Decisión nº PJ0152010000078 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 3 de Junio de 2010

Que en fecha 08 de marzo de 2004, comenzó a prestar servicios para la empresa demandada, desempeñando el cargo de vendedor exclusivo de los productos comercializados por la empresa, como lo es seguros de servicios funerario de previsión, para ser vendidos en el Estado Zulia, a diferentes personas y empresas; hasta el 30 de abril de 2009, fecha en la cual fue despedida, devengando como último salario promedio generado por comisiones establecidas en un 10% sobre las ventas nuevas realizadas y un 5% por las renovaciones que las personas efectuaban de los contratos de servicios; llegando dicho salario a la cantidad de Bs.F 51,90 diarios, que representaban la cantidad de Bs.F 1.557,06 mensuales.

Que el salario mensual promedio se obtuvo de sumar las cantidades devengadas con ocasión de las comisiones generadas como salario por las ventas realizadas durante el último año laborado (12 meses), y las cuales ascendieron a la cantidad de Bs.F 18.684,76 y que dividido entre los 12 últimos meses, produjo el salario promedio mensual, que se dividió entre 30 días, siendo éste el salario que se toma en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales.

Que la relación de trabajo duró efectivamente 5 años y 2 meses, es decir, desde el 08 de marzo de 2004 hasta el 30 de abril de 2009.

Que en fecha 20 de abril de 2009, día en el cual le realizaban el pago de su sueldo, la empresa tomó la potestad de descontarle la totalidad de su sueldo, para cancelar un préstamo efectuado a la Cooperativa por lo de la Caja de Ahorro (sic), sin consultarle, e incluso no le participaron nada de ello, a sabiendas la empresa que tenía dos hijos que mantener, menores de edad, y que sin embargo, al realizar el reclamo le informaron que pasarían esto al nivel de la gerencia para tratar de ver que se podía hacer, y que en fecha 30 de abril de 2009, fue llamada a una reunión en las oficinas de ventas de la empresa, donde normalmente se hace el retiro de los cheques que se cancelaban por las comisiones devengadas, cuando la Gerente de Ventas, ciudadana M.R., le informó delante de varias personas, que no le reintegraría el monto del sueldo que le fue descontado, que no iba a cobrar nada y que dicha orden de retener el salario se la dio a la administradora, Englis Chourio, el señor H.P., Gerente de la empresa, y que si no estaba conforme con ello, que se marchara de la empresa, que no tenía nada que hacer allí y que les entregara el material de trabajo de las ventas realizadas, así como que les entregara los documentos que tenía de la empresa tales como, facturas, recibos de cobro, lista de precios, reporte de relación por ventas, contratos, los cuales entregó.

Que le solicitó a su jefe inmediato lo que le corresponde por sus prestaciones sociales y otros derechos laborales, quien le manifestó que le diera unos días para resolver tal situación y sacado los cálculos de sus prestaciones.

Que a los pocos días preguntó por su liquidación, y al reclamar el pago de sus prestaciones sociales, le manifestaron que no le correspondía ningún pago, no obteniendo resultado alguno por sus gestiones, a pesar de insistir en el reclamo de sus derechos, siendo nugatorios todos sus esfuerzos para lograr el pago de lo que le corresponde.

Que devengó como último salario integral la cantidad de Bs.F 60,55.

Con fundamento en los hechos anteriores, reclama los siguientes conceptos y montos:

1) Antigüedad legal, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 295 días por el salario variable devengado cada mes y año, siendo los siguientes: Desde el mes de julio al 31 de diciembre de 2004: Bs.F 585,39; desde el 01 de enero hasta el 31 de diciembre de 2005: Bs.F 1.209,40; desde el 01 de enero hasta el 31 de diciembre de 2006: Bs.F 1.786,78; desde el 01 de enero hasta el 31 de diciembre de 2007: Bs.F 2.618,36; desde el 01 de enero hasta el 31 de diciembre de 2008: Bs.F 3.426,16; desde el 01 de enero hasta el 30 de abril de 2009: Bs.F 624,00, todo lo cual hace la cantidad de Bs.F 10.250,09.

2) Antigüedad adicional, 20 días de salario, es decir, 2 días de salario por cada año de servicio, que a razón del salario promedio, es decir, año 2005: 02 días x Bs.F 19,87 da Bs.F 39,74; año 2006: 4 días x Bs.F 29,91 da Bs.F 119,64; año 2007: 6 días x Bs.F 43,64 da Bs.F 261,84; año 2008: 8 días x Bs.F 57,11 da Bs.F 456,88, todo lo cual suma la cantidad de Bs.F 878,10.

3) Preaviso, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 60 días de salario a razón de Bs.F 60,55 arroja la cantidad de Bs.F 3.633,00.

4) Indemnización por despido, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, 150 días a razón de Bs.F 60,55 arrojan la cantidad de Bs.F 9.082,50.

5) Vacaciones correspondientes al período 2008-2009, de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, 19 días a razón de Bs.F 51,90 arroja la cantidad de Bs.F 986,10.

6) Bono vacacional correspondiente al período 2008-2009, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, 11 días a razón de Bs.F 51,90 arroja la cantidad de Bs.F 570,90.

7) Vacaciones no canceladas del año 2004-2005, 15 días a razón de Bs.F 51,90 ya que nunca le fue cancelado éste concepto, ni disfrutó de ellas de manera efectiva, por lo que reclama la cantidad de Bs.F 778,50.

8) Bono vacacional no cancelado del año 2004-2005, 7 días a razón de Bs.F 51,90 arroja la suma de Bs.F 363,30.

9) Vacaciones no canceladas del año 2005-2006, 16 días de salario a razón de Bs.F 51,90, lo cual arroja la cantidad de Bs.F 830,40.

10) Bono vacacional no cancelado del año 2005-2006, 8 días a razón del salario promedio de Bs.F 51,90, lo cual asciende a la cantidad de Bs.F 415,20.

11) Vacaciones no canceladas del año 2006-2007, 17 días a razón de Bs.F 51,90, arroja la cantidad de Bs.F 882,30.

12) Bono vacacional no cancelado del año 2006-2007, 9 días a razón de Bs.F 51,90, suma la cantidad de Bs.F 467,10.

13) Vacaciones no canceladas del año 2007-2008, 18 días a razón de Bs.F 51,90, arroja un monto de Bs.F 934,20.

14) Bono vacacional no cancelado 2007-2008, 10 días a razón de Bs.F 51,90 arroja un total de Bs.F 519,00.

15) Utilidades fraccionadas no canceladas correspondientes al año 2004, 45 días de salario a razón de Bs.F 17,56, arroja un monto de Bs.F 790,20,

16) Utilidades no canceladas correspondientes al año 2005, 60 días de salario a razón de Bs.F 19,87, arroja un monto de Bs.F 1.192,20.

17) Utilidades no canceladas correspondientes al año 2006, 60 días de salario a razón de Bs.F 29,91, arroja un monto de Bs.F 1.794,60.

18) Utilidades no canceladas correspondientes al año 2007, 60 días de salario a razón de Bs.F 43,64, arroja un monto de Bs.F 2.618,40.

19) Utilidades no canceladas correspondientes al año 2008, 60 días de salario a razón de Bs.F 57,11, arroja un monto de Bs.F 3.426,60.

20) Intereses sobre prestaciones sociales correspondientes al tiempo que duró la relación laboral, a las tasas mensuales dictadas por el Banco Central de Venezuela, durante los años desde 2004 hasta el año 2009.

Los conceptos y montos antes discriminados arrojan un total reclamado que alcanza a la cantidad de Bs.F. 41.450,69.

2. La pretensión fue controvertida por la demandada ABADÍA DE LAS MERCEDES, C. A., con fundamento en los siguientes alegatos:

Opuso la falta de legitimación de la actora para instaurar la presente controversia, señalando que si la actora pretende atribuirse la cualidad activa para reclamar a la demandada, deberá tener elementos suficientes que hagan presumir la existencia de una relación laboral para con la demandada conforme lo establece la norma y la jurisprudencia patria, pero que la demandada nunca hizo uso de los servicios personales y directos con la demandante, no canceló salario alguno, ni creó obligación para con ella, que haga presumir la laboralidad demandada, no formando parte nunca del personal de ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., en el Departamento de Comercialización y Venta, ni en ningún otro departamento, puesto que la empresa contrata a su personal, los adiestra e identifica, formando parte de la nómina de la misma, tal como se prueba de las documentales presentadas en su oportunidad legal.

Señaló que aún cuando se podría concluir que la cualidad pasiva de la empresa demandada, deviene del hecho de poder ser obligada, independientemente de si puede o no ser demandada, no es menos cierto que ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., carece de la cualidad pasiva para ser llamada a juicio como demandada, por cuanto no le es atribuible circunstancia alguna ni obligación para con la ciudadana Yoimar J.A., ya que no existió relación laboral alguna entre las partes del proceso, por lo que visto el fundamento anterior, pide sea declarado en la sentencia definitiva, la inexistencia de la relación laboral.

Señaló que la actora, procede a demandar a la sociedad mercantil ABADÍA DE LAS MERCEDES, C. A., pretendiendo el pago de unas supuestas prestaciones sociales e indemnizaciones legales, con fundamento a una supuesta relación laboral existente entre ambas, alegando haber sido vendedora exclusiva de dicha sociedad mercantil.

Que según se evidencia de la copia simple del Registro de Comercio de la Sociedad Mercantil Servicios Romay, C. A., sociedad mercantil domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 07 de diciembre de 2006, bajo el Nro. 10, Tomo 110-A; el objeto social y giro comercial de Esta empresa, más adelante especificado. Señaló además, que es de destacar que la demandada no posee vinculación o relación de exclusividad con personal o empresa alguna. Que lo cierto es que, y al igual que con otras empresas, tiene una relación de carácter comercial con la sociedad mercantil SERVICIOS ROMAY, C.A., cuyo objeto social según la cláusula TERCERA del Acta Constitutiva Estatutaria, es la: “…comercialización y ventas de productos y servicios de consumo masivo, servicios de previsión familiar, venta y distribución de planes y programa prepagados en diversas áreas de comercio venta y distribución de materiales y equipos de consumo masivo, maquinarias, equipos, productos perecederos o no perecederos, distribución de insumos de cualquier índole, papelería, equipos de computación, servicios y mantenimiento pre y post venta y en fin realizar cualquier otra actividad, comercial o industrial de lícito comercio”, evidenciando según su decir, que alguna de las enumeraciones descritas en el objeto social se corresponde con la actividad descrita en el libelo de demanda por la actora: vendedor de seguros funerarios de previsión, de ello se constata que la actividad desarrollada por la sociedad mercantil Servicios Romay, C.A., la realizaba la propia actora para la obtención de sus ingresos.

Señaló que la ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., mantenía una vinculación comercial con SERVICIOS ROMAY, C.A., para la comercialización de los servicios de previsión familiar, que se corresponde con el objeto social de la empresa antes referida, más con el objeto social de la demandada que es la prestación de servicios fúnebres, servicios mortuorios, traslado nacional e internacional de restos humanos, que la comercialización de estos servicios los realiza SERVICIOS ROMAY, C.A., mediante el personal que contrata esa empresa, desconociendo, bajo qué figura o tipo de contrato ejecuta dichos servicios, las representantes de Servicios Romay, C.A., o su personal, en todo caso, de existir una prestación de servicios personales, bajo relación de dependencia y remuneración, ocurre entre las personas bajo relación con la identificada sociedad mercantil, y no con la demandada, quien no mantiene ningún tipo de vinculación, ya sea laboral, mercantil, ni de ninguna otra índole, con la actora ni otro personal de Servicios Romay, C.A.

Señaló que la actora nunca prestó servicios personales bajo dependencia ni remuneración para la demandada, ésta no impartía órdenes ni instrucciones ni pagaba salario o retribución alguna, que el pago realizado por la demandada se efectuaba directamente a Servicios Romay, C.A., por los servicios de comercialización de los planes de previsión familiar con las personas naturales o jurídicas que adquieren los mismos, mediante la suscripción de los documentos necesarios. En tal sentido, ratifica que la actora nunca realizó labores de índole laboral para la demandada, en todo caso, la actora debe accionar contra la Sociedad Mercantil Servicios Romay, C.A., bien por liquidación o pago de dividendos o utilidades obtenidas por el giro comercial, en su carácter de accionista, o bien mediante el establecimiento de una relación de carácter laboral con la Sociedad Mercantil Servicios Romay, C.A., más no con la demandada, quien es ajena a cualquier vinculación con la actora.

Negó en todas y cada una de sus partes la demanda incoada por la actora, por cuanto la misma nunca fue trabajadora de ABADÍA LAS MERCEDES, C.A., careciendo las partes de la cualidad para estar en el proceso; además por imprecisa en sus cálculos y contradictorios, no existiendo entre las hoy partes del proceso relación laboral alguna como lo establece nuestra legislación y jurisprudencia, lo cual conlleva a la falta de cualidad tanto activa como pasiva.

Negó que la actora haya comenzado a prestar servicios para la demandada el 08 de marzo de 2004 como vendedora y mucho menos que de manera exclusiva hasta el 30 de abril de 2009, así como negó que la demandada se dedique a la comercialización de seguros funerarios de previsión, cuando el objeto de ABADÍA LAS MERCEDES, C.A., como empresa es la prestación de servicios fúnebres, servicios mortuorios, traslado nacional e internacional de restos humanos, tal como se evidencia de acta constitutiva.

Negó que la supuesta y negada relación laboral haya concluido, una vez que la parte accionante fuere despedida por la ciudadana M.R., a quien le atribuye el cargo de Gerente de Ventas de la demandada, por cuanto la referida gerente no presta servicios para la demandada en primer término, y en segundo, por cuanto mal puede ser despedida quien nunca formó parte de la compañía como trabajadora de la misma.

Negó que la actora haya devengado un último salario promedio generado de las comisiones equivalentes al 10% por ventas nuevas y al 5% de las renovaciones, por cuanto visto todo lo anterior, es imposible pretender que le sea atribuida tal circunstancia; siendo además imprecisa en determinar las cantidades señaladas que hagan presumir la certidumbre de sus dichos, lo cual dificultaría al juzgador determinar, de creer que existe relación laboral, el salario base de cálculo; lo cual sin duda lleva a negar, que le corresponda el supuesto último salario reclamado de 51,90 bolívares diarios, es decir, 1.557,06 bolívares mensuales, obtenidas de las negadas comisiones nunca generadas en los últimos 12 meses, puesto que nunca laboró para la demandada.

Señaló que, aunque niega la existencia de la relación laboral, es menester acotar la imposibilidad en la determinación de los montos que se atribuye, por cuanto al momento de exponer en su demanda, no establece los montos de las ventas sobre las cuales aplicaría el porcentaje a devengar por comisión, por lo cual el juez no tiene parámetro cierto para determinar dicho monto; así como la contradicción de los porcentajes que forman dicha comisión, en principio habla de un 10 y un 5% conforme a ciertos rubros, pero luego deja por sentado que dichas comisiones devienen del 10% de las ventas nuevas, las cuales nunca realizó para la demandada y por lo tanto el juzgador debe desechar el otro 5% reclamado, debiendo precisar la demandante conforme criterio reiterado, ante una posible sentencia estimativa, determinar mes a mes las supuestas ventas realizadas sobre las que se va a aplicar el porcentaje por comisión mensual, que será la base para el cálculo del supuesto y negado salario, puesto que el Juez carece de facultad adivinatoria para determinar dichas cantidades, lo cual genera una indefensión en el demandado, quien mal puede negar con precisión por carecer de parámetros ciertos para el cálculo, aún cuando se reitera que nunca fue trabajadora de la empresa.

Negó que la actora haya prestado de manera ininterrumpida real y efectivamente servicios para la demandada por 5 años y 2 meses, por cuanto nunca fue trabajadora de la empresa, ni antes ni después del período señalado.

Señaló que de ser el caso que la ciudadana M.R., hubiese efectuado algún reclamo o despido en la persona del actora, lo fue en virtud de la vinculación existente entre Servicios Romay, C.A., y la hoy actora, no siendo cierto que la ciudadana M.R., quien no ejerce cargo alguno para la demandada, y en tal sentido carece de la cualidad para disponer de personal de la demandada, y le haya comunicado a la actora que prescindiría de los servicios como vendedora, cargo que jamás ejerció la actora para la empresa demandada.

Negó que la actora haya solicitado la cancelación de prestaciones sociales y otros derechos laborales a la demandada, siendo falso que en algún momento se hubiere producido una supuesta reunión en la sede de la demandada, entre la actora y representantes de la empresa demandada, para tratar asuntos relacionados con la actora, en virtud de que entre la mencionada actora y la demandada no existió relación o vinculación de índole laboral ni de ninguna otra.

Señaló que como consecuencia de la falta de cualidad de la actora para intentar el juicio y de la empresa demandada para sostenerlo en tal carácter, no es cierto que se hubiese procedido a efectuar despido alguna en la personal de la ciudadana Yoimar Arias, por cuanto jamás existió vinculación alguna entre las partes.

Negó las pretendidas utilidades en base a los supuestos y negados 60 días reclamados, por cuanto mal puede quien no goza de cualidad para reclamar atribuirse tal derecho, asimismo, negó la base del cálculo de las prestaciones sociales no sólo por el hecho de que nunca laboró para la demandada, sino porque es tal la imprecisión, que en el mismo se observa una sola operación o modo de calcular.

Señaló que por todo lo anterior, la actora no era acreedora de todos y cada uno de los conceptos y montos reclamados en el libelo de demanda, negando que se le adeude la cantidad de Bs.F 41.450,00 por carecer la demandante de cualidad para reclamar por nunca haber laborado para la demandada. Igualmente, negó el pago de las costas y costos procesales, así como la corrección monetaria e intereses sobre prestaciones sociales y demás beneficios dado que los conceptos reclamados no pueden ser procedentes en derecho.

2. Del fallo recurrido y de los fundamentos de la apelación.

   En fecha 13 de abril de 2010, el Juzgado a quo, dictó sentencia declarando sin lugar la falta de cualidad alegada por la demandada; en consecuencia, con lugar la demanda por prestaciones sociales incoada por la ciudadana YOIMAR J.A.A., en contra la sociedad mercantil ABADÍA LAS MERCEDES, C.A., condenando a la demandada a cancelar a la demandante la cantidad de Bs.F 35.059,09, más los intereses de mora y la indexación, asimismo, condenó el pago de las costas procesales a la demandada, de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo ello, con fundamento, en lo siguiente:

   …En tal sentido, es importante destacar que la demandada alegó tener relaciones comerciales con la Sociedad Mercantil SERVICIOS ROMAY C.A., y que el pago realizado por los servicios era realizado directamente a la empresa mencionada y no a la demandante. No obstante a ello, la demandada no logró demostrar este hecho, siendo que lo que quedó demostrado fue, específicamente de las testimoniales evacuadas, de los contratos de opción compra venta a futuro, de las solicitudes de afiliación a los planes de afiliación, y de la prueba informativa dirigida al Cuerpo de Bomberos de Maracaibo, que la ciudadana YOIMAR A.A., fue vendedora al servicio directo de dicha empresa, pues la misma celebraba en nombre y representación de ABADÍA LAS MERCEDES, los contratos de afiliación de servicios funerarios con los clientes que esta captaba, que la misma recibió inducción por parte de la empresa ABADÍA LAS MERCEDES, que la misma recibió recompensas y reconocimientos por sus servicios, y que la misma captaba como clientes tanto a personas naturales como personas jurídicas, como es el caso de la empresa N.C.T.. Así se decide.

   Por otra parte, siendo que la demandada negó que la demandante haya devengado como último salario promedio generado de las comisiones equivalentes al 10% por ventas nuevas y al 5% de las renovaciones, es por lo que se concluye que como quiera que quedó demostrada la prestación de un servicio personal entre la demandante y la empresa ABADÍA LAS MERCEDES, se entiende que por efecto de la inversión de la carga de la prueba recaída sobre la accionada y dado que la misma no logró demostrar que la demandante era trabajadora de la sociedad mercantil SERVICIOS ROMAY C.A., se tiene como admitido este hecho y firmes los salarios invocados por la demandante en el escrito libelar, dado que la misma argumentó en el mismo que sus salario se generaban de los contratos de afiliación suscritos y de sus renovaciones, lo cual quedó demostrado tanto de las documentales y de las testimoniales evacuadas, lo cual concuerda con lo declarado por la demandante ante el Tribunal. Así se decide.

   Respecto a la subordinación, tiempo de trabajo y de las condiciones de trabajo puede indicarse que si bien no quedó demostrado expresamente que recibiera directrices del ciudadano H.P., como expresa en su declaración la demandante, si quedó comprobado que acorde a la naturaleza de los servicios alegado por la parte actora, la misma suscribía contratos con personales naturales y jurídicas, lo que implica que su trabajo se desarrollaba esencialmente dentro de un horario flexible a los fines de trasladarse fuera de las instalaciones de la empresa con el objeto de captar clientes en el ámbito geográfico del domicilio de la empresa a la cual representaba como vendedora, y lo que no excluía que la misma también prestara servicios en las instalaciones de la accionada, por cuanto de los testigos evacuados también quedó demostrado que la demandante captaba igualmente clientes en ocasión de los servicios funerarios prestados, dado que los testigos presentados fueron contestes en afirmar que en virtud de la calidad de los servicios suministrados a conocidos, buscaron contactar a la demandante, en razón de su interés en contratar con la empresa ABADÍA LAS MERCEDES y que en ocasión de ello era que la conocían. De otro lado, afirmó la demandante en su declaración que la misma cumplía guardias en la sede de la empresa y que aprovechando esas guardias citaba a sus clientes en la sede de la empresa destinada para ello. Así se decide.

   En cuanto a sus herramientas de trabajo, como reflejo del elemento ajenidad, pudo evidenciarse que la demandada ABADIA DE LAS MERCEDES C.A., le suministraba a la actora documentación como talonarios y contratos, lo cual puede adminicularse a que la demandante suscribía contratos de afiliación en nombre de la empresa según se evidenció de las referidas documentales y de las testimoniales promovidas por la accionante. Así se decide.

   Ahora bien, establecido lo anterior, se declara procedente el alegato referido a que entre la empresa ABADIA DE LAS MERCEDES C.A. y la ciudadana YOIMAR ARIAS existió una relación jurídica de naturaleza laboral. Así se decide.

   En consecuencia, quedan igualmente admitidos el resto de la pretensiones formuladas por la accionante, esto es, el cargo desempeñado y el tiempo de servicios. Así se decide.

   Se declaran procedentes en derecho, los conceptos de antigüedad (incluyendo los días adicionales), utilidades vencidas, vacaciones vencidas, bonos vacacionales vencidos, indemnización sustitutiva del preaviso, indemnización por despido, e intereses de prestaciones sociales. Así se decide…

   Contra la expresada decisión, la representación judicial de la parte demandada, en fecha 14 de abril de 2010, procedió a ejercer recurso ordinario de apelación.

   La representación judicial de la parte demandada recurrente fundamentó su apelación señalando que, apela por dos razones específicas, la primera de ellas, la constituye el establecimiento de los hechos controvertidos y la distribución de la carga de la prueba, y el segundo de ellos, el análisis y valor probatorio de las pruebas aportadas a las actas.

   Con respecto al primer punto, manifestó que la Juez a quo establece que de la manera como la demandada dio contestación a la demanda, se invirtió la carga de la prueba, puesto que alegó la existencia de una relación de carácter mercantil, basando ésta afirmación de manera errada en una sentencia que aplicó al caso de autos, la del 15 de marzo de 2000, cuando se estableció, cómo debía ser el comportamiento de la demandada dadas las distintas formas de contestar la demanda, que en este caso, se establece que al excepcionarse la demandada afirmando la existencia de una relación mercantil, le correspondía la carga de la prueba con respecto a éste argumento, lo cual según su decir, es totalmente falso, ya que su representada jamás alegó la existencia de una relación de carácter mercantil, lo que afirmó fue que entre la actora y Abadía las Mercedes, jamás existió alguna relación de ninguna índole, ni de naturaleza laboral, ni mercantil, siendo así, obviamente, le correspondía a la actora la carga probatoria, quien debió demostrar no sólo la prestación personal de servicios, sino que recibía salario, órdenes de parte de su representada, la fecha de ingreso, la fecha de egreso, y por supuesto el despido invocado, lo cual no fue demostrado en actas, que sencillamente es tal la contradicción en la que incurre la sentenciadora que luego al folio 130 manifiesta que su representada, al desconocer que la relación era de naturaleza laboral, y que no era con ella, debió demostrar con quién se vinculó la actora, situación que pone en una postura procesal bastante desventajosa al afirmar que le correspondía la carga de demostrar no solamente que no prestó el servicio, sino además, de demostrar con quién lo prestó, situación que según arguye, está reñida tanto con las normas procesales, como la doctrina de la Sala de Casación Social, que en este sentido, al evidenciarse, estas contradicciones puso a su representada en la postura procesal de demostrar hechos negativos, que eran imposible su demostración, porque no puede demostrar que no prestaba el servicio ya que el fundamento de la defensa se basó en la falta de cualidad e interés de su representada en sostener el juicio, por carecer la actora de la cualidad activa para intentarlo, y que además la actora en el desarrollo de la audiencia, manifestó reiteradamente que su jefe la ciudadana M.R. la llevó a un evento, que le pagaba, es decir, que no se demostró pago de salario alguno, no hubo recibos de pagos aportados a las actas, ni siquiera hay alguna constancia de que la ciudadana antes referida tuviese alguna vinculación de carácter laboral a quien la actora le atribuye el carácter de Gerente de Ventas, lo cual no se evidenció en ninguna de las pruebas aportadas a las actas, en razón de ello, al evidenciarse éstas contradicciones en el establecimiento de la carga de la prueba, dada la errada determinación de los hechos a probar, obviamente la demandada se mantuvo en desventaja con respecto a los hechos analizados.

   Respecto al segundo punto que fue objeto de apelación, lo constituye la errada apreciación y valoración de las pruebas aportadas, en contravención con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que las documentales analizadas por la juez a quo en la sentencia fueron desechadas como consta en el folio 111 y 112, las desechó primero para luego darle valor probatorio, cuando analiza lo que respecta a la prueba de exhibición contenida en el folio 115, luego de haberse desechado por carecer de valor probatorio, manifiesta el a quo que las valora y que se demuestran las funciones desplegadas por la actora, incurriendo en la violación de petición de principio, pero que al margen de ello, cuanto analiza las documentales, las valora aún cuando la demandada las desconoce las cuales corren insertas a los folios del 145 al 156, siendo desconocidas e impugnadas expresamente en la audiencia de juicio, pero sin embargo, no fue tomado en cuenta por el a quo, ni siquiera la parte demandante promovió otro medio de prueba a los fines de ratificar su valor probatorio, pero que el a quo, establece que con la declaración de los testigos se dan por reproducidas y valoradas esas documentales, lo cual contradice el análisis sobre las pruebas documentales y la prueba testimonial.

   Asimismo, señaló que los testigos evacuados en la presente causa, eran meramente referenciales, ya que según las propias declaraciones de cada uno de ello, éstos señalaron que la actora se presentaba como vendedora pero que este hecho no está controvertido en el proceso, lo que negó la demandada fue que fuese bajo su cuenta y dependencia, y que si bien es cierto, éstas testimoniales son meramente referenciales nada aportaron al esclarecimiento de los hechos, sin embargo, la juez a quo la da por demostrada.

   Que otra de las pruebas analizadas, fue la prueba informativa que se remitió al Cuerpo de Bombero, y que al momento de la evacuación, su representada impugnó la veracidad e inadmisibilidad de la prueba por cuanto no llenaba los requisitos exigidos en la norma, tanto del artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, como de la norma del artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, porque la manera como fue planteada la prueba está referida y se desnaturaliza con una prueba testimonial, ya que se realiza bajo la afirmación de hechos, como si se tratase incluso de una posiciones juradas, y que dentro de las preguntas se redacta de una vez lo que se pretende probar, si era vendedora de Abadía las Mercedes, y que lógicamente, el Cuerpo de Bomberos responde tal cual al interrogatorio, lo cual no es demostrativo de la existencia de una relación de carácter laboral, ni de ninguna índole.

   Como último punto, señaló que la declaración de parte, fue analizada por el a quo, desnaturalizando la esencia misma de esta prueba, la cual constituye una confesión, y le dio pleno valor probatorio, a todos los dichos manifestados por la parte actora, cuando la declaración de parte, debe tomarse en cuenta, en todo cuanto sea desfavorable a la demandante, y no en aquello que le beneficie, sencillamente, porque se incumple con el principio del alteridad de la prueba de que nadie puede fabricarse a su favor las pruebas traídas al proceso, en razón de ello, solicita que sea revocada la sentencia en todas sus partes, por todas las incongruencias en las que incurre, se declare con lugar la falta de cualidad e interés de la demandada para sostener el juicio, y se declare sin lugar la demanda.

   Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandante, quien señaló que en la presente causa, hubo una tercería por la falta de cualidad, el cual de declaró sin lugar, de tal manera ese punto según su decir, ya es cosa juzgada.

   Asimismo, señaló que, de las pruebas que constan en actas se demostró que la actora reunía los requisitos indispensables para que se configurara una relación laboral, como lo era, la subordinación, la exclusividad y el salario. Que hay una prueba de informe dirigida al cuerpo de bomberos y otra que llegó el mismo día del juicio, que también es favorable a la trabajadora, que en cuanto a la forma de plantarse la prueba de informe, si efectivamente la respuesta ha sido que si, como lo respondieron el cuerpo de bomberos, se manifiesta de que la demandante si representaba a la empresa Abadía las Mercedes, porque era trabajadora, para trabajar en nombre de Abadías, devengando un salario que estaba repartido en comisiones. Señaló por otra parte, que en cuanto a los beneficios, la demandada tenía un beneficio odontológico, donde inmediatamente que se introdujo la demanda, la demandada oficia a un centro odontológico que se encuentra en las actas, indicándole que sacaran a la actora de ese beneficio, porque ella ya no pertenecía a Abadía las Mercedes, por lo que se pregunta, cómo no existió una relación laboral cuando originalmente hay beneficios laborales, hay la venta de productos exclusivos, donde el sitio recinto donde tiene que ir la actora es el la propia Abadía las Mercedes, y donde la prueba de informes revelan que efectivamente era la vendedora, incluso con la calcomanía y camisa de Abadía las Mercedes, de tal manera, que según su decir, el punto de mero derecho en la presente causa, radica en determinar si existe o no existe una relación laboral, o una relación mercantil, solicitando a éste Tribunal sea confirmada la sentencia recurrida, por cuanto la demandada no logró demostrar nada a su favor, por el contrario, que en la presente causa, está demostrado que existe la relación laboral con sus tres características propias y no como dice la parte demandada que lo que existió fue una relación mercantil.

3. Consideraciones del Tribunal Superior para decidir.

   Expuestos los alegatos de la apelación, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, observando que en el presente caso la controversia sometida al conocimiento de esta Alzada se encuentra limitada a determinar si efectivamente la ciudadana Yoimar Arias prestó o no servicios para la sociedad mercantil ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., toda vez que esta última alegó en su escrito de contestación la falta de legitimación de la actora para instaurar la presente controversia, con fundamento en el hecho de que nunca hizo uso de los servicios personales y directos de la demandante, ni canceló salario alguno, ni creó obligación para con ella, que hiciera presumir la laboralidad demandada, no formando parte nunca del personal de ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., en el departamento de comercialización y venta, ni en ningún otro departamento, evidenciándose de éste modo, que primeramente la demandada niega de manera expresa la existencia de una relación de trabajo entre ella y la ciudadana Yoimar Arias, por lo que en principio correspondía la carga de la prueba a la parte actora en cuanto a demostrar que prestó servicios como vendedora para la demandada, tal como lo alegó en el libelo de demanda.

   Ahora bien, conteste con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, siendo importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, debiendo tenerse en consideración además que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

   Respecto de lo anterior, se observa que, luego señala la demandada en la misma contestación un hecho totalmente nuevo referido a que tenía una relación de carácter comercial con la sociedad mercantil SERVICIOS ROMAY, C.A., para la comercialización de los servicios de previsión familiar, que se corresponde con el objeto social de la empresa antes mencionada, y no con el objeto social de ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., señalando además, que la comercialización de los servicios los realizaba SERVICIOS ROMAY, C.A., mediante el personal contratado por esa empresa, y que en tal caso la actora había prestado servicios era para SERVICIOS ROMAY, C.A., y no para la demandada, debiendo ésta accionar contra la referida sociedad mercantil y no contra ABADÍA DE LAS MERCEDES, quien según su decir, es ajena a cualquier vinculación con la actora, todo esto se puede deducir de sus alegatos, lo cual también fue señalado en la audiencia de apelación cuando este Tribunal a los fines de esclarecer los hechos, procedió a preguntarle a los representantes judiciales de ambas partes en el proceso, cómo eran realmente los hechos alegados por cada uno de ellos, tanto en el libelo de demanda como en la contestación.

   Igualmente, se observa que en el libelo de demanda, la actora alegó que fue despedida por la ciudadana M.R., quien era la Gerente de Ventas de la demandada. De su parte, la demandada, negó que la referida ciudadana se desempeñe como Gerente de Ventas de Abadía las Mercedes, C.A., y que de ser cierto que M.R. hubiese efectuado algún despido en la persona de la actora, lo fue en virtud de la vinculación existente entre SERVICIOS ROMAY, C.A., y ella, lo que hace entender a este Tribunal que la parte demandada negó la existencia de una relación laboral tanto con la ciudadana Yoimar Arias así como con la ciudadana M.R., quien según la parte actora desempeñó el cargo de Gerente de Ventas para la demandada, en consecuencia, al haber la demandada negado éste hecho, y señalar que mantuvo una relación comercial con la empresa Servicios Romay, C.A., siendo la actora trabajadora de ésta, corresponde indefectiblemente a la parte demandada demostrar el hecho nuevo señalado por ella, toda vez que no se limitó a negar la existencia de una relación laboral entre ella y la actora, sino que fue más allá, y alegó circunstancias nuevas que contrariamente a lo expuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Abadía las Mercedes, C.A., necesariamente debe demostrarse en el presente caso, como lo es la existencia de la relación comercial entre la demandada y la empresa Servicios Romay, C.A., por haber rechazado que M.R. nunca fue Gerente de Ventas y por ende no pudo haber despedido a la actora y por que según su decir, Yoimar Arias, laboró para Servicios Romay, C.A., en virtud del contrato de comercialización señalado y consecuentemente que la actora prestó servicios para ésta y no para la demandada. Así se establece.-

   Así las cosas, este Tribunal pasa a valorar las pruebas que constan en el expediente:

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

   1. - Prueba documental:

      Talonarios de facturas de Modificación al Plan, Solicitud de afiliación al Plan de Previsión, como emanados de Abadía de las Mercedes, Recibos de ingresos, con el Logotipo de Abadía de las Mercedes, Autorización de Pagos, Solicitud Autorización de descuentos, Autorización domiciliación de pagos con cargo en cuenta, autorización para deducción por nómina, autorización de cargo automatizado en cuenta para diferentes bancos (Banesco, Banfoandes, B.O.D., Provincial, Mercantil, De Venezuela, Industrial de Venezuela, Fondo Común, etc.), documentales que corren insertos en la pieza “A” de pruebas, observando que la parte demandada desconoce las referidas documentales por no estar suscritas por persona alguna, en consecuencia, al estar completamente en blanco y no contener firma alguna de algún representante de la empresa demandada, este Tribunal no les otorga valor probatorio y las desecha del proceso.

      Original de Contrato de Opción de Compra - Venta a Futuro No. 19365, y contrato de opción a compra, el cual corre inserto a los folios 44 y 45 de la pieza “A” de pruebas, observando que la parte demandada señaló que dichas documentales no le eran oponibles por no estar suscritas por nadie en representación de ella, por consiguiente, al respecto, se evidencia que ciertamente está suscrito únicamente por la titular, la ciudadana Yoimar Arias, y por la empresa sólo contiene un sello, más no la firma de algún representante de la empresa, por lo que no puede ser oponible a la contraparte para su reconocimiento, en consecuencia, es desechado del proceso.

      Once (11) contratos de Solicitud de Filiación al Plan de Prevención Tipo, como emitidos por la empresa Abadía de las Mercedes, C.A., que corren insertos a los folios 46 al 56, ambos inclusive, de la pieza “A” de pruebas, observando el Tribunal que fueron desconocidos por la empresa demandada. Al respecto, se evidencia que se encuentran suscritas por la actora y los titulares de las afiliaciones, por lo que no puede ser oponible a la parte demandada, siendo desechadas del proceso.

      Documentos de Indicador de Gestión, correspondiente: del 01-01 al 30-09-08, del 01 al 30-11-08, del 01 al 31-01-08, del 01 al 29-02-08, del 01 al 31.03-08, del 01 al 31-03-08, del 01 al 30-04-08, del 01 al 31-08-08, del 01-01 al 31-05-08, del 01 al 31-05-08, del 01 al 30-06-08, del 01 al 30-09-08, del 01 al 31-10-08, del 01-01 al 28-12-07; del 01-01 al 31-01-09, del 01-01 al 31-01-09, del 01-05 al 31-05-09, del 01-04 al 30-04-09, del 01-04 al 30-04-09, que corren insertas a los folios 57 al 74, ambos inclusive de la pieza “A” de pruebas. Respecto de éstas documentales se observa que fueron atacados por la parte contraria al impugnarlos por ser copias simples y por no tener firma de la demandada ni la certeza de que emane de ella, por lo que mal podría exhibirlos, en consecuencia, son desechadas del proceso.

      Diploma otorgado por ABADÍA LAS MERCEDES C.A., a YOIMAR ARIAS como reconocimiento del año 2004, de fecha 20 de diciembre de 2004, que riela al folio 76, de la pieza “A” de pruebas, se observa que el mismo fue impugnado por cuanto no es susceptible de darle el carácter de privado, de conformidad con el artículo 1.365 del Código Civil. En tal sentido, el Tribunal desecha su valor probatorio, toda vez que efectivamente se observa que no puede ser oponible a la contraparte para su reconocimiento, toda vez que no contiene ningún elemento que haga presumir que fue otorgado por la empresa demandada, ya sea una firma de un representante de la empresa o cualquier otro elemento, siendo desechado del proceso.

   2. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: J.P.S., L.M., M.R., M.P., I.Q., M.F.C., M.E.B., M.E.A., A.P., I.Q., X.R., M.P. y E.V.M., observando que fueron evacuadas las siguientes:

      M.B., quien declaró que conoce a la demandante porque estuvo en un funeral de unos amigos, le gustó el servicio y le preguntó a unos de los dolientes, e hizo contacto con la demandante, que se conocieron en Abadía y ahí hicieron el contrato, que conoce de un funeral en Las Mercedes, que le consta que laboró para la empresa por el servicio prestado porque también presta un servicio médico, que la demandante fue la persona que le hizo el contrato de afiliación del plan de prevención de los servicios prestados por la empresa ABADIA LAS MERCEDES, que la ciudadana YOIMAR ARIAS se presentaba como vendedora cuando efectuaba el contrato de afiliación.

      A.P., quien manifestó que conoce a la demandante porque ella fue para su empresa en Niños Cantores Televisión a vender un contrato de Abadía las Mercedes, fue donde el testigo trabajó, que si conoce la empresa que queda al lado de la Iglesia Las Mercedes por compañeros que fallecieron, que si conoce que labora la demandante para la demandada porque sabe que ha hecho contrato de afiliación donde el testigo trabaja, que sabe que laboró como asesora de ventas o vendedoras, que si vio a la demandante en las instalaciones de Abadía Las Mercedes en los funerales de esos compañeros, que los compañeros que fallecieron eran periodistas y el otro que trabajaba con un programa de caballos, uno se llamaba D.F., y al otro lo mataron, que el testigo no recuerda como se llama, que actualmente se cancelan Bs. 20,00 semanales por el contrato de afiliación, que los trabajadores siguen cancelando porque lo sacan por el Banco.

      X.M.R., quien declaró que conoce a la demandante por medio de una amiga, que la testigo fue para un velorio, le gustó como prestaron el servicio, le preguntó a su amiga que cuál funeraria era esa y le preguntó a su amiga como hacía para contratar, y le puso en comunicación con la Sra. Yoimar Arias y ella le hizo el contrato el 16 de diciembre de 2005; que le sacan Bs. 42,00 quincenal, que vive después de los Patrulleros en un parcelamiento, que conoce a la empresa y que está ubicada en la Iglesia Las Mercedes, que si le consta que la demandante laboró para dicha empresa porque ella una vez tuvo un problema porque no sabía si tenía que renovar el contrato y ella le contó que eso se renovaba automáticamente, que ella la veía en la funeraria abajo, que ella trabajaba buscando contratos, que la demandante le firmó el contrato que celebró con Abadía Las Mercedes, que aparte del servicio funerario también tenía servicios médicos, una vez tenia mucho dolor de cabeza y la tensión alta y llamó, que labora en J.E.L., que ese contrato sólo lo tenía la testigo, no tenía otro familiar, que la testigo canceló el día del contrato Bs. 36,00, pero ahora se lo sacan por el Banco, que cuando habló con Yoimar en su casa, le preguntó que si ella tenía que ir hasta la funeraria para pagar, y fue cuando firmó el contrato.

      G.C.Q., quien manifestó que conoce a la demandante porque le hizo el contrato en Abadía para la funeraria, que si conoce a la empresa porque fue a un velorio y ahí conoció a la Sra. Yoimar que está al lado de la Iglesia Las Mercedes, que la demandante fue la que le hizo el contrato, que sabe que ese día que ella estaba en la funeraria habló con la demandante, y tenía que dar una cuota para poderse afiliar, que la demandante se presentaba con el cargo de vendedora, porque ofrecía los servicios funerarios, que la Sra. Yoimar le llenó la planilla y le dio el dinero para el contrato, que fue hace cuatro o cinco año, como en el 2005, que no recuerda exactamente el monto de filiación, que también la buscó porque tuvo un problema con el Banco porque le descontaba lo que le depositaban, que le descontaron tanto que pagó un año adelantado, y ella la llevó hasta que la Sra. Luzmar, que la Sra. Luzmar habló con ella para que le reembolsara el año que había pagado, que cuando fue ella estaba en los servicios funerarios, que fue cuando le dijo que fuera al otro día, que están detrás por la clínica San Rafael, que la Sra. Yoimar estaba ahí y buscó a la Sra. Luzmar. No hubo repreguntas.

      Respecto de las declaraciones antes mencionadas, este Tribunal observa que ciertamente se encuentran contestes entre sí, al declarar que la actora vendía los productos o servicios funerarios de la empresa demandada.

   3. - Promovió la prueba de las reproducciones, copias y experimentos, de las siguientes reproducciones:

      Pen Drive, donde se encuentra grabado un video de un evento patrocinado y organizado por la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A„ que se realizó en el Hotel LAGUNA MAR, ubicado en la I.d.M., Estado Nueva Esparta. Al respecto se observa que la parte demandada atacó dicha prueba al manifestar que el mismo tiene ediciones para ser montado, que no aporta nada, que no hubo control de la prueba, en consecuencia, es desechado del proceso.

      Franela y gorra, entregado por la empresa demandada a la ciudadana YOIMAR ARIAS, con el logotipo de la empresa Abadía de las Mercedes. Al respecto se observa que la parte demandada atacó dicha prueba al manifestar que el mismo no aporta nada sobre los hechos controvertidos, por lo que este Tribunal desecha del material probatorio dicha prueba, por cuanto considera que por si mismos no demuestran la existencia de una relación de carácter laboral.

   5. - Promovió la prueba de exhibición, a los fines que la demandada exhiba las siguientes documentales:

      Contratos de solicitud de Filiación al Plan de Prevención Tipo, emitidos por la empresa Abadía de las Mercedes, C.A.;

      Informes de gestión;

      Contrato de opción de compra venta a futuro Nro. 19365;

      Ahora bien, para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales son:

      Que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarían de la no presentación de la escritura.

      Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis.

      El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido.

      En el caso de autos, se evidencia que el promovente de la prueba si bien consignó las documentales sobre las cuales solicita su exhibición, no obstante, éstos fueron desechados supra, ya que los primeros se encuentran suscritos únicamente por la actora y los titulares de las afiliaciones, por lo que no puede ser oponible a la parte demandada para su exhibición; asimismo, de las documentales referidas a informes de gestión, la demandada señaló no tienen firma de la demandada ni la certeza de que emane de ella, por lo que mal podría exhibirlos, lo cual efectivamente fue verificado por este Tribunal, y finalmente respecto del Contrato de opción de compra venta a futuro Nro. 19365; igualmente se observa que únicamente está suscrito por la ciudadana Yoimar Arias, y por parte de la empresa sólo contiene un sello, más no la firma de algún representante de la empresa, en consecuencia, mal pudiera la demandada exhibir la referidas documentales, siendo desechada la prueba de exhibición promovida.

   6. - Promovió la prueba de informes dirigida a:

      1. Consultorio odontológico integral, Dra. N.P., ubicado en el Centro Comercial La Cascada, local No. 4, de la avenida 16, frente a la estación de Servicios Universitario Texaco, de esta Ciudad de Maracaibo. Estado Zulia. para que respondan de los siguientes hechos: Si en ese consultorio odontológico, se encuentra afiliada la ciudadana YOIMAR J.A.A., C.I.- No. 12.867.648, bajo el control No. 18.437, de fecha 01 de Septiembre de 2005, para la atención odontológica y de su beneficiario. Si dentro de dicha afiliación No. 18.437, se encuentra una autorización emitida por la ciudadana YOIMAR J.A.A., C.I.- No. 12.867.648, para la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., para que le descuenten de su sueldo, la cantidad de Bs. 12.000,00, de los antiguos, por concepto de afiliación odontológica. Si la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., le ha cancelado los servicios odontológicos, bajo la filiación No. 18.437.

         Con respecto a esta prueba, se observa que en fecha 08 de abril de 2010, se recibió comunicación sin número, emanado del CONSULTORIO ODONTOLÓGICO INTEGRAL DRA. N.P., en donde informa sobre lo solicitado, sin embargo, esta información consta en fecha posterior a la lectura del dispositivo oral dictado por el Tribunal a quo, en fecha 06 de abril de 2010, además consta agregadas a las actas después de la publicación de la sentencia escrita, de fecha 13 de abril de 2010, por lo que no puede ser valorada por éste Tribunal, siendo desechada del proceso.

      2. Escalante Motors Camiones C.A., ubicado en la Avenida Intercomunal, sector la Playa, al lado del Banco Occidental de Descuento de Ciudad Ojeda Estado Zulia, para que respondan de los siguientes hechos: Si existe un convenio de Afiliación con la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., para todos sus trabajadores. Si esas afiliaciones contratadas, eran atendidas por la ciudadana YOIMAR J.A.A., C.I. No. 12.867.648, como asesora de ventas de la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A. Si existe en sus archivos contables un recibo de ingreso No. 31.651 emitido por la expresa ABADÍA LAS MERCEDES C.A., por la cantidad de Bs. 379,32 de fecha 05-08-08, por concepto de pago del mes de Junio de Previsión Familiar, cancelado con cheque No. 88000306, girado contra BOD, relación 5820, del cual anexo copia fotostática del mismo, a los fines de su verificación.

         Con respecto a esta prueba, se observa no consta en autos su resulta, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

      3. Cuerpo de Bomberos de Cabimas, Departamento Administración, ubicado en la avenida principal, sector La Vereda, después de la Salina, de la ciudad de Cabimas, Estado Zulia, para que respondan de los siguientes hechos: Si existe un convenio de Afiliación con la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., para todos sus trabajadores. Si esas afiliaciones contratadas, eran atendidas por la ciudadana YOIMAR J.A.A., C.I. No. 12.867.648, como asesora de ventas de la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A. Si existe en sus archivos contables, recibos de ingreso A) No. 30.472, emitido por la empresa ABADIA LAS MERCEDES C.A., por la cantidad de Bs. 554,50 de fecha 10-04-08 por concepto de cancelación de Protección Familiar 1era de Marzo, cancelado con cheque No. 21004400, girado contra el BOD B) 32.287, emitido por la empresa ABADIA LAS MERCEDES C.A., por la cantidad de Bs. 453,87 de fecha 11-11-08, por concepto de Protección Familiar 1era Quincena de Octubre, cancelado con cheque No. 86006215, girado en contra del BOD C) No. 30.469, emitido por la empresa ABADIA LAS MERCEDES C.A., por cantidad Bs. 428,25 de fecha 10-04-08, por concepto de cancelación de Protección Familiar 2da Quincena de Enero, cancelado con Cheque No. 800004084, girado en contra del BOD.

         Al respecto, se observa que, corre inserto a los folios que van del 92 al 94, ambos inclusive, resultas correspondientes a esta prueba, mediante la cual se responde lo siguiente: “Si, dicha empresa nos presta servicios de protección familiar, aproximadamente desde hace siete (07) años, algunos de nuestros funcionarios poseen un contrato individual con la misma, la cuota quincenal por concepto de cancelación del servicios es descontada por nómina”; “Si es cierto que existe dicha afiliación y nos consta que las mismas eran atendidas por la ciudadana YOIMAR J. A.A., como asesora de ventas de dicha empresa”; y “Si, en la actualidad en nuestros archivos reposa copias de dichos recibos a través de los cuales se le hicieron cancelaciones por concepto de protección familiar a la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES C.A.”.

         Sobre la referida prueba, se observa que la representación judicial de la parte demandada señaló en la audiencia de apelación, que no debía otorgársele valor probatorio, toda vez que el cuerpo de bomberos respondió tal cual al interrogatorio que le fue formulado, lo cual no es demostrativo de la existencia de una relación de carácter laboral, ni de ninguna índole.

         Ahora bien, de la información suministrada por el Cuerpo de Bomberos se evidencia, que no sólo se responde afirmativamente a las preguntas efectuadas, sino que además, las respuestas son amplias, sin embargo, observa este Tribunal que la prueba de informe de terceros, está referida a hechos que constan de documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, bancos, asociaciones gremiales, sociedades civiles o mercantiles e instituciones similares, que no sean parte del juicio, por lo que puede verificar esta Alzada que lo que se planteó en el presente caso fue un interrogatorio al Cuerpo de Bomberos, desnaturalizando la prueba, de allí que no se le atribuye ningún valor probatorio.

         PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   1. - Pruebas documentales:

      Copia simple de RELACIÓN DE NÓMINA DE VENTAS de la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES correspondiente al período 6/10/2005 al 5/01/2008, con expresión de los nombres de personal de ventas de la empresa, el sueldo, deducciones y total a pagar en el período correspondiente, así como copia simple de RELACIÓN DE NOMINA DE VENTAS de la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES correspondiente al período 6/01/2008 al 5/01/2009, con expresión de los nombres del personal de ventas de la empresa, el sueldo, deducciones y total a pagar en el período correspondiente.

      Respecto de las anteriores documentales, se observa que fueron atacadas por la parte demandante, siendo impugnadas por estar en copias simples, por ser ilegibles, razón por la cual este Tribunal, las desecha del proceso, y no le otorga valor probatorio, aunado a que son documentales que emanan de la propia parte demandada, y no pueden ser oponibles a la parte contraria.

   2. - Promovió la prueba de informes dirigida al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, ubicado en la Caja Regional, en la Avenida 15 (antes Las Delicias) en jurisdicción del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, a los fines de que una vez revisados sus archivos, libros, comprobantes o registros, informe a este Tribunal de los siguientes hechos: Si la ciudadana YOIMAR J.A.A., C.I. No. 12.867.648, se encuentra inscrita en el referido ente de seguridad social, indicando, en caso afirmativo, el número de registro de asegurado, fecha de inscripción y la identificación de la persona natural o jurídica que la inscribe o registra como patrono. Al respecto se observa que no consta en actas la resulta de dicha informativa, por lo que este Tribunal no cuenta con elemento probatorio alguno sobre el cual pronunciarse.

   3. - Promovió la prueba de inspección judicial en la sede Administrativa de la Empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., ubicada en el Sector Las Mercedes, Avenida 3F, N° 64-32, en Maracaibo, Estado Zulia, en los sistemas de informática de la empresa, sistemas de administración de nómina personal y se deje constancia de los siguientes hechos: 1.- Si en las nóminas de personal que labora en la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., en los períodos comprendidos entre Marzo de 2004 a Abril de 2009, aparece información personal relacionada con la ciudadana YOIMAR J.A.A., 2.- Si aparece asignación de sueldos y salarios a favor de la ciudadana YOIMAR J.A.A. en el sistema administrativo y nóminas de la empresa en el período señalado.

      Este Tribunal observa en relación a esta prueba, que la parte promovente desistió de la misma mediante diligencia de fecha 19 de marzo de 2010, en consecuencia, no existe elemento probatorio sobre el cual pronunciarse esta Alzada.

   4. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: LUIMAR ROZO, M.F. y JINMY MOLINA, observando que únicamente fue evacuada la siguiente:

      M.F., quien manifestó que presta servicios para la demandada, que es la persona que ingresa a la base de datos de cobro en el caso de domiciliaciones bancarias y registra los pagos de estas personas tanto por nómina como por banco, que la demandada tiene dentro de su conformación un departamento de ventas, que este departamento de ventas esta conformado por vendedores propios de Abadía y agencias comerciales que son prestadores de servicios a Abadía con relación a las ventas, que estas agencias comerciales tiene personal propio, que YOIMAR laboraba para una agencia, que las agencias son outsourcing que no trabaja para Abadía sino un pago de comisión y ellos lo distribuyen a su personal, Abadía le cancelaba a ella, que la Agencia se denominaba M.R.. En cuanto a las repreguntas el testigo manifestó que ocupaba el cargo de digitador, que normalmente se conoce como transcriptor, que laboró desde agosto de 2005, que no tiene bajo sus órdenes personal, que se le daba reconocimiento a todos los vendedores, sean o no sean de Abadía Las Mercedes, que sabía que la demandante se ganó un viaje y la empresa los lleva junto con los empleados, que los vendedores de fuerza Abadía tenían cuentas nóminas en el Banco Occidental de Descuento, y al de las Agencias se le pagaba al dueño de la Agencia y este distribuía este dinero, que desde que el entró existía una fuerza Abadía, que tenían los beneficios que se tiene como vendedor de Abadía, que compartió con la demandante en las fiestas de Abadía Las Mercedes, que las Agencias funcionaban en el Departamento de Ventas, que actualmente queda diagonal a Procedatos en B.V., pero ha tenido tres sedes del 2005 al 2008 fue subiendo por el Restaurant Florencia, después se mudaron al Edificio Sigma en B.V., y siempre ha sido en locales alquilados, que laboró en la empresa desde agosto de 2005 y conoce a la demandante desde esa fecha, que estaba además la Agencia Omega y C & B, que al testigo le llegaban del departamento de control previo los pagos, porque el testigo pertenece a cobranzas, no recibía los contratos ni el pago de la ciudadana YOIMAR sino de este departamento.

      En relación a la testimonial evacuada por la empresa accionada, este Tribunal observa que de la misma se desprenden elementos de hecho favorables para la demandante, pues se evidencia de dicha declaración que existió una prestación de servicios de la accionante a favor de la demandada, aún cuando se afirme que era a través de un outsourcing o bajo la figura de un agente comercial, pues entiende este Tribunal que en todo caso la prestación del servicio se realiza necesariamente a través de personas, pues las empresas son entes abstractos o ficciones creadas por la ley, y la relación que pudiere existir entre las empresas resulta ajena a la prestación de servicios, que siempre es personal.

      DECLARACIÓN DE LA PARTE ACTORA

      Se observa que la Juez a quo hizo uso de las facultades establecidas en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo a evacuar la prueba de declaración de parte, tomando la declaración de la ciudadana Yoimar Arias, quien declaró ante el Tribunal que inició la relación de trabajo con la demandada porque vio un anuncio en el periódico, el señor C.V. fue el que le extendió la invitación, actualmente es el Gerente de Fuerza Abadía, fue el que hizo la inducción con la Sra. M.R., quien realmente les entrenaba es el señor C.V., que muchos salieron, que sólo quedaban de ese grupo que inició era la Sra. Diana y ella, porque los demás habían egresado, que les dijeron que iban a ganar un 10% por las ventas hechas y un 5% por las renovaciones, se ofrecía servicios funerarios, parcela, cremación traslados a nivel nacional como internacional, la persona podía afiliar al grupo familiar y gozaban de todos los servicios y se hacía el obsequio del servicio médico, que tenían convenio el Sistema Regional de Salud y otros, tenían guardia ella generalmente eran los jueves, dentro del horario de oficina, que por lo menos con Niños Cantores ella consiguió el Convenio, que todos los años iba a ser la renovación, y hablaba con el personal, porque aparte de eso se podía adicionar a otras personas, que ella aprendió que el deber de los vendedores era estar ahí apoyándolos si habían problemas, y de ahí salían otros clientes, que las mismas personas le decían que se querían afiliar, que al principio le cancelaban su sueldo por cheque y posteriormente Abadía los mandaba a ir y la Sra. C.T. era la que les pagaba y posteriormente, la Sra. Engrid Chourio, en las oficinas de Abadía; que las órdenes se las daba el ciudadano H.P. que era el Gerente General, que la despiden por hacer un préstamo a una cooperativa que habían formado, y que le descontaron todo su sueldo, y que ella lo observó y la despidieron sin prestaciones sociales, le dijeron que no le tenían que pagar nada; que dentro de Abadía hay una parte de planes que donde están todos los listados de todas las ventas mensuales y renovaciones mensuales, que no tenían sueldo fijo, con las renovaciones como ya tenían cinco años después prácticamente tenían un sueldo fijo.

      La Declaración de parte no es un medio de prueba Judicial, pues sólo constituye una mecánica, fórmula o vía-de interrogatorio con fines probatorios-para inducir, previo el juramento a las partes a reconocer la existencia u ocurrencia de un hecho propio, personal o del cual tienen conocimiento, que le es perjudicial o que beneficia a su contraparte, relacionado únicamente con la prestación de servicios, cuando es controvertido, por medio de las preguntas afirmativas o asertivas que sólo puede hacer el operador de Justicia, específicamente, en otras palabras, constituye un medio para obtener una confesión judicial sobre la prestación de servicios, que efectivamente constituye un medio de prueba judicial la confesión judicial obtenida del interrogatorio que servirá para demostrar los hechos debatidos y que son el presupuesto de la norma jurídica invocada o no por las partes que le benefician, pero cuya consecuencia, deben haber solicitado, sólo, -se insiste-en cuanto a la prestación de servicios.

      La prueba de la declaración de parte es muy usada en la actualidad, sobre todo en los casos en que está controvertida, la relación de trabajo, la naturaleza real del servicio prestado, las funciones que realiza el actor a fin de determinar, si era un trabajador de nómina diaria o de nómina mayor, entre otros casos que por su configuración, se ubican a veces dentro de las llamadas zonas grises del derecho; y que mejor que la declaración de parte, para obtener confesiones sobre hechos importantes que ayuden a resolver los hechos controvertidos.

      Pero, la declaración de parte tiene una limitación legal, pues la mecánica que tiene facultativamente el Juzgador de extraer confesiones de las respuestas que le dan las partes sobre las preguntas que les haga, en forma injustificada y sin base ni constitucional ni legal, ha quedado limitado a la “prestación de servicios”, lo que se traduce en que el interrogatorio sólo puede versar sobre esta circunstancia cuando sea controvertida en el proceso, pues de lo contrario, si no ha sido controvertida, escapa del objeto de la prueba judicial.

      El artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que el interrogatorio será sobre la “prestación del servicio”. Pero, ¿qué se entiende por prestación del servicio? : Los llamados elementos del contrato, en los que la jurisprudencia administrativa y judicial ha cifrado la existencia de este tipo de vinculación (prestación personal de servicio, subordinación y salario), son, tan sólo, el objeto y la causa del contrato de trabajo. La prestación de servicios subordinada es el objeto de la obligación del trabajador y, a su vez, la causa del pago del salario. Este es, de su parte, el objeto de la obligación del patrono y la causa de la del trabajador. La subordinación o dependencia se presenta como una de las características propias del servicio personal, o sea, del objeto de la obligación del empleado u obrero. (Guzmán, 1999. p. 72).

      Ahora bien, las respuestas ofrecidas deberán tenerse como una confesión sobre los asuntos que se les interroguen a las partes en relación a la prestación de servicio, observándose que en la presente causa, únicamente fue evacuada la referida prueba con una sola de las partes, es decir, la trabajadora, quien alegó todo a su favor, en cuanto a la existencia de una relación de trabajo entre ella y la demandada, por lo que no se logró el fin de la prueba, no coadyuvando sus dichos a la solución de la controversia, siendo desechada del proceso.

      CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

      Debe entonces este Tribunal determinará si en la realidad de los hechos, existió tal como lo argumenta la parte actora una relación de trabajo que la unió a la empresa demandada, tomando en consideración que la parte demandada en su escrito de contestación la falta de legitimación de la actora para instaurar la presente controversia, con fundamento en el hecho de que nunca hizo uso de los servicios personales y directos de la demandante, ni canceló salario alguno, ni creó obligación para con ella, que hiciera presumir la laboralidad demandada, no formando parte nunca del personal de ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., en el departamento de comercialización y venta, ni en ningún otro departamento.

      La doctrina establece que la cualidad o legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no, entonces carece de cualidad activa. Incluso la legitimación pasiva está sometida a la afirmación del actor, porque es éste quien debe señalar que efectivamente el demandado es aquél contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho.

      El juez, para constatar la legitimación de las partes no revisa la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente observa si el demandante se afirma como titular del derecho para que se dé la legitimación activa, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.

      La legitimidad se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica, debido a que ella, le permite al Estado controlar que el aparato jurisdiccional sea activado sólo cuando sea necesario y que no se produzca la contención entre cualesquiera partes, sino entre aquellas en las cuales ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial.

      En el primer aparte del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, se establece:

      Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9 °, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas

      .

      A diferencia de como lo establecía el antiguo Código de Procedimiento Civil, es decir, como excepción de inadmisibilidad para ser decidida in limine, la falta de cualidad, de conformidad con el referido artículo, es una excepción que va a ser decidida en la sentencia de fondo, así ella pueda obrar contra el derecho de acción.

      Es necesaria una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual la ley ha concedido la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, que pueda ser controlada por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa.

      La referida excepción de falta de cualidad, ciertamente es una excepción que ataca a la acción, pero debido a que se encuentra ligada indisolublemente a la pretensión y responde a principios consagrados constitucionalmente como lo son la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, representa una formalidad esencial para la consecución de la justicia.

      Al respecto el autor L.L. entiende la cualidad o legitimation ad causam como la condición especial para el ejercicio del derecho de acción, es decir, relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada y la persona abstracta a quien la Ley le concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera.

      Es por ello que el proceso judicial está regido por el principio de bilateralidad de las partes, esto es, un demandante y un demandado, quienes para actuar efectivamente en el proceso deben estar revestidos de cualidad o legitimación ad causam, cuya noción apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico como contradictores, alude a quienes tienen derecho a lo pretendido y si el demandado puede ser condenado a cumplir la obligación que se le trata de imputar, y así lo señaló Devis Echandía: Como se ve la legitimación es en realidad un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido, es decir, que sea procedente la sentencia de fondo. Esto es la legitimación ad causa la cual, es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión y así ya la Sala Constitucional del m.T. ha sostenido: “la legitimación ad causan es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolverse si el demandante tiene derecho a lo pretendido y el demandado la obligación que se le trata de imputar”.

      Ahora bien, dentro del proceso laboral la cualidad como parte actora o demandada viene dada por la relación que sostuvieron necesariamente el trabajador y su patrono, llámese patrono a aquella persona natural o jurídica que en nombre propio ya sea por cuenta ajena tiene a su cargo una empresa, explotación o faena de cualquier naturaleza o importancia que ocupe trabajadores sea cual fuere su número.

      A los fines de determinar si por una parte, la actora carece de la cualidad o legitimación activa, y por otra parte, existe falta de legitimación pasiva de la demandada, para sostener el juicio, es necesario determinar si existió o no relación laboral entre las partes; en tal sentido, al realizar un exhaustivo análisis de las actas procesales que conforman el expediente se observa que en la presente causa fue negada y rechazada primeramente la existencia de la relación de trabajo, sin embargo, la parte demandada, no sólo se limitó a negar la existencia de una relación laboral entre ella y la actora, sino que fue más allá, y alegó circunstancias nuevas que contrariamente a lo expuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Abadía las Mercedes, C.A., necesariamente debe demostrarse en el presente caso, y corresponde ésta carga a la parte demandada precisamente, como lo es la existencia de la relación comercial entre la demandada y la empresa Servicios Romay, C.A., por haber rechazado que M.R. nunca fue Gerente de Ventas y por ende no pudo haber despedido a la actora y por que según su decir, Yoimar Arias, laboró para Servicios Romay, C.A., en virtud de un contrato de comercialización y consecuentemente que la actora prestó servicios para ésta y no para la demandada.

      Ahora bien, correspondiendo la carga de la prueba a la parte demandada sobre el hecho anteriormente señalado, observa éste Tribunal que corre inserto a las actas procesales Registro de Comercio correspondiente a la sociedad mercantil SERVICIOS ROMAY, C.A., (SERVIROMACA), siendo el objeto de ésta compañía la comercialización y ventas de productos y servicios de consumo masivo, servicios de previsión familiar, venta y distribución de materiales y equipos de consumo masivo, maquinarias, equipos, productos perecederos o no perecederos, distribución de insumos de cualquier índole, papelería, equipos de computación, servicios y mantenimiento pre y post venta y en fin realizar cualquier otra actividad, comercial o industrial de lícito comercio. Asimismo, se observa que la referida sociedad mercantil tiene como accionista a la ciudadana M.I.R.M. y la ciudadana D.C.E.O., sin embargo, no existe en el expediente otro medio probatorio que demuestre los hechos señalados por la empresa demandada, en cuanto que la existencia de una relación comercial que haya podido existir entre SERVICIOS ROMAY, C.A., y ABADÍA LAS MERCEDES, C.A., para la comercialización de servicios de previsión familiar, que como alega la parte demandada se corresponde con el objeto social de SERVICIOS ROMAY, C.A., toda vez que la parte demandada, se limitó a promover copia simple de relación de nómina de ventas correspondiente a ABADÍA LAS MERCEDES, C.A., lo cual no aporta ningún elemento que ofrezca a este Tribunal plena certeza en cuanto al hecho nuevo traído al proceso, mucho menos, logró demostrar que la ciudadana Yoimar Arias, prestara servicios para SERVICIOS ROMAY, C.A., desempeñando las funciones de vendedora exclusiva de seguros de servicios funerarios de previsión, en donde tuviera que accionar contra ésta empresa y no contra ABADÍA LAS MERCEDES, C.A., observando que se admitió una prestación de servicios pero a través de otra compañía, que no fue demostrado en autos.

      De otra parte, resulta sumamente importante tomar en cuenta que, la parte actora, alegó en su escrito de demanda, que fue despedida por la ciudadana M.R., quien era la Gerente de Ventas de la empresa demandada, negando la representación judicial de ABADÍA DE LAS MERCEDES, C.A., que este hecho fuera cierto, ya que según su decir era incierto que la ciudadana M.R. se desempeñara como Gerente de Ventas de su representada, y que en caso de haberse efectuado el despido, fue en virtud de la vinculación existente entre SERVICIOS ROMAY, C.A., y la actora, preguntándose esta Alzada cómo le constan a la parte demandada todos y cada uno de los hechos señalados en la contestación de la demandada, no pudiendo esta sólo señalarlos porque los supone, sino que su deber era demostrarlos, y no sólo excepcionarse negando la prestación de los servicios de la ciudadana Yoimar Arias, en consecuencia, al no demostrar la relación comercial alegada, ni demostrar que efectuaba pagos directos a la empresa Servicios Romay, C.A., ya que ciertamente la ciudadana M.R. es accionista de la empresa SERVICIOS ROMAY, C.A, sin embargo, este hecho por sí sólo no conlleva a este Tribunal a declarar la existencia de alguna vinculación comercial entre ambas empresas, pudiendo perfectamente la ciudadana M.R., ser accionista de una empresa y prestar sus servicios para otra, en conclusión se tiene que resulta improcedente la falta de legitimación ad causam de ambas partes en el proceso, resultando entonces, que efectivamente la ciudadana Yoimar Arias prestó sus servicios como vendedora para la empresa demandada ABADÍA LAS MERCEDES, C. A., quien atendía en nombre de la demandada las afiliaciones contratadas como asesora de ventas, resultando en consecuencia, ciertos todos y cada uno de los alegatos esgrimidos por la parte actora en el libelo de demanda, así pues, siendo que la demandada negó que la demandante haya devengado como último salario promedio generado de las comisiones equivalentes al 10% por ventas nuevas y al 5% de las renovaciones, y no demostró otro salario distinto, se concluye que como quiera que quedó demostrada la prestación de un servicio personal entre la demandante y la empresa ABADÍA DE LAS MERCEDES, se entiende que por efecto de la inversión de la carga de la prueba recaída sobre la demandada y dado que la misma no logró demostrar que la demandante era trabajadora de la sociedad mercantil SERVICIOS ROMAY C.A., se tiene como admitido este hecho, puesto que la existencia de dicha sociedad mercantil y cualquier convenio que pudiere existir entre ambas empresas resulta extraño a la prestación personal de servicios, en aplicación del principio de la relatividad de los contratos, en consecuencia, verificada la prestación personal de servicios, quedan firmes los salarios invocados por la demandante en el escrito libelar, dado que argumentó que sus salarios se generaban de los contratos de afiliación suscritos y de sus renovaciones.

      Así las cosas, pasa este Tribunal a analizar los conceptos y montos reclamados por la actora, a los fines de determinar cuáles resultan procedentes en derecho.

      YOIMAR J.A.A.:

      Fecha de inicio de la relación laboral 08 de marzo de 2004

      Fecha de terminación de la relación de trabajo 30 de abril de 2009

      Tiempo efectivamente laborado 5 años, 1 mes, 22 días

      Motivo de terminación de la relación de trabajo Despido injustificado

      Último salario promedio diario devengado Bs.F. 51,90

      Último salario integral promedio diario devengado Bs.F. 55,79

   1. - Prestación de antigüedad: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde Bs.F 11.378,52, el cual resultó de tomar el salario evidenciado del libelo de demanda, señalado al momento de reclamar la prestación de antigüedad, el cual se encuentra calculado con base al salario promedio devengado año a año, el cual luego fue dividido entre 30 días, y así obtener el salario básico diario.

      Asimismo, se procedió a adicionar a las correspondientes cantidades de dinero recibidas por la actora como contraprestación de sus servicios, la alícuota parte tanto del bono vacacional como las utilidades, todo ello a los fines de calcular el salario integral, tomando en consideración que por concepto de bono vacacional le corresponden a la actora para el primera año 7 días, 8 días para el segundo año, 9 días para el tercer año, 10 días para el cuarto año, 11 días para el quinto año, y 12 días para el último mes laborado en el año 2009, y por concepto de utilidades, se observa que la actora alega que la empresa cancela 60 días, sin embargo el a quo, lo calculó con base a 15 días, y la parte actora no apeló, lo que hace entender que se conformó, en consecuencia, se calculará con base a 15 días, los cuales fueron multiplicados respectivamente por el salario básico diario y luego divididos entre 360 días, para luego proceder a sumar el salario promedio diario, más ambas alícuotas calculadas, para luego multiplicarlo por 5 días y así obtener el resultado.

      PERIODO SALARIO PROMEDIO DIARIO ALÍCUOTA DE ÚTILIDADES ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL X 5 DÍAS

      Jul-04 19,51 0,81 0,38 20,70 103,51

      Ago-04 19,51 0,81 0,38 20,70 103,51

      Sep-04 19,51 0,81 0,38 20,70 103,51

      Oct-04 19,51 0,81 0,38 20,70 103,51

      Nov-04 19,51 0,81 0,38 20,70 103,51

      Dic-04 19,51 0,81 0,38 20,70 103,51

      Ene-05 20,16 0,84 0,39 21,39 106,96

      Feb-05 20,16 0,84 0,39 21,39 106,96

      Mar-05 20,16 0,84 0,45 21,45 107,24

      Abr-05 20,16 0,84 0,45 21,45 107,24

      May-05 20,16 0,84 0,45 21,45 107,24

      Jun-05 20,16 0,84 0,45 21,45 107,24

      Jul-05 20,16 0,84 0,45 21,45 107,24

      Ago-05 20,16 0,84 0,45 21,45 107,24

      Sep-05 20,16 0,84 0,45 21,45 107,24

      Oct-05 20,16 0,84 0,45 21,45 107,24

      Nov-05 20,16 0,84 0,45 21,45 107,24

      Dic-05 20,16 0,84 0,45 21,45 107,24

      Ene-06 29,78 1,24 0,66 31,68 158,41

      Feb-06 29,78 1,24 0,66 31,68 158,41

      Mar-06 29,78 1,24 0,74 31,77 158,83

      Abr-06 29,78 1,24 0,74 31,77 158,83

      May-06 29,78 1,24 0,74 31,77 158,83

      Jun-06 29,78 1,24 0,74 31,77 158,83

      Jul-06 29,78 1,24 0,74 31,77 158,83

      Ago-06 29,78 1,24 0,74 31,77 158,83

      Sep-06 29,78 1,24 0,74 31,77 158,83

      Oct-06 29,78 1,24 0,74 31,77 158,83

      Nov-06 29,78 1,24 0,74 31,77 158,83

      Dic-06 29,78 1,24 0,74 31,77 158,83

      Ene-07 43,34 1,81 1,08 46,23 231,15

      Feb-07 43,34 1,81 1,08 46,23 231,15

      Mar-07 43,34 1,81 1,20 46,35 231,75

      Abr-07 43,34 1,81 1,20 46,35 231,75

      May-07 43,34 1,81 1,20 46,35 231,75

      Jun-07 43,34 1,81 1,20 46,35 231,75

      Jul-07 43,34 1,81 1,20 46,35 231,75

      Ago-07 43,34 1,81 1,20 46,35 231,75

      Sep-07 43,34 1,81 1,20 46,35 231,75

      Oct-07 43,34 1,81 1,20 46,35 231,75

      Nov-07 43,34 1,81 1,20 46,35 231,75

      Dic-07 43,34 1,81 1,20 46,35 231,75

      Ene-08 57,10 2,38 1,59 61,07 305,33

      Feb-08 57,10 2,38 1,59 61,07 305,33

      Mar-08 57,10 2,38 1,74 61,22 306,12

      Abr-08 57,10 2,38 1,74 61,22 306,12

      May-08 57,10 2,38 1,74 61,22 306,12

      Jun-08 57,10 2,38 1,74 61,22 306,12

      Jul-08 57,10 2,38 1,74 61,22 306,12

      Ago-08 57,10 2,38 1,74 61,22 306,12

      Sep-08 57,10 2,38 1,74 61,22 306,12

      Oct-08 57,10 2,38 1,74 61,22 306,12

      Nov-08 57,10 2,38 1,74 61,22 306,12

      Dic-08 57,10 2,38 1,74 61,22 306,12

      Ene-09 51,90 2,16 1,59 55,65 278,24

      Feb-09 51,90 2,16 1,59 55,65 278,24

      Mar-09 51,90 2,16 1,73 55,79 278,96

      Abr-09 51,90 2,16 1,73 55,79 278,96

      TOTAL: 11.378,52

      1.1.- Antigüedad adicional: De conformidad con el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, le corresponde al actor por antigüedad adicional el equivalente a dos días de salario por cada año de servicio acumulativos hasta 30 días de salario, y en caso de extinción de la relación de trabajo, la fracción de antigüedad en el servicio superior a 6 meses se considerará equivalente a un año. Ahora bien, la referida prestación adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo, para lo cual resulta lo siguiente:

      Período 2005-2006: 2 días x Bs.F (salario promedio integral diario) = Bs.F 19,58 = Bs.F 39,16.

      Período 2006-2007: 4 días x Bs.F (salario promedio integral diario) = Bs.F 34,18 = Bs.F 136,72.

      Período 2007-2008: 6 días x Bs.F (salario promedio integral diario) = Bs.F 48,80 = Bs.F 292,80.

      Período 2008-2009: 8 días x Bs.F (salario promedio integral diario) = Bs.F 60,29 = Bs.F 482,32.

      Total antigüedad adicional: Bs.F 951,00.

      TOTAL PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y ANTIGÜEDAD ADICIONAL: Bs.F. 12.329,52.

   2. - Indemnización por despido e Indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la LOT): De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

      Así pues, habiendo laborado el actor por un tiempo de 5 años, 1 mes, 22 días, le corresponden 150 días a razón de Bs.F 55,79, y arroja la cantidad Bs.F 8.368,50.

      Igualmente le corresponde adicionalmente a la trabajadora una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley de sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos años y no mayor de 10 años, en consecuencia, habiendo laborado el actor por un tiempo de 5 años, 1 mes, 22 días, le corresponden 60 días a razón de Bs.F 55,79, la cantidad de Bs.F 3.347,40.

      Total indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:………………………………………………..………..Bs.F 11.715,90.

   3. - Vacaciones vencidas y bono vacacional vencido: La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 986, de fecha 15 de mayo de 2007, con ponencia del Dr. J.R.P. y ratificado en sentencia N° 226 de fecha 04 de marzo de 2008, con ponencia del Dr. A.V., dejó sentado lo siguiente “Omissis)…En el caso concreto como la demandada no demostró que el actor hubiera disfrutado las vacaciones correspondiente al año 1995, 1996 y 1998, deberá pagar la demandada las vacaciones y bono vacacional de los periodos nombrados calculados con base en el último salario”(sic). En consecuencia, le corresponde a la actora, lo siguiente:

      Vacaciones:

      Desde el 08 de marzo de 2004 al 04 de marzo de 2005: 15 días

      Desde el 08 de marzo de 2005 al 04 de marzo de 2006: 16 días

      Desde el 08 de marzo de 2006 al 04 de marzo de 2007: 17 días

      Desde el 08 de marzo de 2007 al 04 de marzo de 2008: 18 días

      Desde el 08 de marzo de 2008 al 04 de marzo de 2009: 19 días

      Desde el 08 de marzo de 2009 al 30 de abril de 2009: 1 mes x 20 días / 12 meses = 1,67 días.

      86,67 días x Bs.F 51,90 = Bs. F. 4.498,17.

      Bono vacacional:

      Desde el 08 de marzo de 2004 al 04 de marzo de 2005: 7 días

      Desde el 08 de marzo de 2005 al 04 de marzo de 2006: 8 días

      Desde el 08 de marzo de 2006 al 04 de marzo de 2007: 9 días

      Desde el 08 de marzo de 2007 al 04 de marzo de 2008: 10 días

      Desde el 08 de marzo de 2008 al 04 de marzo de 2009: 11 días

      Desde el 08 de marzo de 2009 al 30 de abril de 2009: 1 mes x 12 días / 12 meses = 1 día.

      46 días x Bs.F 51,90 = Bs. F. 2.387,40.

      TOTAL VACACIONES VENCIDAS Y BONO VACACIONAL VENCIDO: Bs.F 6.885,57

   4. - Utilidades: De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde:

      Desde el 04 de marzo de 2004 al 31 de diciembre de 2004: 9 meses x 15 días / 12 meses = 11,25 días x Bs.F 19,51 = Bs.F 219,49.

      Desde el 01 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2005: 15 días x Bs.F 20,16 = Bs.F 302,40.

      Desde el 01 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006: 15 días x Bs.F 29,78 = Bs.F 446,70.

      Desde el 01 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007: 15 días x Bs.F 43,34 = Bs.F 650,10.

      Desde el 01 de enero 2008 al 31 de diciembre de 2008: 15 días x Bs.F 57,10 = Bs.F 856,50.

      Desde el 01 de enero de 2009 al 30 de abril de 2009: 4 meses x 15 días / 12 meses = 5 días x Bs.F 51,90 = Bs.F 259,50.

      TOTAL UTILIDADES: Bs.F 2.515,20.

      Los conceptos y montos anteriormente discriminados, arrojan a favor de la ciudadana YOIMAR J.A.A., la cantidad de bolívares fuertes 33 mil 446 con 19 céntimos, observando este sentenciador que el quantum de lo condenado puede ser mayor o menor al señalado por el actor en su libelo de demanda, por cuanto las normas del derecho laboral son de estricto orden público y, es el Juez laboral, quien en definitiva, debe señalar lo que efectivamente corresponde al trabajador, sin que exista ultrapetita (Vid. Sentencia Sala de Casación Social No. 305 de fecha 28 de mayo de 2002)..

      No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 08 de marzo de 2004 al 30 de abril de 2009, capitalizando los intereses.

      De otra parte, conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

      En lo que respecta a los intereses de mora del concepto de antigüedad, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación.

      La corrección monetaria de la mencionada prestación de antigüedad, será calculada, por el mismo perito, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social (Sentencia Nº 595 del 22 de marzo de 2007, caso: R.S.F. contra United Airlines).

      En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, específicamente vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, utilidades, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, los intereses moratorios deben ser calculados a partir de la fecha de notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme.

      La corrección monetaria sobre los mismos conceptos, es decir, vacaciones vencidas, bono vacacional vencido, utilidades, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, se calcula a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas:

      En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      Se impone en consecuencia la declaratoria desestimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandada, por lo que en el dispositivo del fallo se declarará con lugar la demanda, y se condenará en costas procesales a la parte demandada, por cuanto aún cuando las cantidades que constituyen la condena variaron, todos los conceptos reclamados fueron declarados procedentes. Así se decide.-

      DISPOSITIVO

      Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 13 de abril de 2010, proferida por el Juzgado segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana YOIMAR J.A.Á., frente a la sociedad mercantil ABADÍA DE LAS M.C.A., en consecuencia, se condena a la demandada a pagar a la actora, la cantidad de bolívares fuertes 33 mil 446 con 19 céntimos, por los conceptos que aparecen especificados en la parte motiva del presente fallo, más intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria.3) SE CONFIRMA la sentencia recurrida. 4) SE CONDENA en costas procesales a la parte demandada, de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      Publíquese y regístrese.

      En Maracaibo, a tres de junio de dos mil diez. Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

      El Juez,

      _____________________________

      M.A.U.H.

      El Secretario,

      ____________________________

      R.H.H.N..

      En el mismo día de su fecha a las 08:42 horas, fue publicada la anterior sentencia, la cual quedó registrada bajo el No. PJ0152010000078.

      El Secretario,

      _____________________________

      R.H.H.N.

      MAUH/jmla

      ASUNTO: VP01-R-2010-000173

      REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

      PODER JUDICIAL

      JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

      Maracaibo, tres de junio de dos mil diez

      200º y 151º

      ASUNTO: VP01-R-2010-000173

      Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado R.H.H.N., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

      R.H.H.N.

      SECRETARIO