Decisión de Tribunal Segundo Superior del Trabajo de Bolivar, de 31 de Marzo de 2011

Previa distribución realizada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) Civil No Penal con sede en Puerto Ordaz, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior a los efectos de desarrollar in extenso el dispositivo oral del fallo proferido por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en relación al recurso de apelación ejercido, y cual fuere oído en ambos efectos, interpuesto en fecha 13/07/2010, por el abogado J.M.I., en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión de fecha 06-07-2010 dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, SEDE PUERTO ORDAZ, mediante la cual se declaró CON LUGAR la demanda.

Por auto de fecha 20/07/2010, el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, le dio entrada a la presente causa de conformidad con lo establecido en el articulo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por auto de fecha 27/07/2010 fijó la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la cual se celebró en fecha 30/09/2010 a las 10:30 a.m., oportunidad en la cual se profirió de forma inmediata el dispositivo oral del fallo.

En fecha 22 de febrero del 2011, este Tribunal resolvió incidencia signada bajo el Cuaderno Separado Nº FC13-X-201-000009, mediante la cual declaró CON LUGAR la inhibición planteada por el Abg. R.L.R., en su condición de Juez de Juzgado Superior Primero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. Resuelta esta, se recibieron las actuaciones conformadoras del asunto principal, las cuales mediante auto de fecha 28/02/2011 se le dio entrada y se siguió el procedimiento contemplado en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; fijándose por auto de fecha 09/03/2011 la oportunidad de celebración de la audiencia preliminar; siendo que mediante interlocutoria de fecha 23/03/2011 esta Alzada dejó sin efecto y valor alguno los autos dictados en fecha 28/02 y 09/03 del 2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, cual fue aplicado por remisión analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y ordenó desarrollar el dispositivo oral del fallo.

Encontrándose entonces dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 eiusdem, pasa a reproducir el fallo integro de dicho dispositivo, en base a las siguientes consideraciones:

III

DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES

EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION:

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la audiencia Oral y Pública de Apelación, el Tribunal dejó constancia de la incomparecencia de la representación judicial de la parte actora ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, asimismo, la representación judicial de la parte demandada recurrente, expuso como fundamentos del recurso ejercido, los siguientes hechos:

….Que la presenta demanda versa sobre una reclamación que hace la actora con respecto al recargo sobre labores prestadas en día domingo o días feriados, y que –según su decir- tal como se puede apreciar el Juez a-quo determinó que su representada esta obligada a pagar esos recargos, cuestión esta que rebatimos…

El Tribunal condena a su representado a pagar el recargo en ciertos días o ciertos domingos que señala la actora que laboró, cuando en la contestación de la demanda mi representada no aceptó que esos días feriados fueron laborados y siendo as, es a ellos que le corresponde la demostración de la carga de la prueba en este tipo de reclamación; sin embargo, el Juez a quo condenó el pago de dicho recargo, y de igual manera cuando la parte actora determinó en su libelo cuál era su jornada de trabajo, su representada estableció que no todos los domingos eran de trabajo obligatorio para la actora, por tal motivo acepto que ciertos domingos fueron laborados y reconoce el Tribunal que cuando esos domingos fueron laborados el recargo fue debidamente cancelados y que de alguna manera hay ciertos domingos sobre los cuales dice la actora que su representada no demostró haber pagado dichos recargos, siendo de que su representada negó que esa no era la jornada que estaba dedicada la actora, esos domingos los cuales el tribunal condenó el pago de dicho recargo ciertamente como no fueron laborados su representado no estaba obligado al pago de dichos recargos.

Asimismo, quiere hacer ver al Tribunal de que aceptando o llegando a reconocer de que su representada este obligada a pagar el recargo de esos días, quiere que se evidencie al Tribunal que solamente se le debería a la actor el concepto de recargo, mas no el pago por las labores prestadas en esos días…

IV

DE LOS HECHOS

DEL CONTROVERTIDO

DE LA PRETENSIÓN.- Acudió en fecha 08 de mayo del 2009, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD-CIVIL), la ciudadana JETSY ROJAS, Abogada en Ejercicio y de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 93.273, procuradora de trabajadores Región Guayana, en su condición de Apoderada Judicial de la parte actora, ciudadano YOHANDRYS GONZALEZ, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 20.298.697, y presentó demanda por cobro del recargo de domingos y feriados efectivamente laborados, contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES BUFALLO, C.A. (TONY ROMAS).

Argumentando en dicho libelo que pese a las diversas gestiones administrativas y extrajudiciales que han efectuado para lograr la cancelación del pago del recargo de los días domingos y feriados efectivamente laborados, tal como se evidenciaba del acta levantada en fecha 11 de diciembre del 2008, levantada por ante la sala de reclamos de la Inspectoría del Trabajo A.M.d.P.O., estado Bolívar.-

Que el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que el descanso semanal debe ser remunerado con el pago de una cantidad equivalente a un día de salario y que por su parte el artículo 144 ejusdem, establecía que el salario que servirá de base para el cálculo del día de descanso, será el salario normal devengado por el trabajador o trabajadora, durante la jornada respectiva, es decir, la remuneración que perciba el trabajador o trabajadora, por su labor de manera regular y permanente durante la semana. Agregando además lo contenido en el artículo 88 del reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, cual establece que, el trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo y que en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.- Asimismo procedió a invocar el artículo 201, 211, 212, 213 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. E invocar el artículo 133 a los efectos de enunciar las bases salariales para calcular el recargo del día domingo y feriado laborados.

Adujo que el salario normal diario de la trabajadora era de Bs. 26,64. y que en cuanto a los domingos y feriados laborados, constituyó:

ABRIL 2008, 4 días domingos, es decir, Bs. 159,84.

MAYO 2008, 4 domingos y 1 feriado, es decir, Bs. 199,8

JUNIO 2008, 5 domingos, es decir, Bs. 199,8

JULIO 2008, 4 domingos y 2 feriados, es decir, Bs. 239,76

AGOSTO 2008, 5 domingos, es decir, Bs. 199,8

SEPTIEMBRE 2008, 4 domingos, es decir, Bs. 159,84

OCTUBRE 2008, 4 domingos, es decir, Bs. 159,84

NOVIEMBRE 2008, 5 domingos, es decir, Bs. 199,8

DICIEMBRE 2008, 4 domingos y 1 feriado, es decir, Bs. 199,8

ENERO 2008, 4 domingos, es decir, Bs. 159,84

FEBRERO 2008, 4 domingos, Bs. 159,84

MARZO 2008, 5 domingos, es decir, Bs. 199,8

ABRIL 2008, 4 domingos, es decir, Bs. 159,84

MAYO 2008, 5 domingos y 1 feriado, es decir, Bs. 239,76

Para hacer un total de la cantidad reclamada de DOS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLIVARES CON TREINTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 2.637,36).-

DE LA CONTESTACION.- En la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, la parte accionada admitió que la accionante ingresó a prestar servicios en fecha 19/04/2008; que se desempeñaba bajo el cargo de anfitriona, y que devengaba un salario diario de Bs. 26,64. Negó que la accionada tuviera dentro de su jornada normal que laborar los días domingos y que su día de descanso es el día martes, alegando que lo cierto es que la trabajadora laboraba de acuerdo al carácter rotativo del horario para el personal del Restaurant dentro de las instalaciones del C.C. Orinokia Mall, debiendo laborar en forma continúa e ininterrumpida y para ello se exigía que la trabajadora ejerciera labores en ciertos días domingos y se le concedía como descanso compensatorio el martes, ya que el descanso legal que le correspondía al ex trabajador de forma semanal en ciertas oportunidades no era el domingo, es por ello que no le corresponde el pago reclamado, para fundamentar su negación invocó lo contemplado en el artículo 88 y 92 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo la representación judicial de la parte demandada, efectuó relación en detalle de la reclamación de la parte accionante, concluyendo que:

i.) durante el mes de Abril del 2008, laboró 01 feriado que fue debidamente cancelado.

ii.) Durante el mes de Mayo del 2008, laboró un feriado el cual fue efectivamente cancelado.

iii.) Durante el mes de Junio del 2008, laboró 01 feriado el cual fue efectivamente cancelado.

iv.) Durante el mes de Julio del 2008, laboró 2 feriados los cuales le fueron efectivamente pagados;

v.) Durante el mes de Diciembre del 2008, laboró 01 feriado que le fue efectivamente pagado.

Razón por la cual solicitó fuera declarado sin lugar en la definitiva las reclamaciones efectuadas.

V

DEL APORTE PROBATORIO DE LAS PARTES

1. - Pruebas Promovidas por la parte demandante:

   DOCUMENTAL:

1. - Copia de Acta de visita de Inspección marcada con la letra “D” cursante del folio 26 al 28 del expediente. La cual no fue impugnada por lo que se le otorga el valor de documento administrativo, que está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. La misma deja constancia que la empresa no paga el recargo del 150% por trabajo de días domingos trabajados y días feriados trabajados.

2. - Acta de visita de Inspección marcada con la letra “C” cursante del folio 29 al 34 del expediente. La parte demandada no hizo ninguna observación. Las referidas documentales constituyen un documento administrativo que fue emanado por la Inspectoría del trabajo “Alfredo Maneiro” no fue objeto de impugnación y/o desconocimiento durante la celebración de la Audiencia de Juicio, No es valorada por impertinente no aporta ningún elemento de convicción sobre los hechos controvertidos en el presente juicio ASI SE ESTABLECE.

3. - Recibos o Listines de Pago marcada desde la letra “F1” hasta la “F15”, cursante desde el folio 35 al 49 del expediente. La parte demandada no hizo ninguna observación. Las referidas documentales constituyen un documento privado que fue emanado por la empresa INVERSIONES BUFALLO C.A. y por cuanto no fue objeto de impugnación y/o desconocimiento durante la celebración de la Audiencia de Juicio, razón por la que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en dichas documentales se evidencian los pagos de nómina realizados a la ciudadana YOHANDRYS GONZALEZ, correspondientes a las fechas 16/04/2008 al 30/04/2008; 01/05/2008 al 15/05/2008; 16/06/2008 al 30/06/2008; 01/07/2008 al 15/07/2008; 16/07/2008 al 30/07/2008; 01/08/2008 al 15/08/2008; 16/08/2008 al 30/08/2008; 01/09/2008 al 15/09/2008; 16/09/2008 al 30/09/2008, 01/10/2008 al 15/10/2008; 16/10/2008 al 30/10/2008; 01/11/2008 al 15/11/2008; 16/11/2008 al 30/11/2008; 01/12/2008 al 15/12/2008; 01/01/2009 al 15/01/2009, en la cual se demuestra que el patrono pagaba el sueldo en forma quincenal y el recargo por días Domingo y feriado lo pagaba aparte de la quincena ASI SE ESTABLECE.

   EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

1. -) Recibos o listines de pago emitidos por la empresa. La parte demandada alega que dichas documentales se acompañó conjuntamente con el escrito de promoción de pruebas. Este Tribunal constata que son las mismas promovidas por la demandada, los cuales ya fueron valorados anteriormente. ASI SE ESTABLECE.

2. -) Libro de control de asistencia llevados por la empresa en la cual se identifica a la ciudadana Yohandrys González desde el día 19-04-2008 al 08-05-2009. La demandada alega que la empresa no lleva ese libro, ya que la Ley no lo exige. Este Tribunal en virtud de lo alegado por la demandada da por no exhibida dicha documental y en consecuencia de ello, da por cierto los datos señalados. ASI SE ESTABLECE.

3. -) Libro de Horas extras llevados por la empresa en la cual se identifica a la ciudadana Yohandrys González desde el día 19-04-2008 al 08-05-2009. La parte demandada no la exhibe por cuanto considera que la prueba es impertinente, en virtud que no se demanda dicho concepto. Este Tribunal en virtud de lo alegado por la demandada da por no exhibida dicha documental y en consecuencia de ello, no tiene nada que valorar ya que las horas extras no es concepto demandado. ASI SE ESTABLECE.

   4) Libro de control de vacaciones llevados por la empresa en la cual se identifica a la ciudadana Yohandrys González desde el día 19-04-2008 al 08-05-2009. La parte demandada no la exhibe por cuanto considera que la prueba es impertinente, en virtud que no se demanda dicho concepto. Este Tribunal en virtud de lo alegado por la demandada da por no exhibida dicha documental y en consecuencia de ello, no tiene nada que valorar ya que no es concepto demandado. ASI SE ESTABLECE.

   PRUEBA DE INFORMES: este Tribunal ordenó oficiar a las siguientes instituciones:

   1. UNIDAD DE SUPERVISION DE LA INSPECTORIA DEL TRABAJO A.M.. Este Tribunal deja constancia que la misma no consta a los autos, por lo tanto no tiene nada que valorar. ASI SE ESTABLECE.-

   b) SALA DE RECLAMOS DE LA INSPECTORIA DEL TRABAJO A.M.. Este Tribunal deja constancia que la misma no consta a los autos, por lo tanto no tiene nada que valorar. ASI SE ESTABLECE.-

   Pruebas promovidas por la parte demandada:

   DOCUMENTAL: Recibos de Pago correspondientes a los períodos quincenales cursante del folio 53 al 64 del expediente. La parte actora no hizo ninguna observación. Las referidas documentales constituyen un documento que fue emanado por la empresa INVERSIONES BUFALLO C.A. y por cuanto no fue objeto de impugnación y/o desconocimiento durante la celebración de la Audiencia de Juicio, razón por la que se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en dichas documentales se refleja que son las mismas que presentó la parte actora y de ella se evidencian los pagos de nómina realizados a la ciudadana YOHANDRYS GONZALEZ, correspondientes a las fechas 01/07/2008 al 15/07/2008; 16/06/2008 al 30/06/2008; 01/06/2008 al 15/06/2008; 16/05/2008 al 30/05/2008; 01/05/2008 al 15/05/2008; 16/04/2008 al 30/04/2008; 16/12/2008 al 30/12/2008; 01/12/2008 al 15/12/2008; 16/11/2008 al 30/11/2008; 01/11/2008 al 15/11/2008; 16/10/2008 al 30/10/2008; 16/09/2008 al 30/09/2008. ASI SE ESTABLECE.

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Alos fines de resolverle recurso de apelación ejercido por la parte demandada, es oportuno señalar, lo que ha sido criterio reiterado de nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, como es el caso de sentencia del 13 de mayo de 2008 (caso: Campo E.M.R., T.M.d. la Rosa y otros contra la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A.) que si bien la demandada está obligada a señalar los fundamentos de su negativa sobre la procedencia de lo reclamado, por tratarse de hechos exorbitantes que a su vez constituyen hechos negativos absolutos, el demandante está obligado a probar que trabajó en condiciones de exceso, no obstante, en el caso bajo examen la demandada en su contestación si bien reconoce que el trabajador laboró los días domingos y feriados, alega su improcedencia de conformidad con lo establecido en el Artículo 213 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 88 y 92 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así las cosas, el actor no señala en su escrito libelar cual era su jornada de trabajo, simplemente enuncia un cuadro descriptivo donde señala como día de descanso el día martes, de tal manera que resulta necesario a.l.d. de la Ley Orgánica del Trabajo referidas al descanso semanal obligatorio, y en ese sentido, resulta oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31-03-2009 (caso: asociación Civil Asociación Metropolitana de Expendedores de Gasolina del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda (Metrogras)), con ocasión al recurso de interpretación de los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, en la cual señala:

   Ahora bien, el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que “se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no puedan interrumpirse” por razones de interés público, por razones técnicas o por circunstancias eventuales –trabajos estos especificados en los artículos 92 al 94 del Reglamento de dicha Ley–. La citada disposición es clara al señalar que la excepción allí prevista se refiere a “lo dispuesto en el artículo anterior”, esto es, el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece cuáles son los días feriados, así como la obligación de no trabajar ni abrir al público durante esos días. Por lo tanto, para las empresas de funcionamiento continuo igualmente aplica la regla contemplada en el artículo 211 eiusdem, y en consecuencia los feriados son días inhábiles para el trabajo –si se interpretase en sentido contrario, habría que admitir que en estas empresas nunca aplicaría el recargo previsto en el artículo 154 de la referida Ley–; la anomalía deriva de la inaplicabilidad de la obligación negativa mencionada supra –prevista en el último aparte del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo–, de modo que, aún siendo no laborables los días feriados, el trabajo no se suspenderá –lo cual resultaría imposible en razón de su naturaleza–.

   En el supuesto in commento, como la empresa debe funcionar de forma ininterrumpida, inclusive los días feriados –aunque sean inhábiles para el trabajo–, el descanso semanal obligatorio del trabajador no necesariamente coincidirá con el domingo, sino que las partes podrán pactar un día de la semana distinto, tal y como lo establece el artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Conteste con lo expuesto en los párrafos precedentes, el trabajador siempre tiene derecho a un descanso semanal obligatorio de un día –aunque puede concederse un descanso superior, de forma convencional–; planteándose dos hipótesis posibles:

   i) En principio, el descanso semanal obligatorio coincidirá con el domingo, que será simultáneamente día feriado y de descanso semanal.

   Si el trabajador labora el día domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio –remunerado–; por ello, como ocupó su día de descanso semanal laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana siguiente, el cual será de un día completo (24 horas continuas) si el trabajo se prolongó por un mínimo de 4 horas, o de medio día (12 horas continuas) si prestó servicios por menos de 4 horas. Cabe señalar que ese descanso compensatorio no es aplicable cuando el trabajo se efectúe en cualquier otro día feriado distinto al domingo, salvo que coincida con ese día de la semana –que en este supuesto será además el día de descanso semanal–, porque en tal caso al trabajador no se le estaría vulnerando su descanso semanal obligatorio.

   Adicionalmente, el pago del salario de ese día procederá, ya no conforme al descanso semanal remunerado previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo –porque no habrá sido un día de descanso– sino conteste al citado artículo 218 de la referida Ley, según el cual, si el trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4 horas, tendrá derecho a medio día de salario.

   Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, para el supuesto en que se hubiese convenido un salario mensual, al disponer que:

   Artículo 217.- Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154.

   A mayor abundamiento, el citado artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, si bien reproduce lo que establecía el artículo 114 del Reglamento derogado, contiene un addendum en el cual se dispone que “en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

   ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades:

   a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente.

   b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal.

   b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado –adicional al comprendido en su remuneración–, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado.

   b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado…

   Conforme a la anterior interpretación realizada por la Sala de Casación Social, de las disposiciones de la LOT referidas al domingo, día feriado y descanso semanal del trabajador, en las empresas que se encuentran en el supuesto de excepción previsto en el Artículo 213, el patrono y el trabajador pueden pactar que su día de descanso pueda ser el domingo -que también es feriado- o cualquier otro día de la semana y de haberse pactado éste último el domingo formaría parte de su jornada laboral por lo que no procede el resarcimiento del día de descanso compensatorio pero si el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, por ser el día domingo un día feriado.

   Así las cosas, en el caso bajo examen, la parte demandada señaló en su contestación de la demanda que se le exigía a la trabajadora ejercer sus labores en ciertos días domingos y se le concedía en esos casos como descanso compensatorio el día martes; significando además, los días que efectivamente laboró en domingos y los feriados trabajados, los cuales concuerdan con los recibos de pago promovidos por ambas partes, concluyendo esta alzada, que en cuanto a los días aceptados por la parte demandada laboró la parte actora, probó haber cumplido con su obligación de cancelar el recargo correspondiente; ahora bien, ante el hecho negativo que no hubo más domingos ni feriados laborados y por ello no existe obligación posible de cancelación alguna por no haberse generado derechos a favor de la parte accionante, y pretender la parte actora los recargos de todos los domingos y feriados como trabajados -según su dicho en el escrito libelar- y durante los meses señalados en su cuadro descriptivo, se invierte la carga de la prueba, y como son beneficios extraordinarios, el supuesto de procedencia debe ser probado por el actor. Ahora bien, por cuanto no consta en autos prueba alguna de que el actor cumpliera con el imperativo de su propio interés, es decir, no consta en autos prueba alguna de que laboró el resto de los días domingos y feriados que enuncia laboró, resulta forzoso revocar el fallo apelado y declarar sin lugar la demanda.- y así se decide.-

   VII

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano J.I., en su carácter de apoderado Judicial de la parte demandada, en contra de la Sentencia de fecha 06 de Julio del 2010, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio, del Trabajo de la Circunscripción Judicial Laboral del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz. SEGUNDO: Como consecuencia de la declaratoria que antecede, SE REVOCA la referida decisión. TERCERO: SIN LUGAR la demanda que por COBRO DE RECARGOS POR DOMINGOS Y FERIADOS EFECTIVAMENTE LABORADOS, sigue la ciudadana YOHANDRYS GONZALEZ, contra la empresa INVERSIONES BUFALLOS C.A (TONY ROMAS). CUARTO: No se condena en costas a la parte demandada recurrente, dadas las características del presente fallo. QUINTO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de origen, una vez vencidos los lapsos de ley.

   Notifíquese a las partes de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

   REGISTRESE, PUBLIQUESE Y DEJESE COPIA EN EL COMPILADOR RESPECTIVO DE LA PRESENTE DECISION

   Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Superior segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, a los treinta y un (31) día del mes de marzo del dos mil once (2011). Años 200º y 152º.

   LA JUEZA SUPERIOR,

   Abg. M.S.R..

   LA SECRETARIA,

   Abg. MARVELYS PINTO.