copias certificadas de inspecciones judiciales practicadas por la Juez Unipersonal Nº 1, y copias certificadas del cuaderno de medidas y segunda pieza del expediente 4003, previa solicitud de este Juzgado Superior (folio 189, segunda pieza).

 En fecha 11/11/2004, el Tribunal de la causa recibió comunicación emanada de la Rectoría del Estado Portuguesa, donde le fue informado que la causa 4428 sería conocida por el Tribunal de Protección con sede en Guanare (folio 190 al 194, segunda pieza).

 Por auto de fecha 15/11/2004, el Tribunal de Protección con sede en Acarigua, ordenó la remisión del expediente al Tribunal de Protección con sede en Guanare, a los fines de la continuación del curso de la causa. Y por auto de fecha 22/11/2004, el Tribunal de Protección con sede en Guanare recibió el expediente, y en fecha 13 de enero del 2005 le dio entrada al mismo (folio 195 al 202, de la segunda pieza).

 Consta del folio 203 al 220, de la segunda pieza del presente expediente, incidencia de recusación resuelta en fecha 17/11/2004 por este Juzgado Superior, el cual declaró Sin Lugar la recusación interpuesta por el abogado J.G.M.M. en fecha 28/11/2004 contra la Juez Unipersonal Nº 1del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Abogado Zelidet G.Q..

 Consta del folio 222 al 231, de la segunda pieza del expediente incidencia de inhibición resuelta por este Juzgado Superior en fecha 12/11/2004 por este Juzgado Superior, el cual declaró Con Lugar la inhibición propuesta por la Juez Unipersonal Nº 2 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Abogado M.F.d.I. en fecha 03/11/2004, para conocer de la causa signada con el Nº 4428 que por divorcio sigue Yllani De Lima Jacobo contra el ciudadano J.G.M..

 Por auto de fecha 24/11/2004, la Juez Unipersonal Nº 2, Abogado M.F., en virtud de que le fuera declarada con lugar la inhibición que propuso, y de la declaratoria sin lugar de la recusación propuesta por J.G.M. en contra de la Abogado Zelidet González, acordó oficiar al Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a fines de que remita el expediente al Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa (folio 232, segunda pieza).

 En fecha 18/01/2005, la Abogado Zelidet G.Q., Juez Unipersonal Nº 1 del Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, recibió y ordenó darle entrada al presente expediente (folio 235, segunda pieza).

 Consta del folio 254 al 258, de la segunda pieza del expediente, respuesta emitida por la Dirección de Declaraciones Juradas de Patrimonio de la Contraloría General de la República, con relación al oficio Nº 1776-04 de fecha 14/09/2004, mediante la cual consideró que no están llenos los extremos legales consagrados en la Ley Contra la Corrupción y que no quedó bien explicado los fines pretendidos, por lo cual no acordó lo solicitado por el a quo.

 Por auto de fecha 26/01/2005, el Abogado J.M., consignó planilla de pago por multa que le impusiera este Juzgado Superior en sentencia que decidiera la reacusación propuesta, de conformidad con el Artículo 98 del Código de Procedimiento Civil (folio 261, de la segunda pieza).

 En fecha 31/01/2005, el Abogado M.M.R., apoderado judicial de la ciudadana Yllani De Lima Jacobo, solicitó al a quo se pronuncie sobre la autorización otorgada a la demandante de que habite el inmueble que servía como domicilio conyugal, que determine la cantidad exacta que debe depositar el demandado por concepto de obligación alimentaria, asimismo solicitó que explique claramente a la Contraloría General de la República los fines para los cuales se le solicita las Declaraciones Juradas realizadas por el ciudadano J.G.M. (folio 3 y 4, tercera pieza).

 Por auto de fecha 02/02/2005, se pronunció sobre lo solicitado por la actora en fecha 31/01/2005, considerando que no emitirá pronunciamiento sobre la autorización de habitación hasta tanto no se decida mediante sentencia interlocutoria la oposición interpuesta por la parte demandada en fecha 23/09/2004. Igualmente señaló que fijó el monto de la obligación alimentaria el 04 de octubre del 2004, y que acuerda que ésta se deposite en la cuenta de ahorro Nº 0102-0395-38-0100071754 del Banco de Venezuela. Asimismo señaló que el Tribunal se abstendrá de oficiar nuevamente a la Contraloría General de la República (folio 6 y 7, tercera pieza).

 En fecha 09/02/2005, oportunidad previamente fijada para que tenga lugar el segundo acto reconciliatorio, el Tribunal dejó constancia de la presencia de la demandante quien insistió en continuar con el procedimiento de divorcio, igualmente se hizo presente la Fiscal Cuarta del Ministerio Público, y se dejó constancia que no estuvo presente el ciudadano J.G.M.. Se instó a las partes a dar contestación de la demanda al quinto día de despacho siguiente a la fecha de dicho acto (folio 8, tercera pieza).

 Mediante diligencia de fecha 09/02/2005, el abogado M.M.R., apoderado de la actora, apeló del auto de fecha 02/02/2005. Apelación que le fue oída por auto de fecha 15/02/2005, mediante el cual se ordenó la remisión de la copias conducentes a este Juzgado Superior (folio 12, tercera pieza).

 En fecha 16/02/2005, oportunidad fijada para el acto de contestación de la demanda, se dejó constancia que no compareció el demandado ni por sì ni por medio de apoderado (folio 14, tercera pieza).

 Por auto de fecha 21/02/2005, el Tribunal de la causa fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto oral de evacuación de pruebas (folio 15, tercera pieza).

 En fecha 01/03/2005, el Tribunal a quo admitió las pruebas que acompañaron el libelo de demanda (folio 17, tercera pieza).

 Consta del folio 18 al 21, de la tercera pieza del expediente, informe social elaborado por la Trabajadora Social, Lic. Yoanny Gómez, recibido por el a quo en fecha 07/03/2005.

 Por auto de fecha 09/03/2005, el Tribunal de la causa ordenó al Servicio Social, la remisión a ese Despacho del Informe Social practicado al ciudadano J.G.M., por cuanto consta sólo informe social de la demandante (folio 22, tercera pieza). Y en fecha 22/03/2005, recibió el a quo la información emitida de la Trabajadora Social, Lic. Yoanny Gómez, en la cual señaló que ha sido dificultosa e infructuosa la localización de el ciudadano J.G.M. a pesar de los esfuerzos realizados por ella, por lo cual recomendó al Tribunal que la parte demandada sea citada a fin de poder realizarle el informe social (folio 28 y 29, tercera pieza).

 En fecha 05/04/2005, se llevó a cabo el Acto Oral de Evacuación de Pruebas (folio 30 al 37, tercera pieza).

 La parte actora, renunció a la apelación que ejerciera en fecha 09/02/2005 (folio 38, tercera pieza).

 En fecha 13/04/2005, el Tribunal de la causa dictó sentencia definitiva declarando SIN LUGAR la demanda de divorcio instada por la ciudadana Illán De Lima Jacobo en contra de su cónyuge J.G.M., fundamentada en las causales primera y tercera del Artículo 185 del Código Civil. Dejó sin efecto la medida cautelar dictada en fecha 21/07/2004 y la acordada en fecha 04/10/2004 (folio 41 al 60, tercera pieza).

 Mediante diligencia de fecha 18/04/2005, el ciudadano J.G.M., solicitó la aclaratoria de la sentencia en cuanto a pronunciamiento sobre las costas (folio 64 al 67, tercera pieza).

 En fecha 20/04/2005, la ciudadana Illán De Lima Jacobo, parte actora, apeló de la sentencia dictada en fecha 13/04/2005 (folio 69, tercera pieza).

 Por auto de fecha 20/04/2005, el Tribunal a quo consideró extemporánea el pedimento de aclaratoria de sentencia realizado por el ciudadano J.G.M. en fecha 18/04/2005 (folio 70, tercera pieza).

 En fecha 21/04/2005, el ciudadano J.G.M., parte demandada, apeló de la sentencia de fecha 13/04/2005, sólo en cuanto a la negativa del Tribunal de condenar en costas a la perdidosa conforme al Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil (folio 71 y 72, tercera pieza). Por auto de fecha 22/04/2005, el Tribunal de la causa oyó las apelaciones interpuestas por las partes (folio 74, tercera pieza).

 Por auto de fecha 02/05/2005, este Tribunal Superior recibió el expediente y ordenó darle entrada, advirtiendo a las partes que dentro de cinco días de despacho siguientes al recibo del expediente, fijará la oportunidad para la formalización de la apelación. Y por auto de fecha 10/05/2005 fijó la oportunidad para que tenga lugar la formalización de las apelaciones al tercer día de despacho siguiente a la fecha de este auto (folio 81, tercera pieza).

 En fecha 13/05/2005, se llevó a cabo la formalización de las apelaciones interpuestas por la partes en la presente causa, tal como consta del folio 84 al 91, de la tercera pieza del expediente.

IV

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

Mediante escrito de fecha 15/07/2004, la ciudadana YLLANI DE LIMA JACOBO demandó por Divorcio a su cónyuge, ciudadano J.G.M. con fundamento en la causal primera y tercera del Artículo 185 del Código Civil, esto es, adulterio, y excesos, sevicias e injurias graves que hagan imposible la vida en común, aduciendo que la accionante fundamenta su pretensión en que el ciudadano J.G.M. con quien procreó dos hijos luego del matrimonio civil, comenzó a agredirla verbal y físicamente, que recibía de él, insultos, improperios y ofensas, que la difamaba por la exclusiva circunstancia de que procreó un hijo de nombre S.A. Agüero De Lima, el cual siempre ha vivido bajo su responsabilidad y bajo su mismo techo, y tiene actualmente quince años de edad, que él sabía que ella tenía un hijo cuando se casaron, que en el mes de julio del año 1999 la desalojó del apartamento donde vivían, y desde ese día han vivido separados sin ninguna relación matrimonial. Que su cónyuge mantiene una relación de adulterio con una ciudadana de nombre A.J.L., de la cual procrearon un hijo de nombre R.J.M.L., por todo lo demanda por Divorcio con fundamento en el ordinal primero y tercero del Artículo 185 del Código Civil, es decir por adulterio y por excesos e injurias graves que hacen imposible la vida en común.

Por su parte el demandado se dio por citado en fecha 30/08/2004 (folio 9, segunda pieza), más no asistió ni al primer, ni al segundo acto reconciliatorio, y tampoco compareció al acto de contestación a la demanda, teniéndose como contradicha la demanda. Y en la oportunidad de celebrarse el Acto Oral de Evacuación de Pruebas, el demandado no compareció ni promovió prueba alguna, ya que su apoderado se hizo presente cuando el acto había comenzado motivo por el cual el Tribunal le negó su presencia a dicha audiencia.

Y al haber fundamentado su acción la demandante en las causales contenidas en los ordinales primero y tercero del artículo 185 del Código Civil, esto es, el adulterio y las injurias, excesos y sevicias graves que hagan imposible la vida en común, se hace necesario el análisis de las pruebas obtenidas

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1. Al libelo de demanda acompañó las siguientes documentales:

   1. Copia Certificada de Acta de Matrimonio de los ciudadanos Yllani De Lima Jacobo y J.G.M., expedida por el Juzgado del Municipio Payara de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa (folio 7, primera pieza), que al no haber sido impugnada en forma alguna, se le confiere valor probatorio de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, y demuestra que en fecha 17/08/1990, contrajeron Matrimonio Civil los ciudadanos Yllani De Lima Jacobo y J.G.M. por ante ese Juzgado.

   2. Copia Certificada de Partida de Nacimiento N° 1.348, expedida por la Prefectura del Municipio Páez, Acarigua, Estado Portuguesa, del n.A.R.M.D. lima, de 10 años de edad (folio 8, primera pieza), que al no haber sido impugnada en forma alguna, se le confiere valor probatorio de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, para demostrar que el referido niño nació en la Clínica Dr. J.M.V., Araure Estado portuguesa, en fecha 10/04/1995, y que es hijo de los ciudadanos Yllani De Lima Jacobo y J.G.M..

   3. Copia Certificada de Partida de Nacimiento N° 1.506, expedida por la Prefectura del Municipio Páez del Estado Portuguesa, del n.J.G.S.M.D.L., de trece (13) años de edad (folio 9, primera pieza), que al no haber sido impugnada en forma alguna, se le confiere valor probatorio de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, para demostrar que el referido niño nació en la Policlínica Portuguesa, en fecha 18/05/1992, y es hijo de los ciudadanos Yllani De Lima Jacobo y J.G.M..

   4. Copia Certificada de Partida de Nacimiento N° 440, expedida por la Jefatura Civil de la Alcaldía del Municipio Araure, Estado Portuguesa, del n.R.J.M.L., de dos (2) años de edad (folio 10, primera pieza), que al no haber sido impugnada en forma alguna, se le confiere valor probatorio de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, para demostrar que el referido niño nació en la Clínica San José, en fecha 13/03/2003, y es hijo de los ciudadanos A.J.L. y J.G.M..

   5. Copia fotostatica de la cédula de identidad de la ciudadana Yllani De Lima Jacobo (folio 11, primera pieza), la cual no aporta elemento probatorio alguno al proceso, por cuanto no se discute en la presente causa la identificación de la demandante.

2. TESTIGOS: La parte actora promovió en su libelo las testimoniales de los ciudadanos F.M.R., A.M.A., M.J.C.P. y W.R.O., observando esta juzgadora que en el Acto Oral de Evacuación de pruebas celebrado en fecha 25/04/2005, rindió su testimonio sólo uno de ellos, el ciudadano W.R.O., tal como consta al folio 36 y 37 de la tercera pieza, testimonio que esta juzgadora valorará al momento de analizar las pruebas promovidas y evacuadas en dicho acto.

3. Pruebas solicitadas por la PARTE ACTORA en el libelo de demanda:

   Solicitó la actora que se oficie a los siguientes organismos:

   1. Dirección Ejecutiva de la Magistratura Regional Guanare, para que participe al Tribunal, el salario mensual de este ciudadano J.G.M..

      Al respecto observa este Tribunal que al folio 18 de la segunda pieza del expediente, aparece C.d.T. del ciudadano J.G.M., emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, Directora Administrativa Regional, Economista M.N., de fecha 18/08/2004, que es valorada por haber sido expedida por funcionario competente para su expedición y demuestra que el referido ciudadano presta sus servicios en ese organismo desde la fecha 07/11/1989, que ejerce el cargo de Juez de Primera Instancia, adscrito al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil , del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que devenga un sueldo mensual de Bs. 3.645.020,92 que comprende el sueldo de Bs. 2.864.533,oo, más las asignaciones: P.P., Bs. 75.000,oo, Prima Antigüedad, Bs. 705.487,92, y que se le realizan deducciones por los siguientes conceptos: Ley de Política 36.450,22, I.S.L.R., Bs. 67.797,40, Oriental de Seguro 24.000,oo, Pensión de Alimentos 546.753,12, Caja de Ahorros Bs. 286.453,30, Préstamo Mediano Plazo Bs. 333.333,34, Préstamo Hipotecario, Bs. 145.270,34, H.C.M. Caja de Jueces, Bs. 116.390,90, las cuales totalizan Bs. 1.556.448,62, una vez realizadas las mismas, percibe un sueldo neto de Bs. 2.088.572,30.

   2. A la Universidad Yacambú, para que participe el sueldo mensual devengado en la Institución, por el ciudadano J.G.M..

      Constancia emanada de la Universidad de Yacambú, que es valorada por haber sido expedida por funcionario competente para su expedición y demuestra que el ciudadano J.G.M., laboró durante dos lapsos académicos en dicha Institución bajo la modalidad de contrato a tiempo convencional por horas de trabajo, liquidándosele la antigüedad al término de cada contrato, por cuanto no goza de antigüedad en esa Institución.

   4. A la Sociedad de Ganaderos de Acarigua, Estado Portuguesa, y de Zaraza, Estado Guárico, a fin de que remitan copias certificadas de todos los movimientos (actas) efectuados por el ciudadano J.G.M., en cuanto a la compra y venta de ganado vacuno. A los efectos poder efectuar el Inventario de Bienes Gananciales.

      Observando este Tribunal que al folio 300 de la primera pieza del expediente, aparece sólo respuesta emitida la Sociedad de Ganaderos de Acarigua, Estado Portuguesa, en la cual informa que desde el mes de Diciembre del 2002, les fue retirado el guiado, por parte del Ministerio de Agricultura y Tierras, que mensualmente las guías eran enviadas al SASA, por lo que deben ser solicitadas ante ese organismo.

      Con relación a lo solicitado por la actora en el libelo de que se oficie a el SASA para que remita copias certificadas de las vacunaciones del ganado vacuno y porcino efectuados por el ciudadano J.G.M. a fin efectuar el Inventario de Bienes Gananciales, dicha solicitud fue admitida en el auto dictado de fecha 21/07/2004, pero no se recibió respuesta alguna.

      Y en lo referente a lo solicitado por la actora en el libelo de que se oficie a la Caja de Ahorros de los Jueces, para que envíe copias del documento donde el ciudadano J.G.M., adquiere un inmueble en la ciudad de Zaraza, Estado Guárico, y donde esa Caja de Ahorros le dio un crédito para adquirirlo, quedando el mismo hipotecado a dicha Caja se observa que dicha solicitud también fue admitida en el auto dictado de fecha 21/07/2004, pero no se recibió respuesta alguna con relación a esta solicitud.

      PRUEBAS EVACUADAS EN LA OPORTUNIDAD DEL

      ACTO ORAL DE EVACUACION DE PRUEBAS:

      En la oportunidad del Acto Oral de Evacuación de Pruebas, celebrado en fecha 25/04/2005, la parte actora promovió:

      1) La declaración del testigo W.R.O., quien afirmó en fecha 05/03/2005, tal como consta al folio 36 y 37, tercera pieza, que conoce a los ciudadanos Yllani De Lima Jacobo y J.G.M., que le consta que hacían vida marital en el Edificio Karima, piso 1, apartamento A-12, Avenida 5 de diciembre de Araure, Estado Portuguesa, que si llegó a presenciar el maltrato verbal y físico del ciudadano J.G.M. hacia la ciudadana Yllani De Lima Jacobo , en dos oportunidades una vez en el pasillo del apartamento y otra vez en el garaje del edificio, que le decía groserías, que cuando los vio en los pasillos la trajo guindada por los cabellos, y en el estacionamiento en la camioneta Blazer dorada que tenía, y al preguntársele sobre si sabe y le consta que en Edifico Karima, piso 1, apartamento A-12, ubicado en la avenida 5 de diciembre de Acarigua, el ciudadano J.G.M.C. vive o vivió en compañía de la ciudadana A.L. con quien procreó un hijo, respondió, “si como dos años y medio”, y a otra pregunta de por qué le consta lo declarado respondió, “porque tengo 17 años trabajando en ese edificio, segundo piso A-24. Este testigo singular no lleva a la convicción de esta juzgadora de haber dicho la verdad, tal como será expuesto en la conclusión probatoria de esta sentencia.

      2) Solicitó la parte actora la incorporación al acto por medio de la lectura, de las DOCUMENTALES que promueve para demostrar las causales de divorcio alegadas, ordinales primero y tercero del artículo 185 del Código Civil, y dichas documentales son:

      1. Acta de reconocimiento del n.R.J.L., por los ciudadanos A.J.L. y J.G.M., expedida por la Jefatura Civil de la Alcaldía del Municipio Araure del Estado Portuguesa (folio 10, primera pieza). La cual fue analizada en el capítulo de las pruebas que acompañaron al libelo de demanda en el numeral 4.

      2. Inspecciones realizadas en fecha 27/10/2004 por el Tribunal de Protección, las cuales habían sido promovidas por el demandado en la incidencia surgida por la oposición de tercero a la medida provisional de habitación decretada por el a quo, inspecciones que fueron practicadas en los inmuebles:

         B-1) Edificio Karima, piso 1, apartamento A-12, Avenida 5 de diciembre de Araure, Estado Portuguesa (folio 35 al 37 cuaderno separado), se le notificó de la inspección a la ciudadana Yerlis N.B., titular de la cedula de identidad N° 16.293.595, en la cual se dejó constancia que se trata de un inmueble tipo apartamento, conformado por tres habitaciones, 2 baños, cocina, sala, comedor y un balcón, en buenas condiciones de habitabilidad, igualmente se dejó constancia que la ubicación del inmueble está en un sitio céntrico de la ciudad, de fácil acceso y buen ambiente, estando presente el ciudadano J.A.M., tercero opositor a la medida de habitación ordenada por el a quo, manifestó que reside en el apartamento antes descrito en cualidad de arrendatario y que actualmente tiene juicio por ante el Tribunal Civil con el presunto propietario, ciudadano J.R.D.L.. Igualmente se dejó constancia que en el inmueble se observa que en la habitación principal se observa una cama matrimonial según manifiesta la ciudadana Yerliz Banquez, duerme la pareja y el n.R.J.M.L., conjuntamente con sus padres, al lado se encuentra otra habitación un Box-Spli (sic), hay una bicicleta desarmada y juguetes, se dejó igualmente constancia de la presencia del ciudadano J.G.M..

         A esta inspección se le confiere valor en virtud de haber sido practicada dentro del juicio, en la incidencia surgida en ocasión de una medida cautelar acordada por el Tribunal de la causa, y promovida durante el lapso probatorio de la causa principal, practicada además por el Tribunal de la causa y sometida al control de la prueba, pero solo demuestra a esta Alzada que en el referido apartamento (señalado por la accionante como el ultimo domicilio conyugal de la pareja), se encontraba el demandado de autos, y que durante la practica de la inspección se hizo presente el ciudadano J.A.M., y que la notificada Yerlis Barquez manifestó al Tribunal que en la cama matrimonial que se encuentra en la habitación principal “duerme la pareja y el n.R.J.M.L. conjuntamente con sus padres..”, pero tal manifestación a criterio de quien juzga no es suficiente para demostrar a quien juzga que existe una unión estable entre esa pareja.

         B-2) En el inmueble ubicado frente a la Manga de Coleo, vía boca de monte, Granja El Escorpión, Acarigua, donde el Tribunal se trasladó y constituyó notificando de su misión a los ciudadanos R.S.B.C., J.A.L. y O.J.C., quienes se desempeñan como pintor, personal de limpieza y encargado de la finca, respectivamente. Se dejó constancia que el inmueble está ubicado aproximadamente a 10 minutos del centro de la ciudad, se trata de una casa tipo quinta aislada de la ciudad, donde se dificulta el acceso transporte, que está constituida por 2 habitaciones, baños, área de lavandería, cocina, sala comedor, un star, ambiente todos, amplio, ventilados en buenas condiciones de habitabilidad. Igualmente observó el Tribunal en las habitaciones, muebles de rattán, específicamente en la habitación principal, una cama matrimonial y una cama individual, sofás, enseres propios de una habitación, televisión y en la otra habitación se observan dos camas individuales, televisor chifonier, sofá y enseres propio de niños, igualmente se dejó constancia que adyacente al inmueble se encuentra otro casa tipo quinta, donde según manifiestan los prenombrados ciudadanos, reside el ciudadano R.D.L., que a los alrededores de ambas casas hay 2 piscinas en regulares condiciones de mantenimiento, áreas verdes, animales como patos, perros , loritos. (folio 38 al 40 cuaderno separado), prueba ésta a la que se le confiere valor en virtud de haber sido practicada dentro del juicio, en la incidencia surgida en ocasión de una medida cautelar acordada por el Tribunal de la causa, y promovida durante el lapso probatorio de la causa principal, practicada además por el Tribunal de la causa y sometida al control de la prueba, pero, aparte de observar el tribunal que es esa la misma dirección que la demandante señala como su domicilio, nada demuestra en relación al caso planteado.

      3. Escrito presentado por el ciudadano J.G.M., en fecha 11/10/2004 (folio 3 al 10, del cuaderno separado). Observa esta Alzada que en dicho escrito, el demandado asistido por el Abogado J.A.M.C., promovió pruebas en lapso probatorio establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, para evidenciar la improcedencia de la medida cautelar decretada, expresando en su escrito y previo al capítulo de promoción, “ … en fecha 23/09/04 me opuse a la medida decretada en el auto de fecha 21/07/2004 … medida que en su esencia se contrae a acordar el desalojo del inmueble que ocupo con mi grupo familiar, incluyendo dentro de él a mi menor hijo R.J.M. Lucena…”, pero con dicha expresión si bien es cierto que el demandado manifiesta que vive en dicho inmueble con su grupo familiar, en ninguna parte de dicho escrito manifiesta que dentro de ese grupo familiar esté incluida la ciudadana A.J.L., por lo que esta prueba no demuestra en forma alguna, ni excesos ni sevicias o injurias, ni adulterio.

      4. Escrito presentado en fecha 11/10/2004 por la ciudadana A.L., asistida de abogado, (folio 11 al 14, del cuaderno separado). En dicho escrito expuso que su menor hijo es también hijo del demandado en la presente causa, que el lugar donde vive el niño se evidencia del acta de nacimiento, que la actora bajo argumentos y subterfugios con apariencia de legalidad se hizo de una medida de habitación del inmueble que actualmente habita su menor niño, y que ésta es la vivienda digna, segura y salubre para el desarrollo de su hijo que le permitirá un nivel como el establecido en la Ley. Que la demandante posee una vivienda diga en la que vive con sus hijos y con la persona con quien hace vida marital y que solo pretende desalojar a su menor hijo del apartamento, su único techo sin tener otro lugar donde mudarse, por lo cual solicitó la practica de inspecciones judiciales en el inmueble habitado por su menor hijo, identificado Edificio Karima, apartamento A-12, para que tenga una clara visión y pleno convencimiento de los hechos y en la vivienda ocupada por la demandante con su grupo familiar en la Granja el Escorpión, frente a la maga de coleo de Acarigua. Solicitó la protección para su hijo invocando el derecho a la supervivencia, derecho al desarrollo y a la protección, señalados reconocidos por la “Convención Internacional de los Derechos del Niño”, finalmente solicitó ante el Tribunal, modifique, revoque o deje sin efecto la medida de habitación tendiente a desproteger a su menor niño del lugar donde vive.

         Observa esta juzgadora que en el referido escrito la ciudadana en cuestión manifestó “…donde se evidencia la ocupación del identificado apartamento A-12 por parte de mi menor niño…”, pero con dicha expresión, si bien es cierto, que la ciudadana manifiesta que en el inmueble vive su menor hijo en ninguna parte de dicho escrito manifiesta que ella habite o resida en él, por lo que esta prueba no demuestra en forma alguna que la relación que afirma la accionante existe entre esta ciudadana y el demandado, sea una unión estable, por lo que no constituye prueba de ninguna de las causales de divorcio invocadas en la demanda.

      5. Diligencia presentada por el ciudadano J.G.M., en fecha 06/09/2004 (folio 13 y 14, de la segunda pieza del cuaderno principal). En dicha diligencia se observa que el ciudadano J.G.M., asistido por el Abogado J.A.M., señaló primero: que se reserva su derecho de denunciar el fraude contra la administración de justicia que pretende consumar la Juez Yllani De Lima Jacobo, al exponer unos hechos de manera falaz contra la verdad y solicitó se tomen medidas para impedir el fraude procesal por la vía incidental como lo establece la sentencia del 04 de agosto del 2001 con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera. En segundo lugar expuso que deriva de este proceso la intención de la actora de desalojar un inmueble objeto de otro proceso, interfiriendo de esta manera otra competencia que conoce de ese otro juicio (exp. 21.956 Tribunal Civil de este Circuito), donde quien demanda, casi al mismo son de este proceso, es el padre de la demandante, por reivindicación, y en tercer lugar señaló que de las actas se aprecia el afán de la JUEZ afectada, mancillada en su “HONORABILIDAD”, según su propia confesión, en un conjunto de de medidas todas inútiles, que sólo persiguen colorear su intención fraudulenta, dentro de ellas se encuentra la solicitud de pensión de alimentos, a todo evento propuso el diligenciante, se fije un monto proporcional y ponderado por dicho concepto, pero tomando en consideración lo dispuesto en disposiciones, tomando en cuenta que la necesitada es Juez con similar sueldo al de él. Prosiguió señalando que en todo momento ha estado pendiente de sus hijos, en cuanto a educación, salud, deportes, diversión, vestimentas y otros, que suministra recibo de nómina de pago donde se evidencia la suma neta que devenga y solicitó se exija a la requiriente consigne el suyo. Alegó tener otras cargas y otros dos hijos que mantener.

         En relación a esta prueba, considera esta Alzada que el hecho aislado de que el demandado haya utilizado esa expresión “…mancillada en su HONORABILIDAD…”, no constituye por sí sola prueba alguna de excesos o injurias que hagan imposible la vida en común de la pareja, por lo que, ningún valor probatorio se le concede para demuestra las causales de divorcio alegadas por la accionante.

      6. Copia de escrito presentado por el ciudadano J.G.M., en fecha 13/03/2001 ante el Juzgado de Protección (folio 86 y 87, de la primera pieza). En dicho escrito se observa que el demandado se refirió a actuaciones realizadas en solicitud de Separación de Cuerpos interpuesta en fecha 13-10-93, ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, y manifestó que con la partida de nacimiento de su menor hijo A.R.M.D.L., se evidencia que nació posterior a dicha solicitud, por lo cual, solicitó en la parte in fine de dicho escrito, se tomen las previsiones legales necesarias tendientes a procurar una justa administración de justicia.

         La anterior documental, no constituye prueba alguna de las causales en que fundamenta la ciudadana Yllani De Lima, la demanda presentada.

         PRUEBAS ORDENADAS DE OFICIO POR EL TRIBUNAL:

         1. - INFORME SOCIAL: recibido en fecha 07/03/2005 por el Tribunal de la causa, elaborado por la Trabajadora Social, Lic. Yoanny Gómez, tal como consta del folio 18 al 21 de la tercera pieza, al cual se le otorga valor probatorio por emanar de un Funcionario Público autorizado por la ley para practicarlo, y del cual se desprende que entrevistada la accionante, alegó que contrajo matrimonio con el ciudadano J.G.M. en fecha 18/08/90, que de esa relación procrearon dos hijos, que ella ya tenía un hijo de su anterior pareja, que se separó hace más de 5 años por el maltrato físico de su esposo, que el domicilio conyugal donde vivían estaba ubicado en el Edificio Karima, 1er. Piso, avenida 5 de diciembre, Araure, que en la actualidad es el señor Marrero quien lo habita, y que ese apartamento es propiedad de su padre, y que el señor Marrero se niega a desalojar dicho inmueble. Igualmente se desprende del informe, las conclusiones a la que llega la trabajadora Social en la cual refiere que la ciudadana Yllani De Lima Jacobo presenta estabilidad económica y reside con su grupo familiar de origen, en condiciones aptas y cómodas con sus tres hijos, que la decisión de vivir allí es por el maltrato físico de su esposo, que dicha ciudadana se mantiene firme en su disposición de disolver el vínculo conyugal; asimismo observó la Trabajadora Social que la pareja vive separada y que la señora afirma contar con una nueva relación sentimental.

         A este informe social se le confiere valor probatorio al haber sido ordenado por la Juez de la causa de conformidad con la Ley y demuestra que la accionante vive en el núcleo familiar de origen con sus tres hijos, los dos últimos procreados durante la unión matrimonial con el demandado, que desde hace poco mas de 5 años decidió separarse de su esposo por maltrato físico, que decidió irse a su hogar familiar de origen, que considera a su esposo como un hombre agresivo que la persigue y la acosa, evidenciándose entonces que la pareja reside de manera separada. Y así lo considera el Tribunal.

         CONCLUSIÓN PROBATORIA

         En relación a la causal contenida en el ordinal tercero del artículo 185 del Código Civil, considera conveniente esta juzgadora hacer la siguiente referencia: los excesos no son más que aquellos hechos o actos de violencia cometidos por un cónyuge contra el otro, que ponen en peligro la seguridad o la vida del mismo, y que además hacen imposible la vida en común, se ha dicho que hay excesos desde que una de las partes se sale de los límites de lo permitido, mientras que la expresión sevicia, implica la idea de crueldad reiterada, que en el fondo es una especial manera de excederse, por lo que entre estas dos expresiones se pudiera decir que existe una relación que va de lo general (excesos) a lo particular (sevicia). Mientras que la injuria, es la expresión ultrajante constituida por un decir, hacer o escribir algo, con la intención de deshonrar o poner en ridículo a una persona, es un agravio de palabra o de obra, que pude inclusive no ser muy reiterada como sí debe serlo la sevicia, pero para que se configure la causal de divorcio tanto por excesos como por sevicia o injuria, los hechos deben ser de tal gravedad que hagan imposible la vida en común.

         Ahora bien, de las pruebas obtenidas observamos que una prueba con la cual pretendió demostrar la demandante las causales de divorcio alegadas, es la testimonial rendida por el ciudadano W.R.O., que se limitó a responder que conocía a la demandante y al demandado, que sabía que hacían vida marital en el Edificio Karima, piso 1, Nº A-12, ubicado en la Avenida 5 de diciembre de Araure, Estado Portuguesa, y que en dos oportunidades presenció que J.G.M. maltrataba verbal y físicamente a la ciudadana Yllani De Lima que le decía groserías, que lo vio en el pasillo, que la guindaba por el cabello en el estacionamiento, que sabe que J.G.M. vive o vivió en compañía de una ciudadana llamaba A.L., y que le consta porque tiene 17 años trabajando en el edificio.

         En relación a este testigo único o singular, es necesario hacer la siguiente acotación: No es que el testimonio de una sola persona no pueda ser suficiente para demostrar los hechos alegados por las partes, pero para su valoración la declaración rendida por un testigo único deberá ser estimada con riguroso cuidado apreciando los motivos de las declaraciones y revisar profundamente la confianza que merezca, por su vida, costumbres profesión y otras circunstancias (artículo 508 Código de Procedimiento Civil); por lo que en el caso que nos ocupa, las declaraciones de este testigo no inspiran confianza alguna a la juzgadora, no llevan a la convicción de haber dicho la verdad, más aún cuando por notoriedad judicial sé que este ciudadano ha servido de testigo en diferentes causas que se han tramitado en diferentes Juzgados de esta localidad, por lo que no llena este testigo las exigencias a que antes se ha hecho mención, por lo que es considerado insuficiente para demostrar ninguna de las dos causales en que fundamentó la accionante, su pretensión, por lo que a tales declaraciones no se le confiere valor alguno.

         En relación al reconocimiento que realiza el demandado, del n.R.J.L., tal como quedó demostrado con la copia certificada de su partida de nacimiento, corresponde a esta juzgadora pronunciarse sobre si basta con esa declaración para considerar probado el adulterio, por cuanto pudieran darse alguna de estas situaciones: que haya sido esa concepción producto de una relación ocasional, por cuanto no existen pruebas en autos de que esta pareja (los padres del menor) mantuviera una unión estable, y por cuanto de los mismos alegatos de la demandante al referirse a su matrimonio con el demandado afirma: “… que están separados desde julio de 1999...” (folio 2 primera pieza), y de la copia certificada de la partida de nacimiento del referido menor se evidencia que nació el 13-03-2003, lo que significa que debió haber sido concebido aproximadamente en junio del 2002, cuando la pareja conformada por la demandante y el demandado tenían aproximadamente tres (3) años de separados, y sabemos por máximas de experiencia que difícilmente un hombre permanezca por más de tres años sin mantener una relación amorosa con una mujer, relación ésta que fácilmente pudiera traer como consecuencia la concepción de un hijo, por lo que si la pareja conformada por la accionante y el accionado tenía aproximadamente tres (3) años de separados ¿cómo pretender entonces que se guardaran fidelidad?, y al no haber quedado demostrado que el demandado mantuviera una unión estable o de concubinato con la madre del menor, no puede hablarse entonces de la existencia de un adulterio como causal de divorcio, y así lo considera el Tribunal.

         Por lo que, al no haber quedado demostrada ninguna de las dos causales alegadas por la demandante, se hace necesario confirmar en cuanto al fondo del asunto la sentencia apelada, y así se decide.

         DE LA APELACIÓN DEL DEMANDADO

         EN CUANTO A LAS COSTAS

         Habiendo apelado la parte demandada sólo en cuanto a la negativa del Tribunal de la causa de condenar en costas a la perdidosa, es necesario que esta Alzada se pronuncie sobre ello.

         Al respecto el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, establece: “…a la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenara al pago de las costas…”, consagrando así la teoría llamada del Vencimiento Total, lo que significa que para que proceda tal condenatoria, es necesario que la parte resultare vencida totalmente, ya en el proceso, ya en la incidencia.

         Las costas no son más que la indemnización debida al vencedor por los gastos ocasionado por la parte contraria por haberlo obligado a actuar en el litigio, costas éstas que comprenden tanto los costos o gastos del proceso, como los honorarios de abogados.

         Observándose que dicho artículo no consagra excepción alguna, como si lo hacía el Código derogado que establecía la posibilidad de que el Juez eximiere de costas a la perdidosa, si consideraba que había tenido motivos racionales para litigar, sin embargo, existen disposiciones legales tanto en el mismo código adjetivo como en algunas leyes que establecen o eximen de la imposición de costas como serían, el Artículo 35 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, en caso de que se considere que la acción no fue temeraria, el artículo 350 in fine del Código de Procedimiento Civil (cuestiones previas), artículo 442 del Código de Procedimiento Civil (tacha de falsedad), entre otros.

         Pero en materia de menores, si bien es cierto, el artículo 484 del Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece “… los niños y adolescentes no serán condenados en costas..”, nada dice en cuanto a los otros casos que se tramiten por ante los Juzgados de Protección de Niños y de Adolescentes, donde los niños y adolescentes no sean parte, como sería el caso de un juicio de divorcio como el que nos ocupa, que si bien es cierto, durante el matrimonio que se pretende disolver fueron procreados hijos que son niños y adolescentes, los cónyuges son mayores de edad, y al nada disponer la Ley en cuestión acerca de las costas, se hace necesario aplicar las normas del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, aplicar la Teoría del Vencimiento Total, de acuerdo a la cual quien resulte totalmente vencido en el proceso deberá pagar las costas del contrario, es por ello, que al observarse que en el presente caso, tanto el demandante como el demandado son mayores de edad y que la accionante resultó vencida totalmente, se hace necesario condenarla al pago de las costas, por lo que, erró la Juez Unipersonal N° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de este Circuito y Circunscripción Judicial, Abogado Zelidet González, cuando en la sentencia apelada ningún pronunciamiento realizó sobre ello, y en consecuencia, se hace procedente declarar con lugar la apelación parcial que de la sentencia realizó el abogado J.G.M., y así se decide.

         DECISION

         En virtud de los fundamentos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con competencia transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha 20/04/2005, por la ciudadana Yllani De Lima Jacobo, parte actora en la presente causa, asistido de abogado, contra la sentencia dictada en fecha 13/04/2005 por la Juez Unipersonal N° 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de este Circuito y Circunscripción Judicial, Abogado Zelidet González

SEGUNDO

CON LUGAR la apelación parcial de la sentencia formulada en fecha 21/04/2005 por el ciudadano J.G.M., parte demandada en la presente causa, referida a las costas, en consecuencia queda la ciudadana Yllani De Lima Jacobo condenada en las costas del juicio.

TERCERO

SIN LUGAR la demandada que por divorcio intentó la ciudadana Yllani De Lima Jacobo en contra de su cónyuge J.G.M., fundamentada en las causales primera y tercera del Artículo 185 del Código Civil.

Queda así CONFIRMADA pero MODIFICADA la sentencia apelada.

Se condena a la ciudadana Yllani De Lima en las costas de la apelación.

Publíquese y Regístrese,

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los catorce días del mes de julio del dos mil cinco. Años: 195 de la Independencia y 146 de la Federación.

La Juez,

Abg. B.D. de Martínez

La Secretaria,

Abg. A.d.L.

En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia, siendo las 02:15 p.m. Conste. (Scria).