Decisión nº 461 de Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo de Falcon (Extensión Punto Fijo), de 26 de Septiembre de 2005
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2005 |
| Emisor | Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, del Tránsito y del Trabajo |
| Ponente | Fredis Ortuñez |
| Procedimiento | Ejecución De Hipoteca |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO, TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON, CON SEDE EN PUNTO FIJO.
EXPEDIENTE Nº 6601
DEMANDANTE: SAAD EL MASRI
APODERADOS: O.M.
DEMANDADOS: YMAD CHANNAM EL MASRY y MAGEDA BTADDINI DE CHANNMA
APODERADOS: V.S.
MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA CONVENCIONAL.
SENTENCIA
En fecha dos de octubre de 2003, se admite la presente demanda incoada por el abogado O.M.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 3.563, con el carácter de apoderado judicial del ciudadano SAAD EL MASRI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.385.838, comerciante, de este domicilio, en contra de los ciudadanos YMAD CHANNAM EL MASRY y MAGEDA BTADDINI DE CHANNMA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad nros. 5.588.146 y 9.809.526 respectivamente por ejecución de hipoteca convencional.
En fecha 04 de abril de 2005, el abogado V.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 83.044, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos YMAD CHANNAM EL MASRY y MAGEDA BTADDINI DE CHANNMA, presenta escrito de oposición al pago intimado en los siguientes términos:
I: Defensa Perentoria: Que la presente causa fue admitida en día dos de octubre de 2003, tal como consta del folio 12 del presente expediente, por lo que nació desde el día siguiente a tal fecha, la obligación del demandante de; señalar la dirección en donde el Alguacil del Tribunal debía practicar la citación de los demandados y consignar a los autos de manera oportuna o sea dentro de los treinta días que indica el numeral 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, los fotostatos tanto de la demanda como del auto admisión para su correspondiente compulsa por Secretaria del Tribunal, actividad que tampoco efectuó el demandante, todo a tenor de la interpretación que de la Institución de la perención breve han efectuado el Tribunal Supremo de Justicia y los Juzgados Superiores del Área Metropolitana de Caracas, con el fin de cumplir el demandante con la carga del bebido impulso procesal, que opero en este caso a partir de los treinta días de la admisión de la demanda.
II Cuestión Previa: Opone la cuestión previa del ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto. Cuyo fundamento legal esta en las normas o artículos citados en dicho escrito, y solicita al Tribunal declare la necesidad de una previa partición de la comunidad que como cuestión prejudicial deberá resolverse en un proceso distinto, salvo la partición amistosa.
III: Defensa de Fondo: por cuanto no existe hipoteca, y en consecuencia la misma es inejecutable, ya que solo no recae sobre un inmueble determinado, recae sobre una cuota parte del derecho de propiedad sobre un inmueble, por lo que dada la situación factica, la hipoteca no es la garantía legalmente viable del pago del préstamo convenido, como si lo hubieses sido la fianza, la prenda, o cualquier otra garantía, pero no la hipotecaria.
Para resolver este Tribunal considera los siguientes argumentos:
CUESTION PREVIA
Corresponde a este sentenciador de acuerdo con las reglas procesales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, pronunciarse sobre la cuestión previa como defensa, el apoderado de los ejecutados opone la cuestión previa correspondiente al artículo 346 Ordinal 8, de la existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en procedimiento distinto.
Al respecto este Juzgador hace las siguientes consideraciones: En base a lo expuesto por el apoderado de los ejecutados donde alega que de conformidad con lo establecido en el artículo 765 del Código Civil, en el sentido de que no podrán los comuneros cercar fracciones determinadas del terreno común ni arrendar lotes del mismo a terceros, se entiende dicha prohibición de la Ley en el sentido de la indivisibilidad de los derechos de propiedad un inmueble hasta tanto no se proceda a su partición de conformidad con el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, esto no impide que un comunero sin haber solicitado la división de un bien común pueda hipotecarlo pues, el articulo 765 del Código Civil, Venezolano, le da tal posibilidad al establecer “….cada comunero tiene la plena propiedad de su cuota y de los provechos y frutos correspondientes. Puede enajenar, ceder e hipotecar libremente esta parte…” y es así pues, de ser como lo trata de establecer el apoderado de los ejecutados, esta norma crearía un precedente muy peligroso, al permitir que en un instrumento jurídico, se estableciera una norma inaplicable, y la cual estaría llamando a engaño o seria fuente de fraude al permitir que se constituyeran hipotecas o cualquier otro gravamen sobre derechos reales y después evitase la ejecución de los mismos, al oponerse como una condición pendiente, la partición o la división de los bienes entre los comuneros, en este sentido es bueno recordar lo que estableció la Sala de Casación civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 422 de fecha 21 de agosto de 2003, caso SOFITASA, C.A., contra I.C.S. y Otros, la cual estableció: “…el procedimiento especial de ejecución de hipoteca, es exclusivo y excluyente, pues el demandante de un crédito garantizado con hipoteca debe acudir a este procedimiento especial, a los fines de su reclamación y, el procedimiento por vía ejecutiva es residual porque tan solo podrá acceder en forma excepcional cuando no llenen los requisitos exigidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil..”. De allí pues como lo ha indicado esta jurisprudencia de la Sala de Casación Civil que al cumplirse con los extremos exigidos por el artículo 661, el procedimiento de hipoteca debe ceñirse a lo pautado en la citada disposición legal, por lo que a criterio de este Juzgador no constituye la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto o condición alguna lo establecido en el artículo 765 del Código Civil, y la vía idónea para la reclamación de un crédito garantizado con hipoteca debe ser el establecido en el articulo 661 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se declara sin lugar la cuestión previa opuesta contemplada en el ordinal 8 del Artículo 346 ejusdem. Y así se decide.
DISPOSITIVO
Por las razones expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la cuestión previa opuesta contemplada en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, formulada por el abogado V.S., apoderado judicial de los ciudadanos YMAD CHANNAM EL MASRY y MAGEDA BITADDINI DE CHANNAM, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad nros. 5.588.146 y 9.809.526 demandados en autos en el juicio de ejecución de hipoteca convencional incoada por el abogado O.M.M., apoderado judicial del ciudadano SAAD EL MASRI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.385.838, comerciante, de este domicilio.
Se condena en costas a los demandados de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada del presente fallo en el archivo del Tribunal.
Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en Punto Fijo, a los veintiséis días del mes de Septiembre de dos mil cinco. Años 196º de la Independencia y 146º de la Federación.
El Juez Provisorio,
Dr. F.O.Á..
La Secretaria
Abog. T.P.M.
En la misma fecha se publicó siendo las 11:00 a.m., y se registró bajo el Nº 461 del Libro de Sentencias. Conste.- La Secretaria,
ncdem
Abog. T.P.M.
