Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 29 de Noviembre de 2010

El Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 9, de este Circuito Judicial Penal, en la decisión recurrida, luego de establecer los hechos objeto del proceso, al aplicar la pena en virtud del procedimiento por admisión de los hechos, expresó lo siguiente:

(Omissis)

-d-

De la Pena

Visto que el acusado Y.D.B.S., admitió los hechos por la comisión del delito de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 31 en concordancia con el numeral 5° del artículo 46 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Juzgadora pasa a realizar el cálculo dosimétrico de las penas de la siguiente forma: (Mayúsculas y negrillas de la recurrida).

(Omissis)

El artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece:

…Artículo 31. El que ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores solventes y productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a diez años.

(…) si la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la pena será de seis a ocho años de prisión..

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De la norma transcrita, y apreciando el caso presente, consta de Prueba (sic) de Orientación (sic), pesaje y certeza N° 9700-134-LCT-0225-10 de fecha 13 de abril del 2010, realizada por el Laboratorio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a DOS (02) ENVOLTORIOS, confeccionados de la siguiente manera uno de material sintético de color amarillo y el otro restante con material sintético de colores azul y blanco, cerrados por su extremo abierto mediante un nudo sencillo sobre si, contentivos de: FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLAS DEL MISMO COLOR DE ASPECTO GLOBULOSO, CON UN PESO BRUTO DE: CINCUENTA Y NUEVE (59) GRAMOS CON OCHOCIENTOS OCHENTA (880) MILIGRAMOS (B. JADEVER), realizada la prueba de orientación y certeza, se comprobó que a muestra dio como resultado POSITIVO para MARIHUANA (Cannabis sativa L.).

Es así, como se desprende de la experticia practicada, que la droga incautada (marihuana), alcanzó un peso neto menor a mil gramos de marihuana, con lo cual, su regulación penal cae en el ámbito de lo dispuesto en el segundo aparte de la norma que rige la materia y que prevé una sanción de seis (06) a ocho (08) años de prisión, y conforme la regla del término medio del artículo 37 del Código Penal, queda en siete (07) años de prisión, pena esta que se toma en su límite inferior, tomando en consideración la cantidad (sic) de droga incautada al acusado, es decir seis (06) años de prisión.

Ahora bien, éste delito fue cometido en el seno del hogar que habita el acusado, por lo que se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 46 ordinal 5° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias y (sic) Estupefacientes y Psicotrópicas, relativo a que se debe aumentar la pena en un tercio (1/3) (2 años), quedando la misma en ocho (08) años de prisión; pero revisada minuciosamente la causa, se desprende que el acusado Y.D.B.S., no registra antecedentes penales, por lo que es acreedor de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 74.4 del Código Penal, por lo que se rebaja la pena a seis (06) años de prisión.

Por último, con base a lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece entre otras cosas que el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. (…) el presente caso sólo se encuentra bajo el supuesto de que es un delito de los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; es por ello que este Tribunal rebaja la mitad de esta pena, quedando en definitiva la pena a imponer por este delito la de tres (03) años de prisión; pena que se rebaja tomando en cuenta: la cantidad de sustancia incautada (dentro del límite legal y en una cantidad inmediatamente cercana al límite que establece el segundo aparte del artículo que contiene el tipo penal en mención), es decir, su menor gravedad respecto a cantidades mayores representada (sic) por grandes alijos de estas sustancias; su total incautación, lo que supuso impedir su eventual tráfico o distribución (y hasta consumo) por parte de terceras personas. Así se declara.

En consecuencia se CONDENA al acusado Y.D.B.S., por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Artículo (sic) 31 en concordancia con el numeral 5° del artículo 46 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano, a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, y a las penas accesorias de Ley, establecidas en el artículo 16 del Código Penal, todo de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Omissis)

II

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

La abogada O.E.V. de González, en su condición de Fiscal Undécima Encargada del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

(Omissis)

Con basamento en lo dispuesto en el ordinal 5to del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal estas (sic) Representantes (sic) Fiscales (sic) consideran (sic) que lo procedente, es APELAR de la Decisión (sic) emanada del Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09 de este Circuito Judicial Penal… en la cual CONDENO al ciudadano Y.D.B.S., por la comisión del punibles (SIC) de TRÁFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 en concordancia con el artículo 46 numeral 5 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (SENO DEL HOGAR DOMESTICO).

Honorables Magistrados, consideramos que la decisión del Tribunal de Control N° 09 del estado Táchira (…) No (sic) se adecua a lo previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal que a tal efecto señala…

La recurrente cita el contenido del artículo 376 de la N.A.P., así como los capítulos de la decisión recurrida relativos al cálculo dosimétrico de la pena a imponer al acusado de auto, continuando luego en los siguientes términos:

Observamos como el Tribunal determina con claridad que el sujeto involucrado comete el delito en el seno del Hogar (sic) doméstico, para el caso en estudio se observa que evidentemente la sentencia recurrida no tomó ni sopesó el daño causado ni el bien jurídico tutelado (…) considero que el Tribunal no hizo un correcto quantum de la pena, obviando el tipo de delito y por ende la circunstancia agravante, tratándose de uno de los delitos más graves del mundo, no comparte esta Representación (sic) Fiscal, el criterio de la Juez Noveno de Control, por cuanto fue muy benevolente al imponer su sanción … (Omissis).

Honorables Magistrados considero que la decisión del tribunal a imponer condena a tres (03) años de prisión al acusado quien utilizó el hogar domestico (sic) para cometer el delito, es una pena demasiado benevolente, no acorde al daño social causado y al bien jurídico tutelado, y más aún por ser considerado uno de estos tipos de delitos como pluriofensivo, que ocasiona varios daños en conjunto a la colectividad… (Omissis).

El Tribunal al dictar decisión atenuó la pena al termino (sic) mínimo, considerando quienes (sic) aquí recurren (sic), que tal rebaja no es acorde con la magnitud del daño causado por cuanto estamos en presencia de un delito pluriofensivo, perpetrado EN EL SENO DEL HOGAR DOMESTICO (sic), diezmando los estratos de nuestra sociedad… (Omissis).

Los criterios para la aplicación de las circunstancias agravantes y atenuantes en cada caso, fueron confiados por el Legislador al criterio de cada juez, indicándoles que debían ser considerados para tal decisión como reglas fundamentales, el bien jurídico afectado y el daño social causado; considero respetuosamente que para el caso en comento la Juez emitió una sentencia benévola, restándole importancia a la circunstancia que es la colectividad y por ende el propio Estado Venezolano quien es la víctima de estos graves delitos, no siendo otro el bien jurídico a ser tutelado sino la S.P. y Seguridad de los ciudadanos.

(Omissis).

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

En fecha 11 de noviembre de 2010, se realizó la audiencia oral y pública con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la abogada O.E.V. de González, en su condición de Fiscal Undécima Encargada del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en presencia de este Tribunal Colegiado constituido por los abogados E.J.F.D.L.T., LADYSABEL P.R. y L.H.C.. El Juez Presidente ordenó al Secretario verificar la presencia de las partes, informando el mismo que se encontraban presentes, el acusado Y.D.B.S., previo traslado del órgano legal correspondiente, en compañía del su defensora pública penal abogada B.X.P.. Se dejó expresa constancia que la audiencia comienza a la hora señalada en dicha acta, en virtud de encontrarse la corte realizando audiencia en la causa 1-As-1486-2010. Seguidamente se le cedió el derecho de palabra a la parte recurrente en la persona de la Fiscal Undécima del Ministerio Público, abogada N.I.B.P., quien ratificó el escrito interpuesto ante el Tribunal de Primera Instancia, realizando un resumen de los hechos que originaron la presente causa, refiriendo que la ciudadana Juez de Control al realizar el cálculo dosimétrico atenuó la agravante en razón que no poseía antecedentes penales, errando de esta manera en dicho cálculo, solicitando se declare con lugar el recurso interpuesto y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar, o según el caso en especifico, se dicte decisión propia por la Corte de Apelaciones, con la aplicación de la pena que corresponde. Concluida la audiencia, esta Corte acordó publicar el íntegro de la sentencia en la décima audiencia siguiente, a las 11:20 horas de la mañana.

MOTIVACIONES DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación, esta Corte para decidir, hace las siguientes consideraciones:

Versa el recurso de apelación interpuesto por la representante de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, sobre la decisión dictada en fecha 21 de julio de 2010, cuyo auto fundado fue publicado en fecha 28 de mismo mes y año, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos condenó, en virtud del procedimiento por admisión de los hechos, al acusado Y.D.B.S., a cumplir la pena de tres (03) años de prisión, por la comisión del delito de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, en concordancia con el numeral 5 del artículo 46 ambos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Al respecto, señala el Ministerio Público, que la recurrida una vez admitidos los hechos por el acusado de autos, no tomó en cuenta a efectos del cálculo de la pena, la agravante contenida en el artículo 46.5 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como que no atendió al bien jurídico tutelado de que se trataba y el daño social causado, a fin de establecer la pena imponible en la presente causa, aplicando en consecuencia una pena demasiado benevolente al acusado Y.D.B.S..

Es menester precisar que al aplicar el procedimiento especial por admisión de los hechos, una vez acreditado el hecho y la responsabilidad del acusado, debe el juzgador observar a los fines de la fijación de la pena a imponer, en primer lugar, las circunstancias atenuantes y agravantes, genéricas y específicas, generales o personales establecidas en la Ley, y en segundo lugar, en atención a lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de la admisión de los hechos, efectuar la rebaja en forma motivada y en la proporción permitida, como fiel respeto al principio de legalidad de la pena, establecida en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con relación a estos alegatos, la Corte considera necesario señalar lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al procedimiento de admisión de los hechos:

El procedimiento por admisión de los hechos procederá en la audiencia preliminar una vez admitida la acusación o ante el tribunal unipersonal de juicio una vez una vez admitida la acusación y antes de la apertura del debate.

En caso de que el juzgamiento corresponda a un tribunal mixto, el acusado o acusada podrá solicitar el presente procedimiento una vez admitida la acusación y hasta antes de la constitución del tribunal.

El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o de los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.

En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez o Jueza, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

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Ahora bien, la norma transcrita establece el cauce procesal idóneo para dictar sentencia anticipada por conducto de este procedimiento especial, habida cuenta la admisión de los hechos realizada por el acusado. Además, establece un rango cuantitativo para la rebaja aplicable, que va, en principio, desde un tercio hasta la mitad de la pena que deba imponerse, atendidas todas las circunstancias del caso y considerando el bien jurídico afectado y el daño social causado.

De igual modo, establece que si se trata de determinados delitos, como los previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y cuya pena exceda de ocho (8) años en su límite máximo, la rebaja de pena sólo será hasta un tercio, y en ningún caso se podrá imponer una pena inferior al límite mínimo establecido para el delito de que se trate.

Sobre las rebajas establecidas en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 070, de fecha 26 de febrero de 2003, sostuvo:

…No existe, pues, posibilidad de dudas en cuanto a la discrecionalidad que el legislador da al monto de la rebaja. La obligación está impuesta por la utilización de verbo “deberá”, que le indica al Juez el deber que tiene de darle una disminución de pena al acusado que admita los hechos, lo cual constituye su objetivo o finalidad como contrapartida a la economía procesal a favor del Estado; pero la discrecionalidad le viene otorgada al Juez en cuanto al monto de la rebaja, el cual tiene un límite mínimo y un límite máximo, en el primer caso de los delitos no violentos, para dar a entender que es desde un tercio el mínimo de la pena desde donde debe partir el juzgador para aplicar la rebaja, atendiendo a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado. En el segundo caso de los delitos en que haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delito contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo (estas dos nuevas excepciones establecidas en la última reforma) la Ley no impone un límite mínimo del cual se deba partir pero sí establece el límite máximo al utilizar la preposición “hasta” indicando que es hasta allí hasta donde el Juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena.

Debe quedar también claro que éste (sic) último supuesto constituye una excepción al monto de la rebaja general establecida en el encabezamiento del artículo y que por lo tanto las consideraciones de las circunstancias en atención al bien jurídico y al daño social causado también serán tomadas en cuenta para motivar la pena impuesta.

En este sentido, para la aplicación de la rebaja en el contexto anterior, el propio legislador estableció dos circunstancias a considerar por el juzgador para el quantum de la reducción, a saber, el bien jurídico afectado y el daño social causado, debiendo motivar adecuadamente la pena impuesta, a los fines de imperar la proporcionalidad de la pena, evitando así el capricho judicial.

Así mismo, y en relación con la imposición de la pena, el artículo 37 del Código Penal dispone lo siguiente:

Artículo 37. Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

No obstante, se aplicará la pena en su límite superior o en el inferior, cuando así lo disponga expresamente la ley, y también se traspasara uno u otro límite cuando así sea menester en virtud de disposición legal que ordene aumentar o rebajar la pena correspondiente al delito en una cuota parte, que entonces se calculara en proporción a la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución. Si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, el tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho.

En todos estos casos se tendrá siempre presente la regla del artículo 94.

Dicho artículo establece el procedimiento a seguir a fin de establecer la pena imponible, atendiendo a las circunstancias específicas de casa caso, observándose que en primer lugar se calcula la pena aplicable tomando el término medio del rango que establece la Ley para el delito en cuestión, siendo aplicables las circunstancias atenuantes y agravantes de la responsabilidad a que haya lugar, a los efectos de aumentar o disminuir la pena sin traspasar los límites mínimo y máximo del rango, debiendo compensarse aquellas en caso de existir de las dos especies.

Luego, como lo dispone el referido artículo en su primer aparte, se aprecian las circunstancias que ordenan el aumento o disminución de la pena en una cuota parte, pudiendo en este caso imponer el máximo o el mínimo, e incluso traspasar los límites establecidos. La pena a tomar en cuenta para el cálculo señalado en este párrafo, es la que debería imponerse al condenado si no existiese la circunstancia que la modifica en una cuota parte, de donde se desprende que deben haber sido previamente consideradas y aplicadas todas las agravantes o atenuantes de la responsabilidad a que hubiere lugar.

Una vez establecido lo anterior, se obtiene la pena imponible en caso de una sentencia condenatoria por un solo punible, o por concurso ideal de delitos, correspondiendo luego, en caso que se atribuyan varios delitos en concurso real, realizar la rebaja que sea aplicable según lo dispuesto en los artículos 87 y siguientes del Código Penal, así como la establecida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en caso de admisión de hechos, atendiendo en este último supuesto a la magnitud del daño causado y el bien jurídico tutelado por la norma sustantiva penal.

Por otra parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso, independientemente de la pretensión interpuesta.

De manera que, para dictar una sentencia por el procedimiento de admisión de los hechos una vez admitida la acusación, al momento de realizar la dosimetría penal, debe motivarse dicho cálculo, tomando en cuenta lo establecido tanto en los artículos 37, 87 y siguientes del Código Penal y el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a las circunstancias de hecho y del autor.

Precisado lo anterior, es claro que los jueces de instancia son soberanos para establecer los hechos que estimen acreditados y determinar el quantum de la pena aplicable en cada caso, siguiendo las reglas básicas que dispone la legislación para el correcto cálculo de la misma y atendiendo a las circunstancias señaladas a los fines de las rebajas a que haya lugar. De allí que sea necesario examinar si la recurrida efectivamente aplicó acertadamente la norma para establecer el quantum de la pena a imponer al acusado de autos.

En este sentido, observa esta Alzada, que la A quo, realizó el cálculo de la pena para el acusado Y.D.B.S.; y a tal efecto, conforme al artículo 37 del Código Penal, tomó el término medio de la pena; es decir, siete (7) años de prisión, siendo el rango establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de seis (6) a ocho (8) años de prisión, en atención a la cantidad de droga incautada (cincuenta y seis (56) gramos con seiscientos noventa (690) miligramos).

Luego, en atención a la cantidad de droga decomisada, estimó procedente rebajar la pena hasta su límite inferior, fijándola hasta aquí en seis (6) años de prisión, para luego aplicar la circunstancia agravante contenida en el artículo 46.5 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que ordena aumentar la pena en una cuota parte, de un tercio a la mitad de la misma, conforme al primer aparte del referido artículo 37, estableciendo la pena en ocho años de prisión; es decir, con el aumento de un tercio señalado en la ley especial que rige la materia.

Observa esta Alzada, que el desacierto al momento del cálculo de la pena por la A quo, ocurrió al aplicar nuevamente una circunstancia atenuante de las establecidas en el artículo 74 del Código Penal, específicamente la del numeral 4, que otorga discrecionalidad al Juez para estimar cualquier circunstancia que considere aminora la gravedad del hecho, siendo en este caso específico, el hecho de no presentar el acusado de autos antecedentes penales.

En efecto, de la lectura del encabezamiento del referido artículo, se observa que dichas circunstancias atenuantes genéricas corresponden a aquellas que tienen como efecto la disminución de la pena desde el término medio hasta el mínimo, sin dar lugar a una rebaja especial o al traspaso del límite inferior; por lo que las mismas deben ser consideradas previo al cálculo señalado en el primer aparte del artículo 37 del Código Penal, ya que éste señala que para determinar la pena aplicando las circunstancias que aumentan o disminuyen la pena en una cuota parte, se tomará como base “(…) la cantidad de pena que el juez habría aplicado al reo si no concurriese el motivo del aumento o de la disminución (…)”; es decir, en el caso de autos, la pena que se impondría en definitiva si no fuese aplicable la agravante contenida en el artículo 46.5 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Por lo anterior, al haber errado en la aplicación de la referida circunstancia, necesariamente obtuvo una pena que no se ajusta a lo dispuesto por el Legislador, y lógicamente, los subsiguientes cálculos basados en esa pena errónea, corren con igual suerte.

Queda así evidenciado que la pena que fue impuesta al acusado de autos en virtud de la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto fue erróneamente aplicado el artículo 74.4 del Código Penal, por inobservancia de lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, debiendo ser rectificada la dosimetría penal. Así se decide.

Ahora bien, el Ministerio Público señaló en su escrito recursivo, que la A quo no tomó en consideración el bien jurídico tutelado por la norma; el daño causado por el acusado, ni tomó en cuenta la agravante de pena, al haber utilizado el seno del hogar doméstico para perpetrar el delito, al momento de establecer la pena aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, el juzgador, a los fines de realizar la rebaja de la pena contenida en el artículo 376 de la N.A.P., habida cuenta la admisión de los hechos formulada por el acusado, debe ponderar dos circunstancias establecidas por el Legislador, a saber, el bien jurídico afectado y el daño social causado, debiendo motivar adecuadamente la pena impuesta, a los fin de que impere el principio de proporcionalidad de la pena, evitando así el capricho judicial.

En el caso in examine, de la lectura de la decisión recurrida, observa esta Alzada que la Juzgadora al realizar la dosimetría de la pena aplicable por la comisión del delito de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al acusado Y.D.B.S., con ocasión a la admisión de los hechos, argumentó, lo siguiente:

“(Omissis)

Por último, con base a lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece entre otras cosas que el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. (…) el presente caso sólo se encuentra bajo el supuesto de que es un delito de los previstos en la ley que regula la materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; es por ello que este Tribunal rebaja la mitad de esta pena, quedando en definitiva la pena a imponer por este delito la de tres (03) años de prisión; pena que se rebaja tomando en cuenta: la cantidad de sustancia incautada (dentro del límite legal y en una cantidad inmediatamente cercana al límite que establece el segundo aparte del artículo que contiene el tipo penal en mención), es decir, su menor gravedad respecto a cantidades mayores representada (sic) por grandes alijos de estas sustancias; su total incautación, lo que supuso impedir su eventual tráfico o distribución (y hasta consumo) por parte de terceras personas. Así se declara.

De lo anterior, se desprende que la juzgadora consideró procedente rebajar la pena imponible al acusado de autos, por la comisión del punible de ocultamiento agravado de drogas, en la mitad (1/2) de la misma, cuota parte permitida por el artículo in comento, realizando una fundamentación somera sobre las circunstancias tomadas en cuenta para aplicar dicha rebaja, refiriéndose a que la cantidad incautada no es excesiva, y que con su incautación se evitó el comercio y consumo de la misma.

Considera esta Alzada, que la recurrida sí abordó los aspectos del bien jurídico afectado y el daño social causado, a los fines de realizar la rebaja contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que en virtud de haberse incautado la droga, no se produjo un mal de mayores magnitudes, así como que la cantidad de droga incautada no era excesiva, en comparación con lo que señala como cantidades mayores representadas por grandes alijos de estas sustancias. Así se decide.

Habiéndose comprobado que la a quo, erró al momento de realizar la dosimetría penal, determinando una pena incorrecta a ser impuesta al acusado de autos, la misma efectivamente debe ser rectificada.

Ahora bien, el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Articulo 443. Los errores de derecho en la fundamentación de la decisión impugnada que no hayan influido en la parte dispositiva, no la anularán, pero serán corregidos; así como los errores materiales en la denominación o el cómputo de las penas.

Por su parte, el artículo 442 eiusdem, contiene el principio que prohíbe la reformatio in peius, señalando lo siguiente:

Articulo 442. Cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o imputada, o su defensor o defensora, no podrá ser modificada en su perjuicio.

Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirán modificar o revocar la decisión en favor del imputado o imputada.

Así, de lo anterior tenemos que, por una parte, esta Alzada está facultada para realizar correcciones que se adviertan en la decisión que sea sometida a su conocimiento por impugnación, siendo enmendables tanto errores materiales, como los de derecho, siempre que estos no hayan influido en la dispositiva de la decisión; y por otra, que la decisión no podrá ser modificada en perjuicio del acusado, en caso de que éste o su defensor sean los únicos accionantes, no siendo éste el caso de autos por cuanto el único recurrente es el Ministerio Público.

En efecto, en este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 106, de fecha 26 de abril de 2010, con ponencia del Magistrado Dr. H.M.C.F., ha señalado:

(Omissis)

Importante además, es señalar que esta Sala, a revisado la pena impuesta a los referidos acusados, de donde se aprecia que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas al revisar la pena impuesta por el Juzgado de Control, quien aplicó la cuota máxima señalada, como rebaja de pena establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal (en el procedimiento de admisión de los hechos) no consideró que los daños fueron ocasionados a un bien jurídico de tanta importancia el cual es una residencia destinada a ser habitación de un núcleo familiar que afectaron la estabilidad de dicho núcleo familiar, asimismo no tomó en cuenta la situación de riesgo y peligro en que se encontraron las personas que estaban en el interior de la vivienda objeto del delito, donde se encontraban dos niños, generando sin duda un peligro inminente que causó gran pánico y temor. Por consiguiente no podía el Juzgador obviar tal circunstancia, motivo por el cual la recurrida modificó la pena impuesta, aumentándola a cuatro (4) años de presidio.

La Sala concluye que en la segunda y última denuncia, no incurrió la recurrida en reformatio in peius, contra los ciudadanos acusados A.A.A.M. y A.A.A.M., ya que quien ejerció el recurso de apelación fue la ciudadana E.D.V.M.L. (víctima) y así como al juez superior le esta dada la facultad en el proceso penal venezolano, de modificar la decisión a favor del imputado, también le es permisible variar la sentencia en contra del mismo y condenarlo a una pena mayor, siempre y cuando haya sido solicitado por el Representante del Ministerio Público o la víctima, como es el caso de autos, no incurriendo la recurrida en reforma en perjuicio, contra los acusados de autos. (Omissis).

En el caso sub iudice, el yerro en la recurrida no influye en el núcleo de la decisión, pues se sigue tratando de una sentencia condenatoria por aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, constituyendo la errónea aplicación de la atenuante contenida en el artículo 74.4 del Código Penal, luego de haber realizado el aumento de la cuota parte por la agravante establecida en el artículo 46.5 de la Ley especial, un error relativo sólo al procedimiento de cálculo de la pena a imponer.

En virtud de lo anterior, considera esta Alzada que, como quiera que tal fallo, repercute únicamente sobre la pena a imponer, habiendo admitido los hechos el acusado de autos y la A quo motivado la dosimetría de la pena, tal corrección puede ser asumida por este Tribunal Colegiado.

Ahora bien, observa esta Alzada, que en el caso bajo análisis, la Juez del Tribunal a quo, luego de haber efectuado el aumento de la cuota parte de la pena por la agravante del artículo 46.5 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a lo señalado en el primer aparte del artículo 37 del Código Penal, no debió aplicar nuevamente la atenuante del artículo 74.4 del Código Penal, en este caso por no presentar antecedentes penales el acusado, pues esta circunstancia debió haber sido previamente considerada (junto a la señalada por la Juez Novena de Control para llevar inicialmente la pena hasta su límite mínimo, al considerar la cantidad de droga incautada al acusado), siendo aplicable para la disminución de la pena desde el término medio hasta el mínimo, sin traspasar éste.

Así, puede decirse que al momento del cálculo de la pena a imponer, la A quo equivocó la fórmula por la cual debía realizar la dosimetría de la pena aplicable; por lo que, a los fines de rectificar la misma, habiéndose establecido que el error estuvo en aplicar nuevamente la atenuante del artículo 74.4 de la norma sustantiva penal, luego de la agravante del artículo 46.5 de la Ley especial en materia de drogas, esta Corte de Apelaciones procede a suprimir de dicha fórmula, la variable erróneamente considerada, quedando en consecuencia la operación matemática de la pena, como se explica a continuación:

Habiendo admitido los hechos el ciudadano Y.D.B.S., los cuales fueron calificados por el Ministerio Público como la comisión del delito de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, en concordancia con lo señalado en el artículo 46.5, ambos de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la pena a imponer es la resultante del siguiente cálculo:

El artículo 31 de la Ley especial, establece un rango de pena de seis (6) a ocho (8) años de prisión, aplicándose el término medio de siete (7) años de prisión, en atención a lo señalado en el artículo 37 del Código Penal. Así mismo, siguiendo lo indicado en este artículo, se observa que no se imputaron agravantes genéricas, pero si existieron y fueron tomadas en cuenta por la a quo, atenuantes al acusado, como el hecho de no presentar antecedentes penales y en atención a la cantidad de droga incautada, disminuyendo así la pena aplicable hacia su límite inferior sin traspasar éste, quedando en seis (6) años de prisión.

No existiendo otro elemento que considerar, siendo esta la pena que se impondría en caso de no concurrir la circunstancia que ordena aumentar una cuota parte, conforme al primer aparte del artículo 37 del Código Penal, esta será la pena para el cálculo de la agravante establecida en el artículo 46.5 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, realizando un aumento de la sanción en un tercio (1/3) de la misma, resultando así en ocho (8) años de prisión, pena ésta sobre la cual se aplicará la rebaja contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, a la mitad de la misma, como lo consideró procedente la a quo en virtud de la poca cantidad de sustancias de que se trataba y que se evitó su distribución y consumo.

De lo anterior resulta, finalmente, que la pena a imponer al acusado Y.D.B.S., por la comisión del delito de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, en concordancia con lo señalado en el artículo 46.5, ambos de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al haber hecho uso del procedimiento especial de admisión del hechos, y dadas las circunstancias de hecho del caso planteado, las cuales quedaron debidamente fijadas en la sentencia recurrida, es de cuatro (4) años de prisión, así como las penas accesorias de Ley contenidas en el artículo 16 del Código Penal, las cuales fueron impuestas en la decisión dictada por el Tribunal a quo. Así se establece.

En consecuencia, debe declararse parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada O.E.V. de González, en su condición de representante de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contra la decisión dictada en fecha 21 de julio de 2010 y publicada in extenso el día 28 del mismo mes y año, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, condenó por aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, al acusado Y.D.B.S., a cumplir la pena de tres (03) años de prisión, por la comisión del delito de ocultamiento sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 46.5, ambos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; considerando esta Alzada que la Juez a quo motivó debidamente las rebajas realizadas conforme a lo establecido en el artículo 376 del Código Penal, pero errando en la realización de la dosimetría de la pena impuesta al acusado, como se explicó anteriormente, la cual se rectifica de la manera establecida ut supra. Y así finalmente se decide.

DECISION

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, decide:

DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada O.E.V. de González, Fiscal Undécima Encargada del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 21 de julio de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 09, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otros pronunciamientos condenó, en virtud del procedimiento por admisión de los hechos, al acusado Y.D.B.S., a cumplir la pena de tres (03) años de prisión, por la comisión del delito de ocultamiento sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 46.5, ambos de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

MODIFICA, de conformidad con el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión señalada en el punto anterior, sólo en cuanto a la dosimetría de la pena impuesta al acusado Y.D.B.S., la cual se rectifica de esta manera: por la comisión del delito de ocultamiento agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, en concordancia con lo señalado en el artículo 46.5, ambos de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se establece la pena en cuatro (4) años de prisión, así como las penas accesorias de Ley contenidas en el artículo 16 del Código Penal, las cuales fueron impuestas en la decisión dictada por el Tribunal a quo.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en su única Sala, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Los Jueces de la Corte de Apelaciones,

E.J.F.D.L.T.

Juez Presidente - Ponente

LADYSABEL P.R. LUIS HERNÁNDEZ CONTRERAS

Juez de la Corte Juez de la Corte

MILTON ELOY GRANADOS FERNÁNDEZ

El Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

El Secretario

1-Aa-1488-2010/EJFDLT/rjcd’j.