Decisión nº 1576 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Junio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 25 de Junio de 2009

199º y 150º

ASUNTO: AP41-U-2008-000300 Sentencia No. 1576

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por el Abogado J.G.G., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad número 11.735.738, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matricula No. 81.914, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial de la Empresa “YOKOMURO CARACAS C.A.”, Sociedad Mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 04 de Octubre de 1996, bajo el No. 83, tomo 61-A-Qto, bajo el denominación de “AUTOCLUB MOTORS, C.A.”, y posterior cambio de denominación a “YOKOMURO CARACAS, C.A.” según Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, celebrada el día 15 de enero de 1997, bajo el No. 1, Tomo 194-A-Qto, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. 044/2008 de fecha 09 de Abril de 2008 emanada de la Dirección ejecutiva de Gestión Interna del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual resolvió declarar SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto por la mencionada contribuyente contra la Resolución No. L/242.09.07 de fecha 28 de Septiembre de 2007, la cual a su vez confirmó el Acta Fiscal No. D.A.T.- G.F. No. 1.462-553-2006 de fecha 05 de Diciembre de 2006, en la cual se formuló a la contribuyente referida un reparo fiscal por el monto de TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL OCHENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs.374.560.085,00). Actualmente TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA BOLIVARES FUERTES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. F. 374.560,09) de conformidad con el Decreto de Reconvención Monetaria No. 5.229, de fecha 06 de Marzo de 2007 y se le impuso una multa por la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 131.997.636,00), equivalente actualmente, según el Decreto de Reconvención referido, a la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. F. 131.997,94), por la comisión de los ilícitos tributarios de omisión de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2002, disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2003, disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2005, de conformidad con el literal d) del artículo 55 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio vigente para el ejercicio fiscal 2002, los artículos 98 y 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, vigente para los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005, así como de conformidad con lo previsto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario y 37 del Código Penal.

CAPITULO I

Parte Narrativa

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas (U.R.D.D.) en fecha 21 de Mayo de 2008, y previa distribución lo remitió a este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en donde una vez recibida la presente Causa, se le dio entrada en fecha 23 de Mayo de 2008, bajo el No. AP41-U-2008-000300, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 07 de agosto del 2008, este Juzgado dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante del Fisco Municipal se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en el artículos 267 del Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, comparecieron tanto el Abogado J.G.G., en su carácter de autos, así como el Abogado J.D., Apoderado Judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda y presentaron sus respectivos Escritos de Promoción de pruebas.

En fecha 30 de septiembre de 2008, este Órgano Jurisdiccional dictó Decisión Interlocutoria S/N mediante la cual visto los escritos de promoción de pruebas presentados por ambas partes, admitió dichas pruebas en cuanto ha lugar a Derecho se refiere, por no considerar las mismas ni ilegales ni impertinentes, dejando su apreciación para la definitiva.

La evacuación de las Pruebas promovidas y admitidas se acordó realizarla de la siguiente manera:

Las pruebas promovidas por la contribuyente “YOCOMURO CARACAS, C.A.”:Capitulol: Mérito Favorable de los Autos: Se preproduce el Mérito favorable de los autos. Capitulo ll: Experticia Contable: De conformidad con lo establecido en el Artículo 157 del Código Orgánico Tributario, así como de los Artículos 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se fijó para el segundo día de despacho siguiente a las diez (10:00 a.m.) de la mañana la oportunidad para la designación del o de los expertos que han de evacuar la referida prueba.

Las pruebas promovidas por la Dirección de Administración Tributaria de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO CHACAO del Estado Miranda: Capitulo l: Documentales: Se ordenó agregar a los Autos, en su oportunidad los documentos consignados en el Escrito de Promoción de Pruebas, de conformidad con los artículos 156, 273, y 332 del Código Orgánico Tributario y del Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

En la oportunidad de promover pruebas los Apoderados Judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignaron el expediente Administrativo, constante de tres (3) piezas marcadas “B” “C” y “D”, contentivas de noventa y siete (97), trescientos treinta y nueve (339) y trescientos ochenta y tres (383) folios útiles, respectivamente, haciendo valer como prueba documental en el caso de autos el contenido del referido expediente administrativo.

En fecha 07 de Octubre de 2008 tuvo lugar el acto de Nombramiento de los Expertos Contables que van a realizar la experticia contable promovida por la contribuyente “YOKOMURO CARACAS, C.A.”; en este acto fueron designados como expertos a los ciudadanos siguientes: Por el Municipio Chacao, la Lic. K.P., por el Tribunal fue nombrado el ciudadano: W.M.d.O. y en vista de que no compareció el representante de la contribuyente de autos, el Tribunal procedió a designar como experto al ciudadano Lic. Héctor Rafael Amariscua. Todos los prenombrados ciudadanos consignaron sus respectivas cartas de aceptación, produciéndose la Juramentación de los en fecha 10 de Octubre de de 2008.

En fecha 11 de noviembre de 2008, compareció ante este Despacho el Abogado J.A.G.G., procediendo con el carácter de autos y consignó diligencia mediante la cual solicitó al Tribunal que se dicte auto para mejor proveer, por medio de la cual se nombre a un experto contable a los fines de que se lleve e juicio los Balances contables de la contribuyente de marras tomando en consideración los períodos fiscalizados por la Administración Tributaria.

En fecha 17 de Noviembre de 2008, este Tribunal dictó auto mediante el cual declaró IMPROCEDENTE la solicitud formulada por el Abogado J.A.G., referida a que este Juzgado dictase Auto para Mejor Proveer.

En fecha 29 de enero de 2009, comparecieron los ciudadanos H.A., K.P. y W.M.d.O., en su carácter de expertos designados en este proceso para practicar la experticia contable promovida en el presente expediente, y consignaron Informe Definitivo de la Experticia contable contentivo de 7 folios útiles y 4 anexos.

En fecha 16 de marzo de 2009, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el Acto de Informes en el presente juicio comparecieron ambas partes y consignaron sus respectivos Escritos de Informes.

En fecha 26 de marzo de 2009, compareció el Abogado J.D.P., procediendo con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda y consignó Escrito de Observaciones a los Informes de la contra parte.

En fecha 26 de Marzo de 2009, vencido como ha sido el lapso de ocho (8) días de Despacho concedidos para presentar las observaciones a los Informes en el presente juicio al cual compareció el Apoderado Judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, se dejó constancia que de que la presente Causa entró en la etapa de los sesenta (60) días continuos siguientes para dictar sentencia y se dijo “Vistos”.

En Representación del Municipio Chacao del Estado Miranda, actuaron como Representes Judiciales los Abogados M.M.R., H.R.U., R.N.D., M.P., V.S.H. y J.D., todos venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 66.632, 108.244, 108.437, 104.892, 117.024 y 117.237, respectivamente.

Se deja constancia que el expediente administrativo correspondiente a la contribuyente de autos, consta en la primera pieza del expediente, del folio ochenta y tres (83).

ANTECEDENTES Y ACTOS ADMINISTRATIVOS

Constan en autos los siguientes Actos Administrativos:

1. - Acta Fiscal No. D.A.T.–G.F. No. 1.462-553-2006 de fecha 05 de Diciembre de 2006, levantada por la ciudadana C.L., procediendo con el carácter de Auditora Fiscal de la Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, a los fines de dejar en evidencia el cumplimiento de las obligaciones tributarias municipales originadas por dicha actividad económica, desarrollada por la empresa “YOKOMURO CARACAS, C.A.”, durante los ejercicios fiscales 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 en la Jurisdicción del mencionado municipio, dirigidas al detal de vehículos nuevos, servicios de reparación de vehículos, venta de repuestos, en la cual se formuló a la contribuyente referida un reparo fiscal por el monto de TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL OCHENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 374.560.085,00). Actualmente TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA BOLIVARES FUERTES CON NUEVE CENTIMOS (Bs.F. 374.560,09), de conformidad con el Decreto de Reconvención Monetaria No. 5.229, de fecha 06 de marzo de 2007 y se le impuso una multa a la sociedad de comercio de autos una multa por la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs.F. 131.997.636,00), equivalente actualmente a la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. F. 131.997,94), por la comisión de los ilícitos tributarios de omisión de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2002, disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2003, disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2005, de conformidad con el literal d) del artículo 55 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio vigente para el ejercicio fiscal 2002, los artículos 98 y 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, vigente para los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005, así como de conformidad con lo previsto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario y 37 del Código Penal.

   Se dejó constancia entre otras cosas, en el Acta Fiscal in comento, que para determinar la base imponible se tomaron como ingresos brutos los montos reflejados en el Balance de Comprobación mensual, suministrado por el contribuyente, específicamente, los montos identificados bajo las cuentas de ingresos, Código: 3.0.01 (venta de vehículos Caracas), 3.0 02 (venta de vehículos Cagua) 3.1.40.00 (venta de repuestos), 3.1.57.00 (servicio), para el período comprendido entre Octubre 2000 hasta Diciembre de 2005, cotejados simultáneamente con las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado, para cada mes sujeto a revisión.

   Que de la revisión efectuada se pudo constatar que la contribuyente declara como base imponible, con relación a la actividad de venta de vehículos, el monto que ellos denominan “ganancia bruta en ventas”, que es el resultado de restar al total de los ingresos brutos obtenidos por la venta de vehículos el costo de venta de los mismos, en virtud de lo cual se hizo referencia a lo establecido en los artículo 21 y 22 de la nueva Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao.

   Que como consecuencia de ello, se hace necesario mencionar que los vehículos vendidos por la compañía son parte de su inventario físico, es decir, son de su propiedad, ya que el concesionario realiza la compra a la planta para luego venderlos a un particular o tercero, que esto se pudo determinar a través de las facturas de compras y ventas de la empresa y a través de los registros contables en los cuales se evidencia la existencia de un inventario de vehículo, lo que significa que los mismos son propiedad del concesionario y no están dados en consignación y que por otra parte los ingresos percibidos por las ventas realizadas son contabilizadas en su totalidad en las cuentas de ingresos anteriormente señaladas y no le son restituidos a la distribuidora.

   Que no existe ningún documento donde se establezca la condición de consignatario, comisionista o mandatario de la compañía “YOKOMURO CARACAS, C.A.” ni documento alguno donde se establezca que la distribuidora le da en contraprestación post-venta una comisión o porcentaje por la comercialización de los productos.

2. - Resolución No 242.09/2007 de fecha 28 de Septiembre de 2007, dictada por la Dirección de Administración Tributaria de la alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se confirma el Acta Fiscal D.A.T.-G.F. No. 1.462-553-2006, de fecha 05 de diciembre de 2006, arriba ampliamente descrita.

3. - Resolución No. 044/2008, de fecha 09 de Abril de 2008, emanada de la Dirección Ejecutiva de Gestión Interna de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual el ente Municipal mencionado declaró sin lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 12 de Noviembre de 2007 por el Apoderado Judicial de la contribuyente en contra de la Resolución N° L/242.09.07 de fecha 28 de septiembre de 2007, dictada por la Administración Tributaria Municipal de marras, confirmando dicha Resolución.

   En su parte pertinente, la Resolución in comento enerva y contradice los alegatos formulados por la contribuyente en la oportunidad de presentar el Recurso Jerárquico, entre ellos, el alegato referido a la existencia de los vicios de Falso Supuesto de Hecho y de Derecho, que según argumenta la recurrente, llevó a la Administración Tributaria Local a incluir dentro de la base imponible, a efectos de la determinación del impuesto a las Actividades Económicas, la totalidad de los ingresos brutos que se obtienen por las ventas que efectúa; que la Administración Tributaria debió incluir solamente las comisiones que supuestamente recibe la contribuyente por la venta de los vehículos.

   Basó sus argumentos la Administración Tributara, entre otros aspectos, en la falta de pruebas aportadas por parte de la recurrente con el objeto de desvirtuar los resultados concretos y ciertos de la investigación señalados en el Acta Fiscal, que evidenciaron que la ésta no opera bajo la figura de comisionista, que toda la documentación consignada por la contribuyente arroja que dicha sociedad de comercio opera de manera independiente en su actividad económica de compra-venta de vehículos.

   Que ello se ha reflejado en sus balances un inventario de vehículos, lo que significa que los vehículo son de su propiedad y no de un supuesto consignatante, que se refleja ello en los Balances, en los costos de venta los cuales son mayores porque ha comprado los vehículos para después revenderlos, asimismo en las declaraciones definitiva del Impuesto Sobre la Renta presentado por la contribuyente.

   Se refirió asimismo la Administración Tributaria al Impuesto al Valor Agregado, (IVA), la cual establece que los comisionistas y consignatarios que vendan muebles o presten servicios por cuenta de terceros, son contribuyentes ordinarios del impuesto por el monto de su comisión; y que de la muestra de facturas No. 1746 de fecha 21-12-2005 y No. 2130 de fecha 30-12-2005, emitidas por la Sociedad Mercantil de autos, se evidencia que el monto por concepto de Impuesto al Valor Agregado, facturado y discriminado en la factura está calculado sobre el precio de venta total del vehículo y no sobre la comisión que supuestamente percibe.

4. - Balances de Comprobación correspondientes a la contribuyente de autos, efectuados desde el año 2000 al 2005, los cuales cursan del folio 84 al 244 de la primera pieza del expediente.

5. - Balances Generales correspondientes a la sociedad mercantil “YOKOMURO CARACAS” cursantes desde el folio 244 al 261 de la primera pieza del expediente.

6. - Formato de Carta de Aceptación por agente concesionario y contrato anexo, cursante del folio 96 al 123 del expediente, celebrado entre la sociedad mercantil “YOKOMURO CARACAS, C.A.” a los fines del mencionado contrato denominado “EL AGENTE CONCESIONARIO” y “AMERICAN HONDA MOTOR, Co, Inc, denominado “AHM” y “DEPROMURO, C.A.”, denominada “EL DISTRIBUIDOR” , en el cual se acuerdan los términos y condiciones.

7. - Contratos y facturas de Venta, cursantes desde el folio 124 al 148, del folio 171 y 172, del folio 177 al folio 190, del folios 223 al 241, etc., del expediente, Relación de Ingresos brutos, correspondientes de Enero a Diciembre de 2005, declaraciones de Pago del Impuesto al Valor Agregado, declaraciones definitivas del Impuesto Sobre la Renta de los años sujetos a revisión, relación de Ventas con tarjetas de crédito-debito, emanadas del Banco de Venezuela (folios 153 al folio 166 del expediente) Constancias de Retención efectuadas por Seguros Mercantil, procediendo como Agente de Retención de la Contribuyente de autos “YOKOMURO CARACAS, C.A.”, libros de compras, libros de ventas varios, copias de asientos de los libros contables (libro diario).

   Y demás actas y recaudos que conforman el expediente administrativo.

   FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

   En la oportunidad de presentar el Recurso Contencioso Tributario el Apoderado Judicial de la sociedad Mercantil “YOKOMURO CARACAS, C.A.”, solicitó al Tribunal se declare la Nulidad de los actos administrativos recurridos, dictados por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante los cuales se formuló a la mencionada contribuyente un Reparo Fiscal en materia de Patente de Industria y Comercio (Hoy Impuesto a las Actividades Económicas) en los años auditados, por el ejercicio de la actividad económica desarrollada en jurisdicción del mencionado municipio.

   Para sustentar la solicitud de Nulidad de los Actos Administrativos Recurridos, denuncia el Apoderado de la Recurrente, que la Administración Tributaria Municipal erró al estimar la base imponible sobre el monto total de las ventas de los vehículos a los consumidores finales y no sobre la base del porcentaje o margen de comercialización, máxime cuando la empresa como tal tiene unos costos operativos y que se le lesionó los Principios Constitucionales, tales como: Principio de Progresividad y No Confiscatoriedad Tributarias, previstos en los artículos 316 y 317, respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Explanó la Recurrente, en cuanto a los hechos, entre otras cosas, que mantiene una relación comercial con la casa Matriz AMERICAN HONDA MOTORS, con la que celebró un contrato, que dicha relación comercial va más allá de la simple compra y venta mercantil, ya que la casa Matriz le otorgó una concesión de la marca HONDA, que mediante dicho contrato se establecen las condiciones absolutas referentes tanto a la forma en que se va a comercializar los productos bajo esa marca, como al funcionamiento diario del concesionario, a sujetarse a todas y cada una de las estipulaciones de comercialización impuestas, entre otras la obligación de vender de forma exclusiva los vehículos de dicha marca en el establecimiento comercial, el precio en que serán vendidos los vehículos el cual es preestablecido por la casa Matriz, confiriéndole la casa matriz una lista de precios sugeridos en que deben ser vendidos los vehículos en el establecimiento comercial, obligándose a vender los productos del ensamblador o importador de manera exclusiva, al exhibir los logotipos de la marca propiedad del ensamblador y a sujetarse a las condiciones de comercialización impuestas.

   Expresó al respecto lo siguiente:

   OMISSIS:

   “…en el caso de marras, el contrato de concesión suscrito entre la empresa AMERICAN HONDA MOTORS, y sociedad mercantil YOKOMURO CARACAS, C.A. contiene en toda su extensión cláusulas en las que la casa matriz estipula las formas en la que nuestra representada … (sic) … va a cumplir con su mandato, el cual es la venta exclusiva de vehículos de marca HONDA, bajo los parámetros de comercialización estipulados por la casa matriz. Y siendo que el concesionario luego de haber realizado todo el procedimiento, bajo los parámetros fijados por la empresa AMERICAN HONDA MOTORS, para la realización de la venta, una vez conseguido el comprador, realiza el traspaso del vehículo de la casa matriz a su nombre, para luego traspasar LA PROPIEDAD al consumidor final, con la finalidad típica del contrato de comisión… (sic)

   … la verdadera base imponible aplicable a nuestra representada está vinculada a los ingresos obtenido, porcentaje o margen de comercialización que sobre cada venta obtiene como ganancia, toda vez que su actividad económica opera en razón de la colocación en el mercado de los vehículos confinados para tal efecto por la casa matriz, de cuya venta, obtiene un porcentaje que constituye su verdadera ganancia o utilidad….

   PRUEBAS

   PROMOVIDAS POR LA RECURRENTE

   En el Escrito de Promoción de Pruebas de fecha 08 de Agosto de 2008, presentado por el abogado J.G.G., promovió Mérito Favorable de los Autos, admitido en cuanto ha lugar en Derecho se ordenó la evacuación de las pruebas promovidas y admitidas, de la siguiente manera:

   Se preproduce el Mérito favorable de los autos que se desprende del Expediente Judicial.

   Se promovió Experticia contable, la cual fue anunciada en los siguientes términos: “Solicitamos muy respetuosamente al ciudadano Juez, que se sirva autorizar una experticia contable, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, Capítulo IV, titulado De la Experticia, a los fines de poder constatar el margen de ganancia que obtiene mi representada a raíz de la actividad comercial que desarrolla y de esa manera verificar la violación del Principio Constitucional de la no confiscatoriedad, en el cual está incurriendo la Alcaldía del Municipio Chacao al pretender liquidar a mi representada de una forma distinta a la prevista en la Reforma de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio Chacao, Estado Miranda”.

   A los fines del cumplimiento de los antes reseñado, la promoverte suministró la siguiente información:

   Balances de comprobación mensuales comprendidos entre el 1° de Octubre de 2000 hasta el 31 de Diciembre de 2005.

   Declaraciones Definitivas de Impuesto Sobre la Renta de los años sujetos a revisión.

   Libros Legales: Inventario y Balances y Diario.

   Declaraciones de Impuesto a las Actividades Económicas de los períodos sujetos a Revisión.

   Documento Constitutivo de la empresa.

   La experticia efectuada arrojó el presente Resultado:

   De la Revisión practicada a los documentos suministrados, los expertos determinaron el margen de ganancia para los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2002, 2003, 2004 y 2005, de la siguiente manera:

   Ejercicio Fiscal 2002: Período Octubre 2000 hasta Septiembre de 2001 obtuvo una UTILIDAD BRUTA de Bs. 1.806.496,27 y una PERDIDA NETA de Bs. 669.852,12.

   Ejercicio Fiscal 2003: Período enero 2003 hasta Diciembre 2003 obtuvo una UTILIDAD BRUTA de Bs. 3.081.084, 76 y una PERDIDA NETA de Bs. 669.852,12.

   Ejercicio Fiscal 2004: Período Enero 2004 a Diciembre 2004, obtuvo un TOTAL EN UTILIDAD BRUTA de 2.185.038,19 y una UTILIDAD (PERDIDA) NETA de Bs. 146.810,12.

   Ejercicio Fiscal 2005: Período Enero hasta Diciembre 2005 TOTAL RENTA BRUTA Bs. 4.260.275,48 y UTILIDAD (PERDIDA) NETA Bs.473.321,13

   Se dejó constancia asimismo que “del cuadro anterior se desprende que no existe ganancia en el período fiscal comprendido entre Enero de 2005, debido a que se obtuvo una pérdida financiera por la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES FUERTES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. F. 473.321,73), razón por la cual no se determinó el margen de ganancia de este período Fiscal.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA

   ADMINISTRACION TRIBUTARIA MUNICIPAL

   Los Apoderados Judiciales del Municipio Chacao, en el Escrito de Promoción de Pruebas, hicieron valer el contenido del expediente administrativo consignados por ellos, haciendo valer el mérito probatorio de los siguientes documentos:

1. - Oficio No. 1.462/2006, emitido por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

2. - Actas de Requerimiento de fecha 22 de noviembre de 2006, 14 de noviembre de 2006, 15 de junio de 2006, 30 de mayo de 2006 y 02 de mayo de 2006 , emanadas de la Administración Tributaria Municipal mencionada.

3. - Documento Constitutivo - Estatutario de “YOKOMURO CARACAS, C.A.”

4. - Acta Fiscal No. D.A.R.G.F.: 1462-553-2006 de fecha 05 de Diciembre de 2006, emitida por la Dirección de Administración Tributaria Municipal.

6. - Facturas emitidas por DIPROMURO, C.A. a YOKOMURO CARACAS, y por parte de YOKOMURO CARACAS, C.A. a terceros.

7. - Estado Financieros correspondientes a los ejercicios económicos 2000 al 2005.

8. - Resolución Culminatoria del Sumario No. l/242.09.2007 del 28 de septiembre de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

   INFORMES PRESENTADOS POR LA MUNICIPALIDAD

   En la oportunidad de Informes, la representación judicial del Municipio Chacao, rechaza los alegatos formulados por la Recurrente, referidos a que la Administración Tributaria Municipal incurrió en un error en la apreciación de la base imponible para la determinación del impuesto sobre las actividades económicas gravado bajo el Código Grupo VI del Clasificador de Actividades Económicas; con nutridos argumentos, el Fisco Municipal enerva las pretensiones de la recurrente referida a la que su actividad económica efectuada por ella en el Municipio en la comercialización de los vehículos era la de “Comisionista”, asimismo rechaza y contradice el Fisco Municipal las denuncias formuladas por la Recurrente referidas a la existencia de violación de los Principios Confiscatoriedad y Progresividad del Tributo.

   Tal argumento, mediante el cual a juicio de la recurrente, la administración Tributaria no debió incluir dentro de la base imponible, a los efectos de la determinación del Impuesto sobre Actividades Económicas, la totalidad de los ingresos brutos que se obtienen por las ventas efectuadas sino solamente la comisión que supuestamente recibe por la venta de los vehículos, es rechazado por el Fisco Municipal, entre otros con elementos que ponen en evidencia elementos que comprueban, entre otras cosas que la recurrente: (i) Mantiene un inventario para la venta, (ii) no registra ingresos por comisión sino por venta de vehículos (iii) tiene un costo de ventas de vehículos; (iv) emite facturas de IVA a terceros y tiene un contrato que expresamente establece que la contribuyente no opera como comisionista de la casa matriz.

   La Administración Tributaria Municipal, sostuvo además, entre otras cosas:

   Que la sociedad mercantil “YOKOMURO CARACAS, C.A.” debió demostrar su supuesta condición de “comisionista” o intermediario”, al respecto sustentó:

   Omissis: …

   “En el caso bajo análisis, el recurrente pretende tributar, en lo que respecta al Impuesto sobre Actividades Económicas, como lo hacen los comisionistas o mandatarios mercantiles, cuando la realidad es que, tal y como se evidencia del expediente administrativo, la relación entre “YOKOMURO CARACAS, C.A.” y “AMERICAN HONDA MOTOR, Co. Inc” es exclusivamente la de comprador y vendedor, vale decir, el recurrente tiene como actividad mercantil o comercial, entre otras, la venta de vehículos automotores, pero no en calidad de consignatario; por lo que no puede considerarse como comisionista a los efectos del pago del impuesto a las Actividades Económicas…”

   …tal y como quedó demostrado durante la fase probatoria del presente juicio, el contribuyente es considerado como un vendedor independiente ya que no opera bajo la figura de comisionista, debido a que los vehículos vendidos por la misma se encuentran reflejados en el inventario físico de la empresa, es decir, son de su propiedad, ya que realiza la compra a la distribuidora, para luego venderlos...

   Que en cuanto al contrato celebrado entre “AMERICAN HONDA MOTOR, Co., Inc” y “YOKOMURO CARACAS, C.A.” el cual cursa en los folios 598 al 628 del expediente administrativo, impugnaron el mismo, expresando que en nada tiene vinculación con el hecho que la Recurrente de autos sea un comisionista (Concesionario) de “AMERICAN HONDA MOTOR, Co., Inc”

   Al respecto expresaron, entre otras cosas que:

   Omissis:...

   “…en el contrato al que hacemos referencia, celebrado entre “AMERICAN HONDA MOTOR, Co., Inc” y “YOKOMURO CARACAS, C.A.” el cual cursa en los folios 598 al 628 del expediente administrativo…” “YOKOMURO CARACAS, C.A.” se comprometió a sus propias expensas a comprar y revender por su propia cuenta y en su propio nombre los productos AMERICAN HONDA MOTOR, Co., Inc. Tal y como se evidencia en la Cláusula “VIGESIMA PRIMERA” de dicho contrato; y, en el mismo sentido, señala expresamente el referido contrato que la relación existente entre YOKOMURO CARACAS, C.A. y AMERICAN HONDA MOTOR, CO., Inc, no es la de representante o mandatario, sino que actúa por su propia cuenta y su propio riesgo ….”

   Respecto de la experticia contable promovida por la Recurrente en el presente juicio, la representación municipal sostuvo que resulta irrelevante determinar el margen de ganancia del contribuyente, dado que, según indicó:

   Omissis:…

   …Dicha afirmación se fundamenta en que, la base imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas son los ingresos brutos que obtiene una persona por el ejercicio de actividades económicas en jurisdicción de un Municipio, no la ganancia (enriquecimiento neto) que ésta pueda tener, lo cual es objeto del Impuesto sobre la Renta correspondiente a la República…

   INFORMES PRESENTADOS POR LA RECURRENTE

   EL Apoderado de la Recurrente, Abogado J.G.G., en la oportunidad de presentar los Informes en el presente juicio, reitera los alegatos formulados en la oportunidad de ejercer el Recurso Contencioso Tributario que nos ocupa, relativos a la violación de los Principios Fundamentales de Progresividad y No confiscatoriedad Tributarias, previstos en los artículos 316 y 317, respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al pretender cobro de impuestos municipales previstos en la Ordenanza sobre Actividades Económicas, Industria, Comercio y de Índole similar, pretendiendo el Fisco Municipal estimar la base imponible sobre el monto total de las ventas de los vehículos a los consumidores finales y no sobre la base del porcentaje o margen de comercialización, por lo que solicita al Tribunal se declare la nulidad de los actos Administrativos recurridos.

   Al respecto explano que la base imponible para determinar el pago del Tributo, es tomada por la Municipalidad de manera arbitraria, sin tomar en cuenta la capacidad contributiva del destinatario del Tributo.

   Reitera asimismo el alegato sustentado relacionado a su condición de Agente “Comisionista”, derivada de un contrato celebrado y suscrito con la empresa AMERICAN HONDA MOTORS, y que dicho contrato contiene las cláusulas en las que la casa matriz estipula las formas conforme a las cuales la contribuyente va a cumplir con su mandato, el cual es la venta exclusiva de vehículos HONDA, bajo los parámetros de comercialización estipulados por la casa matriz. Y siendo que el concesionario luego de haber realizado todo el procedimiento, bajo los parámetros fijados por la empresa AMERICAN HONDA MOTORS, para la realización de la venta, una vez conseguido el comprador, realiza el traspaso del vehículo de la casa matriz a su nombre o sea, que los vehículos automotores que son vendidos a través del concesionario que representan, una vez vendidos, la concesionaria, en este caso la sociedad mercantil: “YOKOMURO CARACAS, C.A.” a cambio recibe una comisión, porcentaje o margen de comercialización ya preestablecido, por lo cual arguye solo detenta, exhibe y facilita dicha venta.

   Sustenta el Abogado de la Recurrente su alegato de que la verdadera base imponible aplicable a su representada está vinculada a los ingresos obtenidos, porcentajes o márgenes de comercialización que sobre cada venta obtiene como ganancia, toda vez que su actividad económica opera en razón de la colocación en el mercado de los vehículos confinados para tal efecto por la casa matriz.

   OBSERVACIONES A LOS INFORMES DE LA CONTRAPARTE

   PRESENTADOS POR EL FISCO MUNICIPAL

   La Representación Judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, en la oportunidad de presentar las observaciones a los Informes de su contra parte, en cuanto a las argumentaciones formuladas por ésta, referidas a que la Administración Tributaria incurrió en el error de haber apreciado la base imponible para la determinación del impuesto sobre las actividades económicas, según el Clasificador de Actividades Económicas, como “actividad de compra y venta de vehículos” y no la de “Comisionista”, expresó que la aplicación de uno u otro criterio, en el presente caso va depender de que el contribuyente pruebe que se encuentra dentro la situación que plantea, que si la contribuyente había alegado encontrarse en algún supuesto de hecho planteado en alguna Jurisprudencia alegada, concretamente el caso de “Caribe Motors”, sentencia No. 200, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 19 de Febrero de 2004, debió probarlo en el transcurso del p.J..

   Y con la finalidad de demostrar la ausencia de fundamento de los alegatos esgrimidos pro la recurrente, la Representación del Fisco Municipal, rajo a colación variada Jurisprudencia, tanto de los Tribunales Contencioso Tributarios, como de la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo de Justicia.

   CAPITULO II

   PARTE MOTIVA

   En el caso sub examine, la controversia se origina en virtud de que la Alcaldía del Municipio Chacao formuló a la contribuyente de autos “YOKOMURO CARACAS, C.A.” un reparo fiscal y le impuso una multa, al determinar el ente Municipal mediante la Fiscalización efectuada a los fines verificar la sinceridad de las ventas, ingresos y demás actividades económicas que ha venido desarrollando la contribuyente en jurisdicción de ese municipio durante los años gravables 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, y al efectuar dicha Fiscalización, así como del cumplimiento de deberes formales, que existía diferencias entre el Impuesto sobre Actividades Económicas liquidado por la contribuyente y el efectivamente causado, lo que constituyó la comisión de los ilícitos tributarios de omisión de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2002, disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2003, disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2005, de conformidad con el literal d) del artículo 55 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio vigente para el ejercicio fiscal 2002, los artículos 98 y 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, vigente para los ejercicios fiscales auditados, así como de conformidad con lo previsto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario y 37 del Código Penal.

   Según lo determinó la Administración Tributaria Municipal, la contribuyente había declarado como base imponible para la actividad de venta de vehículos, el monto denominado “ganancia bruta en ventas”, que es el resultado de sustraer el monto total de los ingresos brutos obtenidos por la venta de vehículos, el costo de venta de los mismos, señalando la Alcaldía en los Actos Administrativos recurridos que los vehículos vendidos por la contribuyente son parte de su inventario físico, es decir son de su propiedad, debido a que el concesionario realiza la compra a la planta para luego venderlo a un particular o tercero y que los ingresos percibidos por las ventas realizadas son contabilizados en su totalidad en las cuentas de ingresos.

   Contra estas actuaciones de la Administración Tributaria Municipal, la contribuyente ejerció sus defensas, tanto en sede en administrativa, al estar en desacuerdo con el reparo fiscal formulado y la multa impuesta, como ante la sede Jurisdicción en contra la Resoluciones dictadas de la Dirección ejecutiva de Gestión Interna del mencionado Municipio.

   Las defensas ejercidas por la Recurrente, están sustentadas, según sus argumentos, en la existencia de una serie de vicios y lesiones de que adolecen los actos administrativos recurridos, tales como violación de Principios Fundamentales, de orden Constitucional, entre los cuales señaló Principio de Progresividad y No Confiscatoriedad Tributarias, previstos en los artículos 316 y 317, respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que acarrea la Nulidad de los Actos Administrativos recurridos y así solicita sea declarado.

   Arguye la parte Recurrente, para enervar las actuaciones de la Administración Tributaria Municipal, que al haberse tomado en el Acta Fiscal como base imponible del impuesto a las Actividades Económicas el total de los ingresos brutos, la Administración Tributaria Municipal incurrió en un error en la apreciación de la base imponible para la determinación del Impuesto Sobre las Actividades Económicas gravado bajo el Código Grupo VI del Clasificador de Actividades, situando la base imponible sobre el monto total de las ventas de los vehículos a los consumidores finales y no sobre la base del porcentaje o margen de comercialización, sosteniendo que la figura mercantil bajo la cual operaba en el ejercicio de su actividad en el Municipio era la de Compra-venta de vehículos, como “Comisionista”.

   La Administración Tributaria rechaza y contradice a lo largo del juicio la pretensión del la contribuyente, en su argumento de que se le considere como un intermediario (Concesionario) o “comisionista”, sosteniendo que: En primer lugar, la recurrente no demostró durante el presente proceso sus afirmaciones de hecho, referidas a su cualidad o su condición de “comisionista”.- En segundo lugar impugna el Fisco Municipal el sentido que quiere darle la contribuyente al contenido del contrato celebrado entre “AMERICAN HONDA MOTOR, Co.”, Inc y YOKOMURO CARACAS, C.A.” que cursa en el expediente.

   Expresa la representación del Fisco Municipal, que desde el punto de vista legal no está demostrado que en dicho contrato se establezca, sin lugar a dudas, que “la ensambladora” entregue al “concesionario” vehículos para que en su nombre realice la venta y que una vez materializada la venta, la ensambladora le cancelará una comisión a dicho concesionario, sino que por el contrario, en el contrato de marras queda demostrado, en la cláusula 21, que en mismo se desconoce totalmente que el recurrente sea un comisionista, sin perjuicio de inferirse que en nada tienen vinculación más allá que la originada de la compra – venta de vehículos que son ensamblados, fabricados o importados por ella, es decir se corrobora que el negocio principal, según una de las partes (la ensambladora), es la venta de un producto que ella fabrica.

   Que en tal sentido en el caso de autos no proceden las comisiones a las que pretende la recurrente, pues conforme establece los artículos 21, 22 y 23, de la Ordenanza Sobre Actividades Económicas de la Alcaldía del Municipio actuante; la base de cálculo del impuesto se realiza sobre los ingresos brutos obtenidos por el contribuyente, y que por ese concepto no proceden las comisiones percibidas por comisionistas, consignatarios o mandatarios.

   A los fines de resolver la presente controversia, corresponde a esta Sentenciadora dilucidar, conforme a lo planteado en autos del expediente, en primer lugar, si la verdadera naturaleza o condición jurídica de la Sociedad Mercantil “YOKOMURO CARACAS, C.A.” es, tal como ella lo alega, la de “consignataria” o “concesionaria” ó “comisionista” a los fines de establecer la base imponible y determinar cuál es la base de cálculo que debe ser utilizada para determinar el tributo Municipal a cancelar en materia del Impuesto Municipal sobre Patente de Industria y Comercio (Hoy Impuesto a las Actividades Económicas) por la actividad desarrollada en Jurisdicción del Municipio exactor, en consecuencia este Tribunal, podrá decidir sobre los demás aspectos controvertidos en el presente juicio.

   Ahora bien por cuanto la Recurrente solicitó al Tribunal se declare la Nulidad de los actos administrativos recurridos, basando su solicitud de Nulidad en que el Fisco Municipal con su actuación le lesionó Principios Constitucionales, tales como: Principio de Progresividad y No Confiscatoriedad Tributarias, previstos en los artículos 316 y 317, este Tribunal debe decidir previamente sobre las denuncias formuladas y la solicitud de Nulidad de los actos administrativos, considerando este Tribunal que para poder determinar si a la contribuyente se le lesionó tales Principios Constitucionales, debe establecerse previamente si la verdadera naturaleza o condición jurídica de la contribuyente de autos tal como ella lo alega, es la de “consignataria” o “concesionaria” ó “comisionista.

   Para ello debe establecerse si la contribuyente operaba en sus Actividades de venta en el Municipio Chacao bajo la figura de “comisionista”, toda vez que el origen de las denuncias, a juicio de este Tribunal emanan, como se dijo antes, por haber establecido el Municipio la base imponible o base de cálculo para la determinación del tributo Municipal a cancelar en materia del Impuesto a las Actividades Económicas sobre la actividad de compra-venta de vehículos y no de “Comisionista”.

   En Primer lugar, es importante reseñar que ha sido criterio reiterado de nuestro máximo tribunal que los Municipios deben tomar como base de cálculo a los efectos de determinar el Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio (Hoy Impuesto a las Actividades Económicas), en el caso de las empresas que actúas como comisionistas, no el ingreso total que origina la negociación, sino únicamente el monto de la comisión pactada por ser éste el real ingreso bruto de la contribuyente, pero en tal caso el contribuyente que alegare dicha condición de “comisionista”, deberá demostrar efectivamente su condición jurídica de “consignataria”, o “concesionaria”, ó “comisionista”.

   En el caso sub examine sostuvo la Recurrente a los fines de hacer valer su condición de comisionista, que mantiene una relación comercial con la casa Matriz “AMERICAN HONDA MOTORS”, con la que celebró un contrato, que dicha relación comercial va mas allá de la simple compra venta mercantil, ya que la casa Matriz le otorgó una concesión de la marca “HONDA”, que mediante dicho contrato se establecen las condiciones absolutas referentes a la forma en que se va a comercializar los productos bajo esa misma marca, como al funcionamiento diario del concesionario, a sujetarse a todas y cada una de las estipulaciones de comercialización impuestas, entre otras la obligación de vender de forma exclusiva los vehículos de dicha marca en el establecimiento comercial, el precio en que serán vendidos los vehículos, el cual es preestablecido por la casa Matriz, confiriéndole la casa matriz una lista de precios sugeridos en que deben ser vendidos los vehículos en el establecimiento comercial, obligándose a vender los productos del ensamblador o importador de manera exclusiva, al exhibir los logotipos de la marca propiedad del ensamblador y a sujetarse a las condiciones de comercialización impuestas y que finalmente, luego del Concesionario haber realizado todo el procedimiento, sujetado a los parámetros fijados por la empresa “AMERICAN HONDA MOTORS” para la realización de la venta, una vez conseguido el comprador, realiza el traspaso del vehículo de la casa matriz a su nombre para luego traspasar la propiedad al consumidor final; que una vez culminada toda esta operación recibía una comisión de parte de AMERICAN HONDA MOTOR y que es por ello que la verdadera base imponible que le debe ser aplicada como contribuyente es sobre el margen de las comisiones recibidas.

   Al analizar el contrato en cuestión, cursante en la segunda pieza del presente expediente del folio 96 al 123 del expediente, celebrado entre la sociedad mercantil “YOKOMURO CARACAS, C.A.”, a los fines del mencionado contrato denominado “EL AGENTE CONCESIONARIO” y “AMERICAN HONDA MOTOR, Co, Inc, denominado “AHM” y “DEPROMURO, C.A.”, denominada “EL DISTRIBUIDOR”, resalta que fueron pautados términos y condiciones que debe cumplir el AGENTE CONCESIONARIO como contraprestación para la designación como tal, bajo las directrices de “AMERICAN HONDA MOTOR, Co, Inc., vemos que en la cláusula 21 del mismo, se establece que:

   Omissis:…

   Clausula 21

   Staus de EL AGENTE CONCESIONARIO: EL AGENTE CONCESIONARIO llevará a cabo el negocio por su propia cuenta y a su propio riesgo y expensas y en nombre propio, EL AGENTE CONCESIONARIO no será en modo alguno representante o mandatario de AHM o de EL DISTRIBUIDOR y no tendrá autoridad alguna que asumir o para generar ningún tipo de obligaciones a nombre de AHM o de EL DISTRIBUIDOR. Ninguna estipulación de este contrato podrá ser considerada como si constituyera, creara, generara o reconociera de algún otro modo una empresa conjunta, franquicia, acuerdo de constitución de fondo común, sociedad o ente formal de negocio de ningún tipo, y los derechos y las obligaciones de las partes estarán limitados a los establecidos expresamente en el presente Contrato. Nada de lo estipulado en este Contrato será interpretado como si estuviese estableciendo la repartición de ganancias o pérdidas que resulten de los esfuerzos de las partes o como si creara un fideicomiso de cualquier tipo a beneficio de EL AGENTE CONCESIONARIO o como si impusiera deberes fiduciarios a AHM o a EL DISTRIBUIDOR o como si le diera a cualquiera de las partes el poder de dirigir o controlar las actividades diarias de la otra parte. Al cumplir sus obligaciones de conformidad al presente Contrato, cada parte estará actuando como un contratista independiente.

   No hay que escudriñar mucho, para concluir, de la lectura de la cláusula anteriormente transcrita, que mediante el contrato celebrado entre, en este caso la contribuyente de autos “YOKOMURO CARACAS, C.A.”, y a los fines del contrato “EL CONCESIONARIO” y “AMERICAN HONDA MOTORS Co., (AHM) y “DIPROMURO, C.A.”, a los fines del contrato, “EL DISTRIBUIDOR”; la contribuyente de autos “YOKOMURO CARACAS, C.A.” está obligada a cumplir los términos y condiciones del contrato, pero que en ningún caso es mandatario y menos aún comisionista de “AMERICAN HONDA MOTORS Co. (AHM), y cada parte está actuando como contratista independiente, que se excluye la posibilidad de que alguna estipulación del contrato in examine pueda ser considerada como si constituyera, creara, generara o reconociera de algún otro modo una empresa conjunta, franquicia, acuerdo de constitución de fondo común, sociedad o ente formal de negocio de ningún tipo, no está estipulada cláusula alguna de la cual emane la certeza de que la empresa: “AMERICAN HONDA MOTOR Co. Inc, una vez realizada la venta de los vehículos, le pague una comisión o porcentaje por la comercialización de los mismos, lo que contradice lo alegado por la recurrente, quien e ha sostenido durante todo el proceso, que una vez efectuadas por ella las ventas de los vehículos, realiza el traspaso de la casa matriz a su nombre, para luego traspasar la propiedad al consumidor final, a los fines de lograr percibir la comisión.

   Por otra parte la recurrente de autos a tenía la carga de la prueba de su condición como comisionista, mas sin embargo no lo hizo.

   Es cita obligada, a los efectos de concatenar las consideraciones anteriores, efectuadas por este Tribunal, acotar lo que dispone el artículo 376 del Código de Comercio acerca de la figura de “Comisionista”.

   “Artículo 376: “Comisionista es el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente”.

   Luego de lo fundamentado anteriormente, considera este Despacho que en el presente caso la Sociedad Mercantil, no demostró en el su condición de comisionista mercantil de la empresa “AMERICAN HONDA MOTORS Co.”, (AHM) y “DIPROMURO, C.A.”, pues como se analizó, del contrato celebrado entre la contribuyente y la empresa AMERICAN HONDA MOTORS Co., (AHM) y “DIPROMURO, C.A.” no emanan elementos que se puedan valorarse y que demuestren fehacientemente la cualidad que alega la recurrente, para definitivamente declarar que entre ambas partes se pactó la realización de actos relativos a “comisiones” y con ello poder determinar la base de cálculo que debe ser utilizada para determinar el tributo Municipal a cancelar en materia del Impuesto Municipal sobre Patente de Industria y Comercio (Hoy Impuesto a las Actividades Económicas) por la actividad desarrollada en Jurisdicción del Municipio exactor, en base a tales comisiones.

   Tampoco de la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo, ejemplos balances contables, facturas, registros y asientos de contabilidad, estados de de ganancias y pérdidas, en general, en el expediente administrativo, tampoco se comprueba el pago o cancelación de comisiones de “AMERICAN HONDA MOTORS Co.”, (AHM) y “DIPROMURO, C.A.” a la contribuyente de autos por cada vehículo vendido, razón por la cual a juicio de quien aquí decide los alegatos formulados por la recurrente referidos a que opera bajo la figura de comisionista en el Municipio Chacao, es Improcedente. Y ASÍ SE DECLARA.

   Como consecuencia de ello no proceden igualmente las denuncias formuladas por ésta referidas a que se el Municipio Chacao del Estado Miranda, le lesionó Principios fundamentales, tales como el Principio de Progresividad y no Confiscatoriedad previstos en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y está demostrado que la contribuyente en el ejercicio de su actividad de Ventas en jurisdicción del Municipio Chacao, para los años auditados, obtuvo sus ingresos brutos de manera independiente en la actividad de compra - venta de vehículos, todo lo cual se refleja de los estados financieros, facturas de venta, declaración de Impuesto a las ventas, asientos contables, y demás recaudos que conforman el expediente, asimismo la contribuyente no demostró sus alegatos durante el proceso, como por ejemplo, si ella alega que la casa matriz le confirió una lista de precios sugeridos en que debían ser vendidos los vehículos, debió consignar dicha lista de precios, así mismo el monto de las comisiones a que había lugar, o margen de ganancia debía reflejarse en tanto en los Asientos del Libro Diario, Balances, Estados financieros en General. Y ASÍ SE DECLARA.

   Y en cuanto a la experticia contable consignada en el presente juicio, la misma refleja conclusiones sobre los márgenes de ganancia o pérdidas obtenidas por la contribuyente en los ejercicios Fiscales, 2001, 2003, 2004, 205, y que concretamente que “en el período fiscal comprendido entre enero a Diciembre de 2005 la contribuyente reflejó una pérdida financiera; ahora bien, la Información presentada mediante dicho informe no refleja datos relacionados con lo que es el punto controvertido en el presente juicio lo cual es la condición de “comisionista” de la contribuyente . Y ASÍ SE DECLARA.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por la Sociedad Mercantil “YOKOMURO CARACAS, C.A., ampliamente identificada anteriormente, en contra de la Resolución No. 044/2008 de fecha 09 de Abril de 2008, emanada de la Dirección ejecutiva de Gestión Interna del Municipio Chacao del Estado Miranda la cual declaró SIN LUGAR el Recurso Jerárquico interpuesto por la mencionada contribuyente contra la Resolución No. L/242.09.07 de fecha 28 de Septiembre de 2007, la cual a su vez confirmó el Acta Fiscal No. D.A.T.–G.F. No. 1.462-553-2006 de fecha 05 de diciembre de 2006, mediante la cual se formuló a la contribuyente referida un reparo fiscal por el monto de TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS SESENTA MIL OCHENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs. 374.560.085,00). Actualmente TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. F. 374.560,09), de conformidad con el Decreto de Reconvención Monetaria No. 5.229, de fecha 06 de marzo de 2007, y se le impuso una multa a la sociedad de comercio de autos una multa por la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 131.997.636,00), equivalente actualmente, según el Decreto de Reconvención referido, a la cantidad de CIENTO TREINTA Y UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. F. 131.997,94), por la comisión de los ilícitos tributarios de omisión de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2002, disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2003, disminución indebida del ingreso tributario del ejercicio fiscal 2005, de conformidad con el literal d) del artículo 55 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio vigente para el ejercicio fiscal 2002, los artículos 98 y 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, vigente para los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005, así como de conformidad con lo previsto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario 37 del Código Penal. Y ASI SE DECLARA.

   Se ordena la notificación a los ciudadanos: Sindico Procurador, Contralor Municipal, todos del Municipio y al Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria. Líbrense las correspondientes boletas.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las dos y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.) del día veinticinco del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   LA JUEZ SUPLENTE

   Abg. B.E.O.H.

   LA SECRETARIA, ACC.

   Abg. M.J. VASQUEZ R.

   La anterior sentencia sé público en la hora y fecha antes mencionada.

   LA SECRETARIA, ACC.

   Abg. M.J. VASQUEZ R.

   ASUNTO: AP41-U-2008-000300

   BEOH/MJV/geg