Decisión nº 211-2013 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 13 de Agosto de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 13 de Agosto de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-018590

ASUNTO : VP02-R-2013-000703

DECISION N° 211-13

I

Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. N.G.R.

Se recibió procedente de la Instancia, los recursos de apelación interpuesto por el primero por los abogados M.U. y O.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. respectivamente, en su carácter de defensores del imputado A.J.A.A., y el segundo por el abogado G.C., inscrito en el Inpreabogado bajo el, en su carácter de defensor del ciudadanos G.F.R. y YOHANDRY J.V.P., titulares de la cédula de identidad respectivamente en contra de la decisión N° 987-2013, de fecha 03 de junio de 2013, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano A.J.A.A., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de M.D.P.P..

Se ingresó la causa en fecha 05-08-2013 y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia a la Jueza Profesional Dra. N.G.R., que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 06-08-2013, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL PRIMER RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTOS POR LOS ABOGADOS M.U. y O.C., en su carácter de defensores del imputado A.J.A.A.

Señalan los defensores del imputado A.J.A.A., ya identificado en actas, en su escrito que, apelan de la decisión N° 987-13 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 03 de junio de 2013, mediante la cual dictó medida de privación judicial preventiva de libertad, a su defendido.

Comienzan su escrito narrando los hechos acontecidos en la presente causa, y luego señalan una serie de consideraciones y argumentan que, el procedimiento se encuentra viciado, toda vez que no existen testigos instrumentales del procedimiento realizado por los Funcionarios actuantes en donde resultó aprehendido su Defendido, solamente existe el dicho de la supuesta Víctima y el Acta Policial. Igualmente y según consta en la referida Acta Policial, se les incautó un arma de fuego tipo facsímil Además, se les incauta una cantidad de dinero, que según la supuesta víctima era lo que le habían robado, pero se pregunta esta Defensa, como se demuestra que era el dinero que él poseía, acaso tenía marcados los billetes o poseía los señales de los mismos, o es que otra persona no puede tener en su poder dicha cantidad de dinero, el cuál puede haber sido producto de algún trabajo que haya realizado. Confirman señalando que su defendido, en compañía de los otros co-imputados, habían salido de su sitio de trabajo y venían de celebrar él fin de una jornada ardua de trabajo y es de hacer notar además que según la declaración de los imputados, los Funcionarios actuantes le quitaron el facsímil de arma de fuego a unos niños que se encontraban jugando en el sitio y se la "sembraron" a los hoy imputados, ya que uno de los Funcionarios actuantes (Jean Soto), según declaración del imputado JOHANDRI J.V., alias el mocho, en el acto de presentación de imputados, tiene problemas con él y le ha amenazado que donde le encuentra se las pagará, quizás por algún problema personal que existe entre ambos.

Mencionaron los recurrentes que, el Principio de la Tutela Judicial Efectiva, que exige no solamente el acceso a los Tribunales, sino que estos resuelvan sobre las pretensiones que ante ellos se formulen, es decir, incluye el derecho de obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión formulada, aún cuando la resolución no sea favorable a los requerimientos del solicitante, pero, siempre y cuando se trate de una resolución razonable, congruente y fundada en Derecho acerca de todos y cada uno del o los asuntos demandados, es decir, el principio de la Tutela Judicial Efectiva garantiza no solo el derecho a obtener de los Tribunales correspondientes una Sentencia o resolución, sino que además conlleva la garantía del acceso al Procedimiento y a la utilización de los recursos, la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión y la debida motivación.

Alegaron que, se considera que la situación planteada lesiona la seguridad jurídica que se refiere a la cualidad del Ordenamiento Jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación, y lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población de un país en el Ordenamiento Jurídico y en su aplicación, por lo que el Principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulnerar arbitrariamente cuando se cambian o modifican las Leyes; y porque la interpretación de la Ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.

Manifestaron que, el Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, según el criterio de la Defensa y con todo el respeto que le merece, le pareció que la solicitud del Ministerio Público para la presentación de su Defendido, en cuanto a la calificación jurídica provisional estaba acorde con los hechos que contienen el Acta Policial y las demás actuaciones y que la misma está ajustada a Derecho; por todas las razones antes expuestas, ciudadanos considera la Defensa que en el presente caso no existen fundados elementos de convicción para estimar que su Defendido ha sido el autor de la comisión de los hechos punibles en estudio y que además no existe una presunción razonable de Peligro de Fuga o de Obstaculización en la Búsqueda de la Verdad, es decir, no están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como tampoco se configuran las circunstancias del Artículo 237 eiusdem, como es el arraigo en el País, lo cual está demostrado en actas con las cartas de trabajo, cartas de residencia de su Defendido, sin ninguna consecuencia que nos hiciera concluir que estamos en presencia de un delito grave o pluriofensivo y con respecto a la conducta predelictual, el ciudadano A.J.A.A. en ningún momento tenia conocimiento de que estaba siendo solicitado por algún delito y mucho menos por el de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles.

Alegaron que, con respecto al artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, no existe ninguna razón para que su Defendido obstaculice la investigación y por consiguiente impida averiguar la verdad, ya que el más interesado en que se descubra la verdad y se dirima el conflicto planteado es él mismo.

Arguyeron que, la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, según VP02-P-2013018590, causa N° 2C-19558-13, de fecha tres (03) de Junio de dos mil trece (2013), donde dicha Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad causa un gravamen irreparable a su Defendido A.J.A.A., por cuanto quebranta y lesiona el Derecho a la Libertad establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Continuaron los defensores refiriendo que, la detención de su Defendido es ilegal, arbitrario, ilícita, porque cuando procedieron a su detención lo hicieron por una supuesta declaración o señalamiento de una persona, sin testigos instrumentales y supuestamente por un problema anterior que existe entre uno de los imputados y uno de los Funcionarios actuantes.

Refirieron que el ciudadano Juez Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, fundamentó su decisión luego de la revisión que hiciera en el asunto en estudio y en la cual determinó que constan en actas las siguientes actuaciones: Acta de Policial la cual deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de aprehensión de los imputados. Acta de Notificación de los Derechos. Acta de Identificación de víctimas, testigos y demás sujetos procesales.

Adujeron los Defensores que todas estas actuaciones tomadas en cuenta por la Jueza de Control para su decisión, fueron obtenidas en clara violación de los artículos 44 ordinales 1o y 2o, 46 ordinales 1o, 2o y 4° 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los artículos 9, 127 numerales 1, 2, 3, 9 y 10, 132, 174, 175 y 181 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace nulo de pleno derecho todos los elementos tomados en cuenta para fundamentar la decisión de fecha 03 de junio de 2013, donde se Priva de Libertad a su Defendido A.J.A.A., por la supuesta y negada comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal Venezolano y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el Artículo 406 ordinal 1o del Código Penal Venezolano,.

Finalmente solicitaron que sea decretada la nulidad absoluta del acta de aprehensión y de todas las actas que se dimanen u originen de dicho procedimiento, de conformidad con los Artículos 174, 175 y 181 del Código Orgánico Procesal Penal y los Artículos 44, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se ordene la inmediata libertad de su defendido.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicitaron sea admitido y declarado con lugar el recurso de apelación de autos en la definitiva, con todos los pronunciamientos de Ley.

DEL SEGUNDO RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL ABOGADO G.C., EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR DE LOS IMPUTADOS G.F.R. y YOHANDRY J.V.P..

Señala el defensor de los imputados G.F.R. y YOHANDRY J.V.P., ya identificados en actas, en su escrito que, apela de la decisión N° 987-13 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 03 de junio de 2013, mediante la cual dictó medida de privación judicial preventiva de libertad, a sus defendidos.

Comienza su escrito indicando que se violentaron los artículos 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 248, 250, 251, 252 (actualmente 234, 238, 237 y 238) del Código Orgánico Procesal Penal, y en el punto denominado “El agravio”, señala que, la decisión recurrida en la cual se declaró sin lugar la libertad de sus defendidos G.F.R.R. y YOHANDRY J.V.P., y se le aplicaron los artículos 458 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, sin cumplir los requisitos establecidos, violándole el debido proceso el derecho a la libertad, por ausencia de la presentación de testigos fieles y cabales, aunado a que sus representados los detuvieron en horas diferentes presentadas en el acta policial, presentando un denunciante falso, el cual no señala características y condiciones en las que fueron despojados de sus pertenencias y viciando todo acto de los derechos constitucionales de sus defendidos G.F.R.R. y YOHANDRY J.V.P., tal como lo establece el artículo 44-1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela afectando además la tutela jurídica efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, de allí que por ser la misma desfavorable a los intereses de sus defendidos G.F.R.R. y YOHANDRY J.V.P., y producirles un gravamen irreparable; es por lo que, acudió ante esta instancia superior para intentar el presente recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

Alego la defensa, que sus defendidos declararon el día de su presentación, el ciudadanoYOHANDRY J.V.P., venia de trabajar en la Misión Vivienda y de hecho se metieron en una casa cerca donde habita este ciudadano a echarse unas cervecitas aproximadamente a las dos de la tarde y cuando se disponían a salir para su casa es cuando llegan los funcionarios actuantes a solicitarles a las dos y media de la tarde los documentos de identidad a los presentes y en el cual se encontraba el funcionario J.S., como actuante, el cual había tenido anteriormente a estos hechos a los que se les atribuye a su defendido YOHANDRY J.V.P., una discusión de unos supuestos robos que se les había hecho a este ciudadano denunciante llamado J.I., y donde en ese entonces se aclaro la situación y este mismo denunciante le confirmó al funcionario J.S., que no era su defendido el que había cometido ese delito para aquel entonces y donde el funcionario J.S., cada vez que veía a su defendido lo sometía a detenciones y vejaciones constante y se la juro que en cualquier momento se la tenía que pagar porque él no se iba a quedar con esa y de hecho mando a solicitar la documentación el día 03 de Junio de 2013, es llevado al comando lo retienen hasta las cinco de la tarde y es hasta esa hora cuando se comunica con los familiares de mi defendido YOHANDRY J.V.P., para manifestarle de que cometió un hecho y le solicito una cantidad estipulada supuestamente para dejarlo ir de lo contrario lo iba a hundir. Y en cuanto al ciudadano G.F.R.R., cuando este observa que están los funcionarios solicitando documentación él se acerca para ver cuál es la situación y estos mismos funcionarios violentándole sus derechos y el debido proceso le solicitan la cédula y le manifiesta que los acompañen a la comandancia para una entrevista y es involucrado sin tener nada que ver con los supuestos hechos que le atribuye el funcionario J.S..

Argumentó que, la Jueza A-quo, acreditó la corporeidad del mencionado delito con base únicamente en la actuación de los efectivos policiales sin fundamentos ni testigos presenciales y con una denuncia viciada del ciudadano J.I..

Señaló que, la Juez A-quo, nada dice de los argumentos de la defensa, ni porque lo desecha ni realizó pronunciamiento alguno en relación con lo dicho de sus defendidos quienes declararon como medios de defensa durante el desarrollo de la audiencia, incurriendo en el vicio de inmotivación que hacen procedente se declare la NULIDAD ABSOLUTA ante la imposibilidad del saneamiento de la decisión N° 987-13, de fecha 3 de Junio de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que privo de libertad a sus defendidos.

En el punto denominado “FUNDAMENTO DE DERECHO DEL PRESENTE RECURSO”, indicó que, la decisión recurrida dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia contraviene de manera directa principios y garantías constitucionales reconocidos de disposiciones internacionales de derechos humanos y normas internas que rigen en la materia penal tal como queda explanado a continuación: 1. Violación al debido proceso que integran el derecho a la defensa del encausado y a la presunción de inocencia y por ende a la libertad personal.

Finalmente refirió que, la decisión decretando la privativa de libertad por unos hechos el cual sus defendidos no cometieron dado que en la audiencia de presentación manifestaron sus formas de cómo fueron aprehendidos y que no fueron considerados por la Juez a quo.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Observa esta Alzada que varios puntos de impugnación realizados por los recurrentes M.U. y O.C., en su carácter de defensores del Imputado A.J.A.A.; y G.C., en su carácter de defensor de los imputados G.F.R. y Yohandry J.V.P., guardan relación entre sí, por lo que, esta Sala pasa a resolverlos conjuntamente de la siguiente manera:

Consta a los folios ochenta y nueve (89) al noventa y ocho (98) del cuaderno de apelación, decisión N° 987 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 03 de junio de 2013, en la cual entre otras cosas realizó los siguientes pronunciamientos:

“(Omissis FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, este JUZGADO SEGUNDO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:

Observa este Tribunal, que corren inserta al expediente Acta de Notificación de Derechos, levantada en fecha 14 de Mayo de 2013, en las cuales se evidencia la manera como se practicó la aprehensión de los ciudadanos G.F.R.R., YOHANDRI J.V.P. y A.J.A.A.; debidamente firmada por este, lo que significa que el Ministerio Público lo ha presentado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, a que se refiere el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evidenciando este Juzgado que las circunstancias en las que fue detenido el hoy imputado, según lo narrado por el organismo actuante encuadran en las circunstancias de flagrancia a que contrae el mencionado artículo 44.1 de la Carta Magna, existiendo la impostergabilidad de la actuación policial, la cual en esta fase primigenia versa sobre actuaciones urgentes y necesarias no necesariamente debe desecharse un procedimiento por no estar presentes dos testigos instrumentales, ya que dicha omisión se encuentra soportadas en Jurisprudencias emanadas de la Sala No. 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 11-08-08, signada bajo el No. 303-08. Razón por la cual por contrario imperio se declara Sin Lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa técnica, por lo que se decreta la aprehensión en flagrancia conforme al artículo 44 de la Carta Magna. Y ASÍ SE DECLARA.-

De conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de hechos punibles, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como el delito ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 458 DEL CÓDIGO PENAL, cometido en perjuicio del ciudadano J.I.; así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia de los delitos como la presunta participación del hoy imputado en la comisión de los mismos, como lo son: 1.-) ACTA POLICIAL, de fecha 02/06/2013, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia. Centro de Coordinación Policial Nro. 06. “Venancio Pulgar-A.B.R. y San Isidro”, en la cual se evidencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en la cual se produjo la aprehensión de los imputados de autos; quienes dejaron constancia entre otras cosas, los siguiente: en fecha 02JUNIO2013, siendo aproximadamente las 05:10 PM, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en las cuales se evidencia que, la comisión se encontraba de patrullaje por la calle 80 del Barrio C.L. I Sector Coto Peri del Municipio Maracaibo del estado Zulia, y atienden el llamado del ciudadano J.I., quien señala los ciudadanos antes mencionados y que corrían cerca del lugar como las personas que minutos antes lograron despojarlo de la cantidad de ciento cincuenta bolívares mediante amenazas de muerte con arma de fuego, por lo que proceden a dar seguimiento a los mismos dándoles la voz de alto haciendo estos caso omiso a la orden impartida, lanzando estos un bolso de semi cuero, de color gris y cuadros de color negro, tirantes de material de tela de color negro, el cual contenía en su interior UN FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO EN MATERIAL DE METAL EN PAVON DE COLOR NEGRO, MARCA MARKSMAN REPEATER, logrando restringirlos a pocos metros del lugar de los hechos, seguidamente es practicada la inspección corporal a los ciudadanos antes indicados conforme a las previsiones del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, localizándole en el bolsillo delantero derecho del pantalón al ciudadano G.R., la cantidad de ciento cincuenta bolívares, los cuales coincidían con los que mencionó la víctima como los mismos que le habían sido despojado; posteriormente proceden a verificar a los ciudadanos aprehendidos por ante el Sistema Integrado de Información Policial , son informados que el ciudadano A.A., se encuentra requerido según expediente Nº 24-F4-0124-2012 llevado por la fiscalía Cuarta del Ministerio Público……., por lo que de inmediato practican la aprehensión de los ciudadanos antes mencionados por encontrarse en la comisión de un delito flagrante…”, acta esta inserta al folio (02 y su vuelto); 2.-) ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA de fecha 02/06/2013, realizada en el lugar de los hechos citados, inserta al folio (03 al 05); 3.-) ACTA DE DENUNMCIA VERBAL, de fecha 02/06/2013, inserta al folio (06), de la presente causa y aunado a los REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 02/06/2013, inserta a los folios (10 al 12); de la presente causa; actas todas estas donde se evidencia todos y cada uno de los elementos de convicción fundados para presumir que los imputados son autores o participes en la presunta comisión del delito por el cual el Ministerio Público, los pone a disposición de este Tribunal, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en los tipos penales precalificados en esta audiencia.

Ahora bien, tomando en consideración que el Ministerio Público, ha solicitado la Medida de Privación de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para el hoy imputado de actas, para lo cual la defensa técnica solicito la imposición de una medida menos gravosa a la privación de la libertad, considera este Tribunal, que no se encuentran dados los parámetros para que se le pueda otorgar a los hoy, imputados G.F.R.R., YOHANDRI J.V.P. y A.J.A.A., una Medida Cautelar menos gravosa a la de Privación de Libertad, considerando que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada y que la misma igualmente por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación. Sin embargo, considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que los mismos intenten evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA de los imputados de actas; asimismo, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos: JOHANDRY J.V. PALMAR…; G.F.R. RIOS… y A.J.A.A.… por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 458 DEL CÓDIGO PENAL, cometido en perjuicio del ciudadano J.I., que constituyen en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Pues, asimismo tenemos pues que este mismo la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, le imputa al ciudadano: A.J.A.A., por encontrarse involucrado presuntamente en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del código penal vigente, en perjuicio M.D.P.P., y conforme a los elementos de convicción desglosados presentados al momento de la solicitud de orden de aprehensión presentados, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Articulo N° 127 del Código Orgánico Procesal Penal; razón por la cual, y de acuerdo a los elementos de convicción recabados que desprenden del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 27-10-2011, suscrita por el AGENTE J.J.C.R., DETECTIVE KERWIN GUTIERREZ, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Sub. Delegación Maracaibo; del ACTA DE INPECCIÓN DEL CADAVER, de fecha 27-10-2011, suscrita por el DETECTIVE KELWIN GUTIERREZ y AGENTE J.C., practicada al cadáver de quien en vida respondiera al nombre de M.D.P.P.; así como el ACTA DE INSPECCIÓNDE INSPECCIÓN DEL SITIO, de fecha 27-10-2011, practicada al sitio del suceso ubicado BARRIO LA REVANCHA, AVENIDA 108, CASA NUMERO 108-33, PARROQUIA A.B.R., MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, y las ACTAS DE ENTREVISTAS, rendidas ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalisticas, por las ciudadanas A.R.P.P. y M.V.L.P., de fecha 27-10-2011, testigos presénciales de lo hechos imputados e investigados y quienes señalan de manera directa al imputado de autos, y el RESULTADO DE LA NECROPSIA DE LEY, practicada a quien en vida respondiera al nombre M.D.P.P., orden de APREHENSIÓN fuera otorgada por este Tribunal, en fecha 18-01-2012, mediante la resolución numero 049-12, y solicita la aplicación de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236 NUMERALES 1, 2, 3, 237 y 238 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por cuanto estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no está evidentemente prescrita, así como existe una presunción razonable de PELIGRO DE FUGA y OBSTACULIZACIÓN DE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, tal y como quedó evidenciado con la investigación fiscal traída en el día de hoy, a efectus vihendis, por parte del Ministerio Público, por lo que en atención, a las solicitudes hechas por las representantes del Ministerio Público, este Tribunal DECLARA CON LUGAR, ambos pedimentos y en consecuencia; DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos: JOHANDRY J.V.P., de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, titular de la Cédula de Identidad N° V-21.077.098, fecha de nacimiento 07/05/1986, de 27 años de edad, de profesión u oficio Obrero en la Construcción, estado civil soltero, Hijo de L.M.J. (v) y J.A.V. (v), residenciado en la Villa san Isidro, Sexta Etapa, casa 10-9, San Isidro, teléfono 0261-788-83-30; G.F.R.R., de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, titular de la Cédula de Identidad N° V-15.377.810, fecha de nacimiento 18/04/1982, de 31 años de edad, de profesión u oficio Peluquero, estado civil casado, Hijo de F.M.R. (v) y O.D.C.R.U. (v), residenciado en la Vía la Concepción, Barrio J.C.L., calle 81, al fondo de la peluquería El Brodrecito, teléfono 0424-129-10-69 y A.J.A.A., de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, titular de la Cédula de Identidad N° V-22.479.520, fecha de nacimiento 26/11/1988, de 24 años de edad, de profesión u oficio Albañil, estado civil soltero, Hijo de A.G. (v) y L.M.A. (v), residenciado en el Barrio La Revancha, calle 79U, Casa 108H-93, A.B.R., teléfono 0426-165-68-65, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 458 DEL CÓDIGO PENAL, cometido en perjuicio del ciudadano J.I., que constituyen en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: A.J.A.A., de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, titular de la Cédula de Identidad N° V-22.479.520, fecha de nacimiento 26/11/1988, de 24 años de edad, de profesión u oficio Albañil, estado civil soltero, Hijo de A.G. (v) y L.M.A. (v), residenciado en el Barrio La Revancha, calle 79U, Casa 108H-93, A.B.R., teléfono 0426-165-68-65, por encontrarse involucrado presuntamente en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del código penal vigente, en perjuicio M.D.P.P., que constituyen en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, investigación esta llevada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, bajo el Nro. 24-F-04-933-11. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los PETITUM hechos por los abogados defensores, por los argumentos de hecho y de derechos, ya descritos y explicados por esta Juzgadora y en cuanto a que se les otorgue a sus defendido una medida menos gravosa, siendo a criterio de quien decide el curso de la propia investigación la que determine la verdad verdadera, ya que la misma en este acto procesal se encuentra en fase incipiente de investigación. Se ordena proveer las copias solicitadas por las partes. Y ASÍ SE DECIDE.-

Del análisis del contenido la decisión recurrida, en atención a las denuncias de haberse violentado derechos constitucionales contenidos en los artículos 44, 46, 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, esta Alzada, quiere dejar sentado que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor R.R.M., en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.

(p.276-277).

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor A.A.S., en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…

…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…

. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

(…)

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

(…)

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señalan los artículos 236 y 237 lo siguiente:

Procedencia

Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

Peligro de Fuga

Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto

.2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada…

Se observa entonces, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida acordada, por cuanto se trata de la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y adicional al ciudadano A.A. el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera el nombre de M.D.P.P.; así mismo existen en actas suficientes elementos de convicción necesarios para presumir la participación de los imputados de autos en la comisión de los referidos hechos delictivos, y los cuales fueron plasmados en la decisión de la Jueza A-quo, inserta al cuaderno de apelación, y las cuales se dan acá por reproducidas. De otra parte, por la gravedad de los delitos se presume el peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236 de Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237 eiusdem; en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado, y la conducta desplegada por los imputados de autos, quienes fueron sorprendidos de manera flagrante (llamada cuasi flagrancia) y así quedó plasmado en la recurrida; toda vez que los funcionarios actuantes procedieron a dar seguimiento a los imputados de autos, solicitándoles se detuvieran, y quienes hicieron caso omiso a la orden impartida, lanzando los mismos un bolso de semi cuero, de color gris y cuadros de color negro, tirantes de material de tela de color negro, el cual contenía en su interior un facsímil de arma de fuego en material de metal en pavón de color negro, marca Marksman Repeater, y fueron detenidos a pocos metros del lugar de los hechos; y finalmente conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley Adjetiva Penal, referido al peligro de obstaculización, ya que pudieran destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción; o Influir para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, aunado a que respecto al ciudadano G.F.R.R., se evidencia que el mismo presenta otras causas por ante los Tribunales de Control y de Ejecución.

Asimismo, observa esta Alzada que el A-quo plasmó en la resolución que hoy se recurre las actuaciones preliminares en su parte motiva, ya que se trata de una etapa incipiente de la investigación; de manera pues que efectivamente sí realizó el A-quo, un pronunciamiento suficientemente motivado de todos y cada uno de los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo estatuido en el artículo 237 y 238 eiusdem, denunciados como violados; en tal virtud, no se evidencia de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales, ni procesales, tal como lo afirman los recurrentes; por tanto debe ser declarados sin lugar el recurso de apelación interpuestos en base a esta denuncia. Así se decide.

En lo atinente al argumento de ambas defensas relativo a la infracción de los derechos constitucionales previstos en el artículo 44 ordinal 1, y de los cuales goza todo individuo por ser derechos inherentes al ser humano, quienes aquí deciden consideran oportuno destacar que el sistema Penal Acusatorio vigente en nuestro País, lo constituye el Juzgamiento en libertad, siendo la privación Judicial preventiva de libertad una forma excepcional de enjuiciamiento, y en tal sentido el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal establece que:

Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

.

Ahora, ese juzgamiento en libertad que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En tal sentido la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en sentencia No. 1825, de fecha 04 de Julio de 2003 señaló:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En este orden de ideas, el principio de afirmación de libertad se instituyó con el objeto de poner fin a aquellas prácticas policiales, que con el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, permitían sin fundamento legal o judicial, de ejecutar la detención de personas, sobre la base de una práctica anómala, discriminatoria y arbitraria que durante mucho tiempo se encontró avalada por el anterior juzgamiento inquisitivo, y que en definitiva conculcaba sistemáticamente el derecho a la libertad personal de los ciudadanos.

Así, hoy en día la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial previa de aprehensión, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez efectuada la captura de ciudadanos bajo estos supuestos el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que el juez en primer término verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego una vez corroborada tal licitud o no de la detención, proceder en segundo término, a verificar si por las condiciones objetivas (aquellas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño) y subjetivas (aquellas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, la voluntad de someterse a la persecución penal, conducta predelictual y otras) de los imputados se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de mantener la privación inicialmente impuesta o sustituir tal medida de coerción personal por una menos gravosa según sea el caso, decisión con la cual en todo caso cesa cualquier violación a la garantía constitucional del derecho a la libertad.

En este sentido el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional dispone:

La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Omissis

. (Negritas y subrayado de la Sala)

Sin embargo, a los presentes efectos es necesario aclarar que en atención al derecho constitucional de la libertad personal desarrollado en la norma ut supra, son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional: un primer supuesto, que se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido, por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga; solicitar al Juez de Control correspondiente, se sirva (una vez que acredite y este juez verifique los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), a decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad y en consecuencia a expedir una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 236 ejusdem; un segundo supuesto, de procedencia; tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legítima sobre la base de una orden de detención judicial previamente solicitada y librada –conforme lo explicado el supuesto anterior-; caso este en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 2236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentar al detenido por orden judicial por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la Privación Judicial Preventiva de Libertad la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo; y finalmente un tercer supuesto, que tiene lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, más sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y 234, 235, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Así con relación a la captura, su diferencia respecto de aquellos delitos que no han aparecido de manera flagrante, está en que en los delitos flagrantes, por autorización expresa la Constitución Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

De tal manera que, una vez analizadas cada unas de las actas que conforman la presente causa, se observa que el presente caso se trata de un caso llamado en doctrina como DELITO FLAGRANTE también conocido como el DELITO FLAGRANTE A POSTERIORI, que es definido según el autor FLORIAN, citado por J.F.N., en su obra “LA FLAGRANCIA EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, de la manera siguiente:

…1. Flagrante delito, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión (in ipsa perpetratione facinoris)

2. Delito cuasi flagrante, cuando el autor es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública u otras personas

3.- Presunción de delito flagrante. Existe ésta cuando el autor del delito es aprehendido después de haberlo cometido y de cesado la persecución, pero llevando todavía consigo las señales o los instrumentos (armas, cosa substraída, etc.) …

(p. 18) (negrillas de la Sala).

En este sentido el autor C.M.B., en su obra “EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, en relación a la flagrancia deja plasmado lo siguiente:

“…4.-Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…” (p.378) (negrillas de la Sala).

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal el artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Definición: “…Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.

Ahora bien en este caso en particular, considera esta Sala luego del análisis de las actas y la conducta presuntamente desarrollada por los imputados; los lineamientos descriptivos y normativos de los tipos penales precalificados, e igualmente el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que en efecto existe una adecuada relación de correspondencia, conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, entre la conducta desarrollada supuestamente por los patrocinados de los recurrentes, los tipos penales precalificados, y lo referido por la doctrina citada, pues se evidencia que los mismos fueron capturados, de la llamada manera cuasi flagrancia en la comisión de los hechos (es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública), que les imputa el Ministerio Público; cuya circunstancia no amerita y así se evidencia de la norma antes transcrita citada, la presencia de testigo alguno que convalide dicho procedimiento, tal y como lo afirma la defensa de los imputados, no evidenciando quienes aquí deciden ninguna actuación arbitraria por parte de los funcionarios actuantes, constituyendo los alegatos referidos por la defensa del ciudadano A.A., respecto al facsimil y al dinero incautado, circunstacias que no pueden ser dilucidadas en esta fase tan incipiente del proceso; en consecuencia, esta Sala de Alzada, considera que lo ajustado a derecho en el presente caso es declarar Sin Lugar el recurso en atención de este motivo de impugnación, toda vez que la aprehensión practicada a los imputados, se efectuó de conformidad a lo previsto en el artículo 44 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y no por el señalamiento de una persona como lo afirman los abogados del imputado A.A..

De otra parte, deben señalar quienes aquí deciden, que la calificación atribuida a los hechos, podría cambiar en el transcurso de la investigación, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo.

En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar a los recurrentes de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

.

Así las cosas, con relación a lo esgrimido por la parte recurrente, considera esta Alzada que no le asiste la razón a los apelantes, puesto que, al devenir de la investigación, puede variar la precalificación dada por el Ministerio Publico por cuanto la Jueza de Instancia decretó la continuación de la misma de acuerdo a las normas previstas para el procedimiento ordinario, por lo que, la decisión recurrida, no causa gravamen irreparable a los imputados de autos. Así se Declara.

Considera además este cuerpo colegiado que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto, que las decisiones que ordenan, en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó sentado:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…

. (Las negrillas son de la Sala).

Los miembros de esta Alzada consideran que, no se evidencia en el presente caso, vicio alguno de inmotivación de la resolución impugnada, ya que de la misma se desprenden los argumentos que la justifican, y lo sustentan con los elementos de convicción considerados por la A-quo; además tiene una argumentación ajustada al thema decidendum, lo que permite conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que puede comprobarse que la solución dada a lo expuesto por las partes, es consecuencia de una interpretación racional de los asuntos sometidos al análisis de la Jueza ajustados al ordenamiento jurídico, por tanto, concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo procedente en derecho es desestimar este motivo de impugnación.

En cuanto a la denuncia realizada por el abogado G.C., en relación a que a sus defendidos los detuvieron en horas diferentes a la establecida en el acta policial, y presentando un denunciante falso, no señalando las características y condiciones como fue despojado de sus pertenencias y viciando todo acto de los derechos constitucionales de sus defendidos G.F.R.R. y YOHANDRY J.V.P., en este sentido observa esta Alzada el contenido del acta policial de fecha 02 de junio de 2013, suscrita por los funcionarios J.P. y J.S., lo siguiente: “ siendo las 05:10 horas de la tarde, encontrándome en el Operativo P.S., en compañía del OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) N°. 5018 J.S., cuando nos desplazábamos por la Calle N°. 80. del Barrio C.L., Sector El Coto Peri, visualizamos un ciudadanos que nos hacia señales con ias manoíe ai' acércanos al ciudadano, este nos manifestó que Tres (03) sujetos desconocidos lo habían robado con un Arma de Fuego de Color Negro, al solicitarle la dirección que habían tomados los sujetos, este nos señalo, diciendo que eran los tres ciudadanos que, iban corriendo cerca del lugar de los hechos, posteriormente nosotros fuimos tras ellos…, lanzando estos un bolso de semi cuero, de color gris y cuadros de color negro, tirantes de material de tela de color negro, el cual contenía en su interior UN FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO EN MATERIAL DE METAL EN PAVON DE COLOR NEGRO, MARCA MARKSMAN REPEATER, logrando restringirlos a pocos metros del lugar de los hechos, seguidamente es practicada la inspección corporal a los ciudadanos antes indicados conforme a las previsiones del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, localizándole en el bolsillo delantero derecho del pantalón al ciudadano G.R., la cantidad de ciento cincuenta bolívares, los cuales coincidían con los que mencionó la víctima como los mismos que le habían sido despojado”; igualmente se observa del acta de denuncia verbal, realizada al ciudadano J.J.I.B., quien manifestó que la hora en la cual sucedieron los hechos fue a las 5: 30 de la tarde, y describió los objetos que le fueron despojados por los imputados de autos, evidenciando esta Alzada, que si coinciden las horas de los hechos acontecidos en la presente causa, así como también describe los objetos que le fueron despojados al denunciante, por tanto no se observa la vulneración señalada por el recurrente G.C., defensor de los ciudadanos G.F.R.R. y Yohandry J.V.P., a quienes se les imputó la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO. Así se decide

De igual manera en relación a que el Tribunal A-quo, solo tomó en consideración como elemento de convicción el acta policial y una denuncia, que a criterio del defensor G.C., resulta viciada de nulidad, quiere resaltar esta Alzada, tal y como se mencionó ut-supra, que el tribunal de instancia al momento de establecer los elementos de convicción señaló los siguientes: acta policial, acta de inspección técnica, acta de denuncia verbal, cadena de custodia; elementos estos suficientes para estimar la presunta participación de los hoy procesados en los delitos imputados; considerando este Cuerpo Colegiado, que en virtud que al defensa no señala los motivos que hacen nula la declaración de la víctima de marras y en base a lo antes expuesto lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto en base a este argumento, ya que se evidencia esta Alzada que no existe violación de garantías constitucionales, ni procedimentales. Así se decide

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, se evidencia que el A-quo, analizó de forma suficientemente detallada los elementos presentados al realizar el acto de presentación de imputados y motivó de manera fundamentada su decisión de decretar las medidas de privación preventiva de libertad decretada, toda vez que como ya se dijo, de actas se evidencia la detención en flagrancia (cuasi flagracia) de los imputados de autos en la presunta comisión de un hecho punible; en consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados M.U. y O.C., precedentemente identificados, en su carácter de defensores del imputado A.J.A.A., identificado en actas, y, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión N° 987-2013, de fecha 03 de junio de 2013, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano A.J.A.A., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera el nombre de M.D.P.P., por cuanto no se evidencia de las actas que exista violación de garantías constitucionales, ni procedimentales alguna. Así se decide.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por los Abogados M.U. y O.C., precedentemente identificados, en su carácter de defensores del imputado A.J.A.A., identificado en actas, en contra de la decisión N° 987-2013, de fecha 03 de junio de 2013, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano A.J.A.A., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera el nombre de M.D.P.P.. Asimismo, no se evidencia de las actas que exista violación de normas constitucionales, ni procedimentales, como lo afirman los recurrentes; y,

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado G.C., precedentemente identificado, en su carácter de defensor del ciudadanos G.F.R. y YOHANDRY J.V.P., en contra de la decisión N° 987-2013, de fecha 03 de junio de 2013, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Asimismo, no se evidencia de las actas que exista violación de normas constitucionales, ni procedimentales, como lo afirma elrecurrente.

TERCERO

Se CONFIRMA la decisión N° 987-2013, de fecha 03 de junio de 2013, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. R.Q.V.

Dra. N.G.R.D.. A.H.H.

Ponente

EL SECRETARIO,

Abg. R.M.S..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 211-13 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

EL SECRETARIO,

Abg. R.M.S..

NGR/jdg

ASUNTO: VPO2-R-2013-000703