Decisión nº S2-266-09 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 15 de Diciembre de 2009

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Tribunal de Alzada competente al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma localidad y Circunscripción Judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 14 de julio de 2005, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró parcialmente con lugar la oposición formulada por la parte actora a las medidas cautelares dictadas en la presente causa, confirmándose el auto de fecha 8 de enero de 2001, mediante el cual se decretó medida de prohibición de enajenar y gravar, y revocándose el auto de fecha 16 de febrero de 2001, mediante el cual se decretó medida cautelar innominada de protección posesoria a favor de los demandados, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Considera esta Juzgadora que, la parte actora para acreditar el fumus boni iuris, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama consignó los medios probatorios a saber: 1.- Inserto desde el folio cinco (05) al siete (07) documento de la supuesta venta realizada por los ciudadanos J.A.G.R. y los ciudadanos D.A.R.H. e Ylva R.Z. de Reyes, sobre el inmueble constituido por una casa-quinta, identificada en actas; 2.- Inserto desde los folios ocho (08) al once (11) la supuesta declaración del ciudadano J.A.G.R., donde manifestó haber recibido de D.R.H. la cantidad de veintiocho millones doscientos veinte mil bolívares (Bs. 28.220.000,00); 3.- Inserto desde el folio doce (12) hasta el folio veintidós (22) documento constitutivo de estatutos sociales del Instituto Nacional Glorias Patrias, S.R.L y 4.- Inserto desde el folio veintitrés (23) hasta el folio treinta y tres (33) documentos públicos registrados, los cuales según la parte actora demuestran la reiterada práctica de los ciudadanos J.A.G.R. y A.S.d.G., de despojar a través de la figura de venta con pacto de retracto propiedades costosas mediante una pequeña inversión de dinero que se multiplica debido a los altos intereses en sus préstamos.

En consecuencia de los medios probatorios consignados en la causa, evidencia esta Sentenciadora que, los mismos constituyen una presunción grave del derecho que se reclama, pues, los demandados podrían enajenar el bien inmueble objeto del presente litigio, quedando en todo caso, ilusoria la pretensión de la parte actora. En este sentido, esta Juzgadora considera que se encuentra fehacientemente cumplido el requisito antes a.A.s.d.

Respecto al perículum in mora considera esta Juzgadora que, por cuanto, existe la presunción grave del derecho que se reclama, y por ende, la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho realmente existiera, serían tales que haría verdaderamente temible al daño inherente a la no satisfacción del mismo. En consecuencia y, por cuanto, se presume la existencia de un derecho, aunado a que ese derecho podría resultar no satisfecho, máxime que, la parte actora consignó justificativo de testigos, es por lo que esta Juzgadora considera, igualmente, cumplido este requisito, considerando esta Juzgadora que, lo procedente en derecho es confirmar la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por este tribunal, en fecha ocho (08) de enero del año 2001, sobre un inmueble constituido por una casa-quinta adaptada a local comercial, distinguida con el N° 14ª-79, con terreno propio, ubicada en la calle 73, entre las avenidas 14 y 15, denominada antes A.B., en jurisdicción de la Parroquia O.V., del Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, y así quedará establecido en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

Ahora bien, respecto a la medida cautelar innominada esta Juzgadora considera que del justificativo de testigos consignado en la causa, no se evidencia el periculum in damni, es decir, el peligro de que se ocasione un daño irreparable en contra de los actores. En consecuencia y, por cuanto, esta Juzgadora considera que este requisito no se encuentra cumplido, es por lo que lo procedente en derecho es revocar la medida cautelar innominada de protección posesoria, dictada a favor de de los ciudadanos Ylva R.Z. de Reyes y D.A.R., en fecha dieciséis (16) de febrero del año 2001, y así quedará establecido en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

(…Omissis…)

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que el juicio a que se refiere el caso sub examine se contrae a demanda por SIMULACIÓN Y NULIDAD DE VENTAS CON PACTO DE RETRACTO, interpuesta por los ciudadanos YLVA ZAMBRANO DE REYES y D.R.H., antes identificados, asistidos por el abogado en ejercicio W.J.A.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 45.923, en contra de los ciudadanos J.A.G.R. y A.S.D.G. ya identificados, en el cual la representación judicial de la parte demandante solicitó al Juzgado a-quo, las medidas preventivas de prohibición de enajenar y gravar y protección posesoria, sobre un inmueble constituido por una casa-quinta adaptada a local comercial, distinguida con el Nº 14ª-79, con terreno propio, ubicada en la calle 73, entre las avenidas 14 y 15, denominada antes A.B., en jurisdicción de la Parroquia O.V., del Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, las cuales fueron decretadas por el Tribunal a-quo mediante autos de fechas 8 de enero de 2001 y 16 de febrero de 2001 respectivamente.

En fecha 21 de junio de 2001 la parte accionada presento formal escrito de oposición a las medidas cautelares decretadas, alegando la falta de comprobación de los extremos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil para el dictamen de las mismas, constituidos por el fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni, por cuanto las documentales que se hacen valer a tales efectos sólo demuestran la validez de las ventas cuya nulidad y simulación se demanda, y los argumentos contradictorios que sustentan la pretensión postulada, aunado a que se atribuyen menciones, hechos y consecuencias jurídicas que no corresponden, a tres (3) contratos de compraventa acompañados a la demanda, para demostrar la supuesta práctica reiterada de los demandados de realizar préstamos a intereses bajo la figura de ventas con pacto de retracto, y asimismo, argumentan que el justificativo de testigos acompañado a la solicitud de medidas, de conformidad con el artículo 1387 del Código Civil constituye una prueba inadmisible en juicios de la presente naturaleza, y el mismo contiene declaraciones ineficaces a los efectos de comprobar el periculum in damni, que fundamenta la medida de protección posesoria dictada por el Tribunal a-quo, al tiempo que niegan haber amenazado a la parte actora con desocupar el inmueble objeto de los contratos controvertidos.

En fecha 4 de julio de 2001 la parte accionada presento escrito promocional de pruebas de la incidencia cautelar, mediante el cual se limitó a invocar el merito favorable de las actas procesales.

En fecha 14 de julio de 2005 el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia declaró parcialmente con lugar la oposición formulada por la parte accionada a las medidas preventivas decretadas, confirmando la medida típica de prohibición de enajenar y gravar, mas revocando la medida innominada de protección posesoria a favor de los demandados, en los términos suficientemente explicitados en el CAPITULO SEGUNDO del presente fallo, decisión ésta que fue apelada en fecha 27 de septiembre de 2005 por la representación judicial de la parte demandada, ordenándose oír en un solo efecto el recurso interpuesto, y en virtud de la distribución de Ley, correspondió su conocimiento a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

DE LOS INFORMES Y LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES, ésta Superioridad deja constancia, que las partes intervienientes en el presente proceso no hicieron uso de su derecho de consignar informes, y consecuencialmente, tampoco fueron dispensadas observaciones, de conformidad con el artículo 519 ejusdem.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original su pieza de medidas, y en copias certificadas de la pieza principal fue remitido a esta Superioridad, y en atención al análisis cognoscitivo del caso facti especie, se desprende que el objeto de conocimiento en esta segunda instancia, se contrae a sentencia interlocutoria proferida por el Tribunal a quo en fecha 14 de julio de 2005, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la oposición realizada por la parte accionada a las medidas cautelares dictadas en la presente causa, confirmándose el auto de fecha 8 de enero de 2001, mediante el cual se decretó prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de los contratos controvertidos, y revocándose el auto de fecha 16 de febrero de 2001, mediante el cual se decretó medida cautelar innominada de protección posesoria sobre el mismo bien, a favor de los demandados.

Del mismo modo infiere este oficio jurisdiccional, ante la ausencia de informes en esta segunda instancia por la parte de los recurrentes, que la apelación interpuesta obliga a este Juzgador Superior a realizar un análisis pleno de la decisión recurrida, mas, ya que la parte recurrente resultó parcialmente vencedora en la misma, debe atenderse a la prohibición de reforma en perjuicio del apelante, de manera que se considera firme la revocatoria efectuada por el Tribunal a-quo del auto de fecha 16 de febrero de 2001, mediante el cual se decretó medida cautelar innominada de protección posesoria a favor de los demandantes, y por lo tanto, sólo será objeto de análisis el auto que decreta la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, por este Sentenciador Superior.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, y practicadas como fueron las correspondientes notificaciones a la Procuraduría General de la República requiriendo su opinión respecto del caso sub especie litis, de conformidad con lo establecido en los artículos 94, 95 y 96 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.554 del 13 de noviembre de 2001, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

Las medidas cautelares o preventivas, tienen su fundamento en el poder cautelar general del Juez, el cual se concibe, como una institución propiamente asegurativa, en el sentido de que está preordenada a la preservación del fallo definitivo del juicio principal y por ello mismo puede concebirse como una verdadera garantía procesal de las partes en un litigio. Esto lo distingue del poder genérico de prevención, cuya finalidad está preordenada a fines superiores, tales como la familia, el patrimonio conyugal, los niños y adolescentes, entre otros.

En sí, el poder cautelar general, es una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso, mediante el cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta, pueden solicitar y el Juez de la causa acordar, las medidas asegurativas necesarias para evitar una situación de riesgo manifiesto, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la Ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas.

La finalidad de estas medidas cautelares, según Couture, “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia”, mientras que Calamandrei sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

En cuanto a su procedencia, ésta se encuentra determinada por los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que son los siguientes:1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora, que se manifiesta por la infructuosidad o la tardanza en la emisión de la providencia principal, según enseña PIERO CALAMANDREI. 2) La existencia de un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, y del riesgo definido en el requisito anterior.

En este sentido, los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil establecen:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

(…Omissis…)

(Negrillas de este Tribunal Superior)

Así pues, en interpretación de las normas ut supra citadas, se dispone que, se decretarán por el Juez medidas precautelativas, asegurativas o provisionales típicas, esto es, embargo de bienes muebles, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sólo cuando:

1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

   La doctrina imperante, viene afirmando que tal requerimiento se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso, o mejor dicho, el peligro de insatisfacción, que no podría ser solventado en la sentencia definitiva, y sobre la base de un interés actual, se pretende mediante el decreto de estas medidas el aseguramiento o garantía de la ejecución.

   En ese sentido, el autor E.N.D.L. en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 30 y 31, expone:

   (…Omissis…)

   La doctrina coincide en señalar que el dictado de la medida cautelar responde a la necesidad de evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen más difícil o gravosa la consecución del bien pretendido, o en cuya virtud el daño temido se transforma en daño efectivo. Pero tales acontecimientos, si se registraran efectivamente ocasionarían directamente la frustración. Por lo tanto es lícito obviar la espera y dispensar de la certidumbre absoluta acerca de que la actuación normal del derecho llegará tarde. Basta con la sola posibilidad de que ello ocurra, con el alea de sufrir el perjuicio. Alcanza con el temor del daño, pues ello configura un interés jurídico que justifica el adelanto jurisdiccional.

   Este legítimo interés en obrar proviene del estado de peligro en el cual se encuentra el derecho principal. Como expresa RAMÍREZ, la morosidad judicial, la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva, es el fundamento del peligro en la demora

   .

   (…Omissis…)

   (Negrillas de este Tribunal Superior).

   En cuanto al criterio sentado por el M.T. de la República, su Sala de Casación Social, en sentencia N° 521, de fecha 4 de junio de 2004, expediente N° 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. N.V.d.E., ha expresado que:

   (...Omissis...)

   Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

   (...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

   (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa, Tribunal Supremo de Justicia).

   (Negrillas de esta Sala)

   (...Omissis...)

   Ahora bien, en lo que concierne a la probanza de este requisito de procedibilidad de las medidas cautelares, R.D.C., en su compendio de “APUNTACIONES SOBRE EL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO”, tomo II, Ediciones Fundación Projusticia, Caracas, 1999, págs. 158, 159 y 161, refiere que:

   (...Omissis...)

   Igualmente, ha de demostrar el solicitante en forma presuntiva la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro por el retardo). La demostración de estos extremos ha de hacerla el interesado a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambas circunstancias. Sin embargo, efectuada esa doble prueba presuntiva, corresponde al Juez apreciar si en verdad existe o no ese riesgo, ya que el texto mencionado del artículo 585, determina que sólo las podrá decretar cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia. La providencia cautelar, en consecuencia, que dicta el Juez, por su urgencia, consiste en un “mero juicio de posibilidades sobre el derecho sustancial de que se pretende titular el sujeto peticionante”. Ahora bien, si al Juez le compete apreciar tal probabilidad o posibilidad, la carga de la comprobación de ambos extremos es del solicitante de la medida. (...Omissis...)

   Respecto del requisito del peligro por el retardo, la tardanza procesal no es necesario demostrarla porque es obvio y notorio que existe un tiempo considerable que va desde la presentación de la demanda hasta que la sentencia que se dicte quede definitivamente firme. Mientras que las circunstancias de hecho que ciertamente justifiquen la medida preventiva para evitar un perjuicio al derecho reclamado, cuya existencia se presume, sí deben evidenciarse, también presuntivamente.

   (...Omissis...)

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

2. Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

   Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

   Nuestro Código de Procedimiento Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al señalar la Ley Adjetiva que la presunción debe ser grave, quiso sin duda, referirse a la presuntio violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que se trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y, el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.

   La gravedad de la presunción al ser materia mejor sentible que definible y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento está probado el derecho que se reclama en el proceso.

   Dentro del mismo orden ideas, el ya referido autor E.N.D.L. en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

   (…Omissis…)

   A. Verosimilitud del Derecho (...)

   Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus bonis juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.

   (…Omissis…)

   Ahora bien, el anteriormente citado artículo 588 del Código de Procedimiento Civil preceptúa, que el Juez, tomando base en las exigencias de estas condiciones procesales, podrá decretar las medidas preventivas de embargo de bienes muebles, o bien de secuestro de bienes determinados, o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, por lo que cabe considerar este Tribunal de Alzada que la discrecionalidad otorgada al Juez, no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose además el criterio doctrinal referido a que cuando están dados los requisitos y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer”, ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.

   En sintonía con los anteriores lineamientos, expresa el Dr. R.O.-Ortiz, en su obra “EL PODER CAUTELAR GENERAL Y LAS MEDIDAS INNOMINADAS”, Paredes Editores, págs. 823 y 824, Caracas, 1997, en referencia a la discrecionalidad dirigida al Juez, lo siguiente:

   (…Omissis…)

   “Este ha sido uno de los aspectos peor entendidos por los Tribunales del País, y es –a nuestro modo de ver- la columna vertebral de una adecuada administración de justicia cautelar. Ciertamente que cuando la Ley dice que el Tribunal o Juez “puede o podrá”, podría inferirse que lo faculta a obrar según su prudente arbitrio, tal y como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil.”

   (...Omissis...)

   De todo ello podemos precisar que el grado de discrecionalidad establecido para éstas medidas no es una discrecionalidad pura sino una discrecionalidad dirigida; es decir el legislador ha establecido unos límites precisos dentro de los cuales el Juez puede actuar. Así, el legislador ha establecido los requisitos de admisibilidad, oportunidad para la oposición, apelación, casación, etc., de modo que la discrecionalidad sólo actúa en cuanto al contenido de la medida.

   (...Omissis...)

   La discrecionalidad no implica que el Juez puede actuar de oficio, sino sólo evaluar la pertinencia, extensión y adecuación de la medida solicitada y el derecho de la parte que se dice amenazada de lesión o de daño; debe evaluar también si la lesión o el daño que se teme reviste la suficiente entidad como para requerir la medida.

   (...Omissis...)

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

   Así las cosas, estima este Jurisdicente en atención a los anteriores criterios doctrinales y jurisprudenciales, los cuales comparte totalmente, y siendo condición sine qua non, para decretar la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, que el solicitante cumpla con los requisitos concurrentes establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a decir, el fumus boni iuris y periculum in mora, procede este Arbitrium Iudiciis a examinar la comprobación de tales extremos en el caso sub examine.

   Con relación al fumus boni iuris, los solicitantes de la medida señalaron como tal, los siguientes medios de prueba consignados en el expediente principal:

    Copias fotostáticas simples de los documentos protocolizados por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el primero en fecha 10 de noviembre de 1999, bajo el N° 46, protocolo 1°, tomo 13, y el segundo de fecha 10 de mayo de 2000, bajo el N° 37, protocolo 1°, tomo 10, cuya nulidad y simulación se demanda.

    Copias fotostáticas simples del acta constitutiva de la sociedad mercantil INSTITUTO EDUCACIONAL GLORIAS PATRIAS, S.R.L., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 8 de agosto de 1984, bajo el N° 1, tomo 56-A, así como su reforma estatutaria, inscrita por ante el mismo registro, en fecha 9 de agosto de 1984, bajo el N° 34, tomo 47-A.

    Copias fotostáticas simples de los siguientes documentos públicos, los cuales según la parte actora corresponden a supuestas ventas con pacto de retracto celebradas con terceros ajenos al presente proceso, cuando en realidad se pactaron préstamos a intereses exorbitantes:

    Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 16 de noviembre de 1999, bajo el N° 4, protocolo 1°, tomo 16.

    Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 16 de junio de 1998, bajo el N° 19, protocolo 1°, tomo 22, segundo trimestre, así como copia simple de las notas marginales correspondientes al inmueble objeto del contrato anterior.

    Documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de Maracaibo en fecha 24 de septiembre de 1999, bajo el Nº 68, tomo 75, y posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 9 de noviembre de 1999, bajo el Nº 20, protocolo 1°, tomo 9, cuarto trimestre, y las notas marginales correspondientes.

   Al respecto considera este Juzgador Superior que, tales documentales acreditan suficientemente el requisito del fumus boni iuris, por cuanto los mismos guardan congruencia con los alegatos de la parte solicitante de la medida en su escrito libelar, con relación a la existencia de dos (2) ventas con pacto de retracto celebradas entre las partes contendientes en la presente causa, y tres (3) ventas de la misma naturaleza celebradas entre los demandados y terceros ajenos al proceso, sin que tales consideraciones permitan afirmar la veracidad de tales alegatos, por cuanto ello corresponde en todo caso al pronunciamiento definitivo sobre la procedencia o no de la pretensión postulada, que deberá realizar el Tribunal de la causa, siendo que los alegatos de la parte recurrente con relación a la supuesta contradicción en que incurren los demandantes en su libelo de demanda, corresponden a excepciones de fondo que deberán ser dilucidados en la sentencia definitiva a ser proferida en la presente causa. Y ASÍ SE CONSIDERA.

   Con respecto al perículum in mora, se observa que los demandantes a los fines de llenar tal extremo, consignaron justificativo de testigos evacuado por ante la Notaría Pública Quinta de Maracaibo, el día 15 de diciembre de 2000, por los ciudadanos J.C.B.B. y R.A.M.M., titulares de las cédulas de identidad Nos. 8.507.252 y 1.658.432 respectivamente, a través del cual dieron contestación a las interrogantes formuladas por los demandantes en los siguientes términos:

   PRIMERO: Dirán los testigos como es cierto y les consta que nos conocen de vista, trato y comunicación desde hace varios años, e igualmente conocen al ciudadano J.A.G.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio.

   SEGUNDO: Dirán los testigos como es cierto y les consta que el ciudadano J.A.G.R. nos facilitó en el mes de noviembre del año 1999, la cantidad de QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,oo) en calidad de préstamo, destinado a cancelar una obligación pendiente cuya garantía era nuestra casa, ubicada en la calle 73, entre avenidas 14 y 15, signada con el número 14A-79, en jurisdicción de la Parroquia O.V. de esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

   TERCERO: Dirán los testigos como es cierto y les consta que el ciudadano J.A.G.R. nos mantiene un acoso psicológico en frente de nuestro inmueble, exigiéndonos intereses exorbitantes e ilegales sobre la cantidad dada en calidad de préstamo, y constantemente nos amenaza con sacarnos del inmueble si no les cancelamos la deuda, e incluso ha manifestado que como el inmueble está a su nombre, lo venderá a una tercera persona.

   CUARTO: Dirán los testigos como es cierto y les consta que en el inmueble mencionado, funciona la Unidad Educativa GLORIAS PATRIAS, la cual es de nuestra propiedad.

   Al respecto, este Juzgador Superior considera que tal medio probatorio si es admisible en la presente incidencia cautelar, por cuanto con el mismo se pretende acreditar uno de los extremos de procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por los accionantes, mas su admisibilidad respecto del juicio principal, y con relación al artículo 1387 del Código Civil, constituye una apreciación de fondo que debe ser discernida en oportunidad distinta a la presente, sin embargo, dado que el mismo no fue debidamente ratificado en la oportunidad correspondiente, esto es, en la articulación probatoria prevista de en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, este Sentenciador Superior considera que no se encuentra debidamente acreditado el perículum in mora con respecto a la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar in examine. Y ASÍ SE CONSIDERA.

   Derivado de lo cual, siendo que los requisitos de las medidas cautelares previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil son concurrentes, estima este Juzgador Superior que lo procedente en derecho es revocar el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar dictado por el Tribunal a-quo en fecha ocho 8 de enero del año 2001, sobre el inmueble constituido por una casa-quinta adaptada a local comercial, distinguida con el Nº 14ª-79, con terreno propio, ubicada en la calle 73, entre las avenidas 14 y 15, denominada antes A.B., en jurisdicción de la Parroquia O.V., del Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia. Y ASÌ SE DECLARA.

   Consecuencialmente, en atención a los fundamentos legales expuestos y los criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra citados, aplicados al análisis cognoscitivo del escrito de solicitud de medidas, todo lo cual llevó a este Juzgador Superior a revocar el decreto de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar dictado por el Tribunal a-quo en fecha 8 de enero de 2001, en virtud del incumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, es determinante para este Sentenciador Superior, REVOCAR de acuerdo con los fundamentos esbozados en el presente fallo, la decisión proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 14 de julio de 2005, sólo en el sentido antes señalado, y consecuencialmente declarar CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandada -recurrente, y así se plasmará en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio que por SIMULACIÓN Y NULIDAD DE VENTAS CON PACTO DE RETRACTO fue incoado por los ciudadanos YLVA ZAMBRANO DE REYES y D.R.H., en contra de los ciudadanos J.A.G.R. y A.S.D.G., declara:

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos J.A.G.R. y A.S.D.G., por intermedio del apoderado judicial R.P.V., contra sentencia interlocutoria de fecha 14 de julio de 2005, proferida por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE REVOCA la singularizada decisión de fecha 14 de julio de 2005, dictada por el precitado Juzgado de Primera Instancia, sólo en el sentido de revocarse el auto de fecha 8 de enero de 2001, que decreta medida de prohibición de enajenar y gravar en la presente causa a favor de los demandantes, objeto de la presente apelación, de conformidad con los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandante, por resultar vencida totalmente en la presente incidencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

A los fines previstos por el articulo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaria copia certificada del presente fallo y déjese en este Tribunal.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los quince (15) días del mes de diciembre de dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR,

Dr. E.E.V.A.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las once y quince minutos de la mañana (11:15 a.m.) hora de Despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

ABOG. A.G.P.

EVA/ag/dcb