Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 5 de Febrero de 2009

ASUNTO PRINCIPAL : TP01-P-2008-007038

ASUNTO : TP01-R-2009-000001

RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

PONENTE: DRA. R.G. CARDOZO.

Se recibieron las presentes actuaciones procedentes del Tribunal de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en fecha 16 de enero de 2009, con motivo del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO interpuesto por los Abogados MILAGROS QUINTANA ESQUEDA, L.J.T. Y CHANTI OZONIAN, en su carácter de Fiscal Quincuagésimo Octavo a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscales Segundo y Cuarto del Ministerio Público, en la causa penal N ° TP01-P-2008-007038, seguida por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO en contra de los ciudadanos: L.A.P., Y.Y. ALBARRAN BARRIS Y G.E.P.S., y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION cometido en agravio de la adolescente identificada como 21-F2-4-001-M.Y.B.A.08 a quien se le acordó la PRESERVACION DE IDENTIDAD y C.P., por razones de seguridad, contra la decisión dictada en fecha 21 de diciembre de 2008 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, donde declaró sin lugar la solicitud de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la práctica de la prueba anticipada consistente en tomar la declaración a un testigo.

Encontrándose esta Corte de Apelaciones, dentro del lapso legal para pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, hace en los siguientes términos:

Plantean los recurrentes, en el escrito contentivo del recurso de apelación de auto que:

Ejercemos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numerales 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código; toda vez que el tribunal en su decisión declaró sin lugar la solicitud fiscal de tomar declaración testimonial de conformidad con las normas que regulan la prueba anticipada, de la adolescente (21 F2-4-0001MYB.A-08) en la investigación penal D21 11.117-2008 por la comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO en contra de los ciudadanos L.A.P., Y.Y. ALBARRAN BARRIOS Y G.E.P.S. Y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION COMETIDO EN AGRAVIO DE LA ADOLESCENTE (21-F2-4-0001M.YB.A-08) considerando que de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del COPP, el presente recurso debe ser declarado admisible debido a que se cumple con los requerimientos exigidos en la mencionada norma, al tener suficiente legitimación para interponerlo, el mismo se ha interpuesto en la oportunidad legal correspondiente y la decisión recurrida es impugnable de acuerdo con la propia disposición referida supra.

DE LA MOTIVACION DE RECURSO

Los hechos que motivaron la solicitud efectuada ante el Tribunal a quo tienen su origen en fecha 18-12-08 cuando siendo aproximadamente las 10:30 horas de la noche una comisión integrada por funcionarios adscrita al CICPC Sub Delegación Trujillo, se traslado hacia el Hospital J.G.H. de este estado con ocasión a los hechos suscitados en el cuarto piso del Área de Cirugía habitación 1-5 del referido hospital, procediendo los funcionarios comisionados a trasladarse hasta dicha habitación constatando que sobre la superficie del piso se encontraban tres cuerpos sin vida dos del sexo masculino y otro cuerpo del sexo femenino quienes quedaron identificados por las cedulas que portaban dos de los occisos y por la Historia Médica del otro como PAREDES SEGOVIA J.E., portador de la cédula de identidad No 17.321.230, ALBARRAN BARRIOS Y.Y., portadora de la cédula de identidad Nro. V 11.611.597 y PAREDES SEGOVIA L.A. portador de la cédula de identidad Nr. V-19.898.688 este último se encontraba hospitalizado en la referida habitación desde el día 16-12-08 motivado a que el mismo ingreso a ese Centro Hospitalario desde el día 16-12-08 motivado a que el mismo ingreso a ese Centro Hospitalario por presentar heridas por arma de fuego, investigación que es llevada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y sobre quien en fecha 18-12-2008 el Tribunal acordó Medida de Protección.

Posteriormente en fecha 19-12-2008 en hora de la tarde compareció por ante la Fiscalía cuarta del Ministerio Público una adolescente sobre quien en fecha 19-12-08 el Tribunal Cuarto en Funciones de Control acordó la PRESERVACION DE IDENTIDAD y C.P., por lo que la misma se identifica como 21 F2 40001.M.Y.B.A 08 en esa oportunidad la adolescente rindió acta entrevista en dicha Fiscalía, exponiendo que ella se encontraba en el Hospital J.G.H. en el cuarto piso con el paciente L.A.P. y su esposa quien en su tía Y.A. y su hermano J.P., quien se iba a quedar con ellas cuidando a el ciudadano L.A.P. cuando tocan la puerta y el ciudadano J.P. pregunta quien es y le responden “Custodia Judicial” el ciudadano J.P. abrió la puerta y en ese momento le dieron un tiro y luego le siguieron disparando, seguidamente ven a la ciudadana ALBARRAN BARRIOS Y.Y. y le disparan y luego disparan contra la humanidad del ciudadano L.A.P. quien estaba en la cama, igualmente expone la adolescente antes identificada que en ese momento que le disparan a el ciudadano L.A.P. que se encontraba en la cama el se lanza al piso y cayó al lado de ella, en ese momento ella escucha otros tiros, por lo que aguantó la respiración y se hizo la muerta, igualmente manifiesta que a ella le lanzaron un tiro, que le pasó por la cien, luego de esto ella sale de la habitación en busca de auxilio, la entrevistada también manifestó en la indicada entrevista al momento de ser interrogada por el funcionario receptor, que logró ver a las personas que entraron en la habitación y entre ellas se encontraba una persona a quien ella conoce ya que se la pasaba con un hermano de ella y se también se la pasaba en la casa donde ella vive, indicando que ese ciudadano fue quien disparo a su persona en el momento en el que se encontraba dentro de la habitación del hospital.

En fecha 19 de diciembre de 2008 el Fiscal L.J.T. Fiscal Segundo del Ministerio Público solicitó mediante escrito dirigido al Tribunal Cuarto en Funciones de Control que la declaración de la única víctima y testigo presencial del hecho delictivo narrado ciudadana identificada como 21-F2-4-001-M.Y.B.A 08 a quien este tribunal le acordó la PRESERVACION DE IDENTIDAD y C.P., por razones de seguridad, se recibiera en la modalidad procesal de PRUEBA ANTICIPADA de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del COPP vigente, dicha solicitud de prueba anticipada se realizó en ocasión a la circunstancia en que ocurrió el hecho delictual en el que las armas de fuego fueron disparadas en contra de la humanidad de todas las personas que se encontraban dentro de la habitación incluida la victima y testigo presencial referida, además se debe prestar especial atención al hecho de que la referida testigo- víctima es adolescente, que de acuerdo a la Convención Interamericana de los Derechos de los Niños y de los Adolescentes, las declaraciones de estos deben realizarse en la modalidad de prueba anticipada y además deben ser filmadas, lo que hace considerar que las Representaciones Fiscales comisionas que dicha testigo presencial quien a su vez es victima en la presente causa ya que en el momento de los hechos objeto de la presente investigación también se disparó contra su humanidad situación que evidencia el riesgo en que se encuentra la integridad física de la adolescente, toda vez, que los agresores demostraron en el hecho descrito su alta criminalidad violenta hasta el punto de no ser suficiente una Medida de Protección de custodia personal para evitar que cometieran un delito en contra de una persona objeto de dicha medida específicamente contra el ciudadano L.A.P. quien se encontraba hospitalizado en el momento en que le dispararon ocasionándole la muerte, aunado al hecho de que una de los agresores conoce el sitio de residencia de la adolescente, razón por la cual el las Fiscalias actuantes consideran que no existe garantía suficiente que asegure la declaración de la única testigo presencial del hecho objeto de la presente investigación circunstancia que en podría ser tomada en cuenta como obstáculo de superar, justificante ello del anticipo de la indicada declaración que podía por lo que hace justificable que la declaración de la nombrada testito debido a que se presume la imposibilidad o seria dificultad para que la testigo antes mencionada declare en el juicio oral y público, lamentablemente el Tribunal aquo declaró sin lugar la solicitud de prueba anticipada solicitada, aduciendo que no podría el tribunal acordar la celebración de una prueba anticipada consistentes en la declaración de la víctima a espaldas del imputado y su defensor de confianza. En ese sentido, las Representaciones Fiscales deben informarle a esta dignaC. deA. que a través del CICPC, órgano este comisionado para adelantar la investigación del caso de marras, se ha logrado la identificación de uno de los autores del hecho en cuestión, identificado por la Ut supra víctima-testigo, pero no sí su ubicación a los fines de lograr su comparecencia para proceder a la correspondiente imputación, en consecuencia se procederá a solicitar orden de aprehensión. Cabe destacar, que no podemos esperar que es haga efectiva la imputación de los autores del hecho para proceder a la realización de la prueba anticipada, porque sería una aberración depender de su comparecencia, la cual es incierta, para realizar la prueba anticipada solicitada y no podemos supeditar una prueba tan necesaria e importante tomando en consideración que la misma se fundamenta en el peligro cierto que corre la única testigo presencial y víctima sobreviviente.

Fundamentamos el presente recurso en el hecho delictivo y su magnitud genera en una adolescente de apenas 13 años de edad, secuelas de tipo psicológico, que pudieran afectar de manera grave la percepción, recepción y congnición de los hechos de los cuales fue victima sobreviviente, estimando por tanto que el testimonio de la misma sería irreproducible en el tiempo.

Aunado a lo anteriormente señalado, es importante destacar el temor fundado de la adolescente en rendir declaración testimonial, tomando en consideración los hechos de los cuales fue víctima, además del peligro en que se encuentra la misma de que se tomen retaliaciones en contra de ella por la versión aportada en el acta de entrevista, y que en caso de que llegara a materializarse alguna afectación a la integridad física y/o a la vida de la misma, haría irreproducible su declaración en etapas posteriores del proceso, lo cual asienta aún mas el carácter de irreproducible de dicha declaración.

Es importante destacar que de acuerdo a las Directrices sobre la Justicia para Niños y Adolescentes víctimas y testigos de delitos, adoptadas por la Asamblea General y C.E. y social en diciembre de 2004, las cuales tienen como finalidad proteger las graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales de los niños y adolescentes víctimas, así como su participación en los procesos de justicia penal cuando comparecen como testigos, en el entendido de que sus declaraciones son esenciales para el enjuiciamiento eficaz de los autores de delitos, y que toma en consideración la condición de los niño y adolescentes, que son susceptibles de sugestión y coerción, requiriendo protección especial, asistencia y apoyo apropiado para su edad, nivel de madurez y necesidades individuales especiales que eviten perjuicios adicionales con su participación en el proceso penal, se cuenta entre ellas la de limitar el numero de entrevistas de los niños o adolescentes, y evitar el contacto innecesario con el proceso de justicia, procurando la utilización de videos grabados, así como el contacto con el autor del delito, debiendo utilizarse medios de ayuda para facilitar el testimonio y reducir el riesgo potencial a ser intimidados.

Ahora bien, de las razones anteriormente esgrimidas resulta evidente en criterio de esta Representación conjunta del Ministerio Público, que pueda llegar a existir un obstáculo difícil de superar para recibir la declaración de manera adecuada de esta adolescente durante un eventual juicio en el presente proceso, motivo por el cual se estima que en el presente caso nos encontramos frente al supuesto contemplado en el articulo 307 del COPP, el cual señala lo siguiente: Prueba anticipada…

En el presente caso se hace evidente que las posibles afecciones que pudieran surgir a la adolescente agraviada en el presente proceso, así como el riesgo inminente que corre la vida e integridad física de la adolescente agraviada en el presente proceso, aunado al hecho de que en el proceso penal debe evitarse la doble victimización del adolescente, se estima que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es solicitar se evacue el testimonio en la modalidad de la PRUEBA ANTICIPADA a tenor del citado articulo 307 del COPP de la adolescente Y PEDIMOS QUE ASI SE DECIDA.

A los fines de dejar registro de las declaración rendida por la referida adolescente se solicita a esta digna Corte, se orden al juez de Control, deje registro videográfico de la prueba anticipada de la declaración de la precitada adolescente, para lo cual el Ministerio Fiscal, ofrece a objeto de que se materialice el registro, una videograbadora marca SONY, así como dos unidades de almacenamiento de dicho formato sin ningún tipo de contenido, con el fin de dejar registro debido del mismo con la finalidad de garantizar que eventualmente el juez de Juicio pueda apreciar de manera directa la declaración de la adolescente, garantizando de esta manera además la inmediación en dicho proceso penal.

Por todo lo anteriormente expuesto consideramos que la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Control del Estado Trujillo, causa un gravamen irreparable tanto para las víctimas del delito quienes sufrieron las consecuencias directas de la acción de los hechos narrados; así como la Vindicta Pública a quien se le declaró sin lugar una petición en la que su pretensión es asegurar una prueba necesaria y que persigue el restablecimiento de la situación jurídica infringida, en virtud de establecer la verdad de los hechos por vías jurídicas

Por todo lo anteriormente expuesto, solicitamos sea admitido el presente recurso y declarado con lugar en su definitiva y sea revocada la decisión tomada por la ciudadana Juez de Control N° 04 en fecha 21-12-08 en la causa donde se declaró sin lugar la solicitud de declaración en modalidad de Prueba Anticipada, por considerar que de acordar la misma se estaría haciendo a espalda de ciudadano señalado por la mencionada testigo víctima, por los motivos antes expuestos las Representaciones actuantes en la presente causa solicitan a esta D.C. deA. tome una decisión propia y ordene al juez de Control la realización de la Prueba Anticipada establecida en el artículo 307 del COPP vigente.

Conforme a lo señalado por la Representación Fiscal, en el escrito contentivo del recurso de apelación, se revisa el fallo recurrido y se constata que la Juez a quo al momento de negar la solicitud de prueba anticipada, consistente en oír en declaración a la ciudadana 21-F2-4-0001 MY.B.A.-08, en esencia señaló que “ a través del Sistema Iuris 2000 que en fecha 19 de diciembre de 2008, este tribunal recibe a las 8: 20 de la noche solicitud de protección a la víctima procedente de la Fiscalía Superior del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, la cual gustada relación con la presente solicitud, en la cual la Fiscalía Superior solicita la medida de protección de “Preservación de Identidad” y “C.P.l” a la ciudadana 21-F2-4-0001-M.Y.B.A.-08 acompañando a su solicitud acta de entrevista rendida por ante ese despacho, en la cual la ciudadana 21-F2-4-0001-M.Y.B.A.-08 narra los hechos ocurridos el día 18 de Diciembre de 2008, y hace señalamiento directo a tres personas, una mujer y 02 hombres, de los cuales reconoce a uno de ellos y lo identifica como N.M. (se colocan las iniciales del nombre a los fines de no entorpecer las investigaciones) por lo cual habiendo un señalamiento directo por parte de la víctima a una persona, mal podría este Tribunal acordar la celebración de una prueba anticipada, consistente en la declaración de la víctima, a espaldas del imputado y su defensor de confianza”.

Ante todo es necesario referirnos a la prueba anticipada, recordando que la misma se erige como la más importante excepción al principio de que las pruebas deben practicarse o recibirse en la audiencia de juicio oral, al existir la imposibilidad material de practicarla en dicha oportunidad. Es decir supone una derogatoria del momento legalmente establecido para la práctica de los diferentes medios de prueba. Ahora bien hay ciertas garantías y principios que deben presidir la ejecución de la prueba anticipada, es obvio que respecto a ellas no rige el principio de concentración, ni el principio de continuidad, ni el principio de publicidad en forma general, ni el de inmediación, pero si debe llevarse a cabo en presencia de todas las partes, para salvaguardar la garantía que tienen las partes de controlar y contradecir la prueba; la garantía de contradicción exige que en la práctica de la prueba anticipada estén presentes no sólo el Ministerio Público, y los restantes acusadores, para el caso que existan, sino, también fundamentalmente el procesado, investigado y su abogado, respetando de esta manera su derecho a la defensa. Siendo así debe entonces el Tribunal, para tal acto citar a todas las partes para que las mismas tengan conocimiento y puedan acudir a la práctica anticipada de la prueba y ya en el acto deben tener todas las partes la `posibilidad, para el caso de una prueba testifical, la posibilidad del interrogatorio tal y como se haría en el acto de juicio oral

Ahora bien ¿podría realizarse la práctica anticipada de una prueba sin la intervención del investigado y su Defensor? La Doctrina respecto a éste punto ha señalado que pueden ponerse de manifiesto conductas defraudatorias que frustraría la finalidad de la prueba anticipada, refiriéndose a los casos en los que ha sido citada la Defensa y ésta no concurre al acto, bastando con su simple ausencia que el acto no se realice, considerando que las exigencias del derecho a la defensa quedarían satisfechas siempre que el acusado y el Defensor hayan sido citados para la práctica de la prueba y no acudan en ella en forma injustificada; pero como observamos se requiere siempre que la Defensa haya sido citada para el acto, incluso en los casos de urgencia; ello para esta Corte de Apelaciones es obvio, puesto que una vez citados legalmente y para el caso de no concurrir injustificadamente, no se habría conculcado el derecho a la Defensa puesto que conocían de la realización de la prueba anticipada.

Es necesario tener claro que concurriendo los presupuesto, condiciones y garantías necesarios para recibir o practicar la prueba anticipada esta adquirirá valor probatorio e incluso, puede el Juez de Juicio en la oportunidad correspondiente incluso fundar sentencia en dicha prueba, si para esta ocasión no ha desaparecido la causa que motivó su práctica anticipada..

Bien analizado el contenido del recurso de apelación incoado se destaca que pretende la vindicta pública que se practique la prueba anticipada de declaración de testigo, pero sin la presencia de las posibles personas investigadas, puesto que no las menciona expresamente, (de hecho no pudo el a quo emplazar a la Defensa por no existir esta parte en el proceso) a pesar de indicar que ya conoce el nombre de una de ellas, en este estado es menester dejar establecido que para que la prueba anticipada pueda servir para fundar sentencia, en la oportunidad de juicio oral y público es indispensable que en la práctica de la misma hayan intervenido todas las partes, incluida obviamente la defensa, para que puedan ejercer el control y contradicción de la prueba, puesto que de no practicar en esta forma cabría preguntarse lo siguiente:¿sería posible para el Juez de Juicio fundar una sentencia de condena en una prueba anticipada (para el caso de que la testigo no pueda presentarse al juicio oral y público) en la que la defensa no ejerció el control y contradicción de la misma? Evidentemente que no, debido a que seria tanto como dejar a dicha parte interviniente en el proceso en estado de indefensión, al permitir una condena en su contra, basado o fundado el fallo en una declaración recogida como prueba anticipada sin el control y contradicción de la defensa. Ello no es posible. De allí la actividad del Juez de Control en la fase preparatoria: su intervención está limitada a controlar que la misma se forme conforme a los lineamientos constitucionales y legales, con el debate y contradicción de las partes. Así lo ha establecido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia167 de fecha 29-04-2003, y 097 de fecha 27-03-2007.

Siendo entonces que se pretende la práctica anticipada de una prueba testifical pero sin la presencia de los posibles encartados, debe confirmarse el fallo recurrido, motivado a que los jueces estamos llamados a que los actos de proceso se realicen con respeto a todas las garantías y principios procesales, aunado a que los actos que se realicen deben ser actos válidos y acordar la practica de una prueba testifical en forma anticipada, sin la presencia de los investigados, ni sus Defensores, supone la vulneración de los principios de control y contradicción de la prueba, la garantía del derecho a la defensa y debido proceso, aunado a que se realizaría una actuación judicial a la que posteriormente no podría dársele valor alguno.

DISPOSITIVA

Por los argumentos de hecho y derecho expuestos a lo largo de la presente decisión esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados MILAGROS QUINTANA ESQUEDA, L.J.T. Y CHANTI OZONIAN, En sus carácter de Fiscal Quincuagésimo Octavo a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscales Segundo y Cuarto del Ministerio Público, en la causa penal Nº TP01-P-2008-007038, seguida por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO en agravio de los ciudadanos L.A.P., Y.Y. ALBARRAN BARRIS Y G.E.P.S., y HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACION cometido en agravio de la adolescente identificada como 21-F2-4-001-M.Y.B.A.08 a quien se le acordó la PRESERVACION DE IDENTIDAD y C.P., por razones de seguridad, contra la decisión dictada en fecha 21 de diciembre de 2008 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, donde declaró sin lugar la solicitud de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la práctica de la prueba anticipada consistente en tomar la declaración a un testigo.

SEGUNDO

Se CONFIRMA el auto recurrido. Realícese por Secretaria de este Tribunal Colegiado cómputo de los días de despacho transcurrido en esta Corte de Apelaciones desde el día 16 de enero del año 2009, excluido éste, hasta el día 21 de enero del año 2009, incluido éste, fecha en que fue admitido el recurso de apelación; computo de los días de despacho transcurridos desde el día 21 de enero del año 2009 excluido éste, fecha de admisión del recurso de apelación, hasta el día de hoy 05 de Febrero del año 2009 fecha de la resolución del recurso de apelación de auto.

.

TERCERO

Se acuerda publicar la presente decisión agregándola al expediente respectivo, anotarla en el Libro Diario llevado por este Tribunal; dejar copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte.

Dada, sellada, firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo a los cinco ( 05 ) días del mes de Febrero del año dos mil nueve Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Dr. L.R.D.R.

Presidente (E) de la Corte de Apelaciones.

Dra. R.G.C.D.. A.M.M.

Juez Titular de la Corte Juez Suplente de la Corte.

(ponente)

Abg. Y.L.

Secretaria