Decisión nº PJ0642014000035 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 17 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, diecisiete de marzo de dos mil catorce

203º y 155º

Asunto: VP01-R-2014-000049

Asunto Principal: VP01-L-2013-001316

DEMANDANTE: YOLADIS M.O.N., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 13.894.663 y domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: E.M. y B.R.V.C., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 23.018 y 62.697, respectivamente.

DEMANDADA: AFROS CENTRO DE BELLEZA INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA., sociedad mercantil, inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 22/08/2005, bajo el Tomo 66-A-2005, RM 4TO.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.A.H.U. y L.A.U.V., abogados en ejercicio, inscritos en el Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 188.711 y 128.578, respectivamente.

Motivo: Prestaciones sociales y otros conceptos laborales

Apelante: Parte demandada recurrente.

Asciende ante esta Alzada las actuaciones del expediente contentivo del juicio seguido por la ciudadana YOLADIS M.O.N. contra la sociedad mercantil AFROS CENTRO DE BELLEZA INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA, en virtud del recurso ordinario de apelación, interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha 29 de enero del año 2014, dictada por el Tribunal Séptimo de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue disipada en los siguientes términos: (sic) “PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue la ciudadana YOLADIS M.O.N. en contra de la Sociedad Mercantil AFROS CENTRO DE BELLEZA INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA, ambas partes plenamente identificadas en las actas procesales. SEGUNDO: Se condena a la parte demandada Sociedad Mercantil AFROS CENTRO DE BELLEZA INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA, a pagar a la parte demandante ciudadana YOLADIS M.O.N., la cantidad de CINCUENTA MIL SEISCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 50.608,13), más los conceptos que resulten de las experticias ordenadas. TERCERO: No procede la condenatoria en costas en virtud de la naturaleza parcial del presente fallo.”

Posterior a la decisión señalada en fecha tres (03) de febrero del año 2014, la parte demandada por medio del apoderado judicial el abogado en ejercicio A.H., consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D) diligencia mediante la cual interpone recurso de apelación contra la decisión dictada, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, -en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente se fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia escrita. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por la parte demandada recurrente.

OBJETO DE APELACIÓN

El día seis (06) de marzo del año 2014, fecha fijada por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación, en la cual fue ejercido recurso de apelación por la parte demandada, pasa a señalarse el fundamento denunciado antes este segunda etapa de cognición, bajo los siguientes términos:

Fundamentos de la parte demandada recurrente: En primer lugar ciudadana juez es importante acotar que en la sentencia recurrida existieron muchos vicios, existe el principio de comunidad de la prueba en donde se favorece y se desvirtúa lo que sería la relación laboral, en el caso de las testimoniales evacuadas por los testigos promovidos por la parte demandada se puede evidenciar que aunque no existía un contrato mercantil o un contrato civil que desvirtuara la relación laboral, existieron las testimoniales pues eran lo más idóneo en ese momento, en este caso la relación fue llevada como relación de índole civil y un contrato verbal no existe un contrato escrito, de las testimoniales se pudo evidenciar que no existía un contrato, sin embargo en algunas respuestas de las testimoniales se desvirtúa la relación laboral, debiendo aplicar el test de laboralidad de A.B.. De las testimoniales se desprende que podía tomar las vacaciones cuando quisieran, los uniformes que utiliza.e. pagados por ellas mismas para cuidar su ropa, como no tenían un salario específico, desvirtuando la relación laboral.

Observaciones de la parte demandante: En este procedimiento de prestaciones sociales y otros conceptos laborales la empresa trata de disfrazar lo que es una relación laboral con una relación social, basándose en un supuesto porcentaje que le da a los trabajadores pero no aparece reflejado en ninguna parte. Si fuera cierto lo alegado por la empresa demandada con sacar un recibo de pago reflejando el porcentaje que menciona se evitaría muchos problemas laborales, en la presente demanda existe prestación de un servicio, la remuneración como contraprestación a su servicio, le cancelaban semanalmente (salario básico), ella duró mucho en la empresa, todos se van, ella se mantuvo en la empresa. Solicita sea ratificada la sentencia proferida por la primera instancia.

Una vez concluido el debate oral, esta Juez Superior del Trabajo, dio lectura al dispositivo correspondiente, una vez dictaminado el fallo respectivo, pasa a reproducirse de manera sucinta y breve por escrito la respectiva sentencia en los siguientes términos.

FUNDAMENTOS DEL ESCRITO LIBELAR

Que en fecha 24/10/2005, comenzó a laborar en forma regular e ininterrumpida, de martes a sábado, de 08:00 a.m. a 05:00 p.m., con dos días de descanso en la semana, desempeñando el cargo de manicurista hasta el 16/07/2013, fecha en la cual fue despedida en forma injustificada, laborando por espacio de siete (07) años ocho (08) meses y veintidós (22) días. Que para el momento del despido devengaba un salario diario de Bs. 81,90, es decir, Bs.2.457 mensuales. Que la patronal pagaba un porcentaje sobre lo trabajado de un 20%, que según ella equivaldría al sueldo mínimo y que por lo tanto no tenía derecho a ningún tipo de prestaciones sociales. Que le adeudan los siguientes conceptos: Pre-aviso, por la cantidad de Bs. 2.457,00. Antigüedad, por la cantidad de Bs. 36.855,00. Antigüedad Adicional, por la cantidad de Bs. 982,80. Utilidades, por la cantidad de Bs. 75.348,00. Vacaciones Fraccionadas, por la cantidad de Bs. 819,00. Vacaciones, por la cantidad de Bs. 9.746,10. Días Adicionales, por la cantidad de Bs. 1.719,90. Bono Vacacional, por la cantidad de Bs. 8.599,50. Días Adicionales, por la cantidad de Bs. 573,30. Bonos de Alimentación, por la cantidad de Bs. 148.837,00. Horas Extraordinarias, por la cantidad de Bs. 120.751,72. Que los conceptos reclamados ascienden a la cantidad de Bs. 406.689,32. Que solicita sea condenado los intereses causados por la tardanza en los beneficios laborales, igualmente solicitó la indexación de Ley. Finalmente solicita sea declarada con lugar en sentencia definitiva, con la imposición de las costas procesales.

FUNDAMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Niega, rechaza y contradice todas las afirmaciones fácticas contenidas en la demanda, al igual que las pretensiones que se formularon y el derecho en el que se pretenden fundamentar. Niega, rechaza y contradice que la ciudadana YOLADIS M.O.N., comenzó a prestar sus servicios personales, directos y subordinados para la empresa desde el 24/10/2005. Niega, rechaza y contradice que desempeñara las labores subordinadas, en un horario de trabajo de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 05:00 p.m. devengando como último salario básico mensual la cantidad de Bs. 2.457,00. Niega, rechaza y contradice que en fecha 16/07/2013, fuera despedida injustificadamente de las supuestas prestación de servicio que desempeñaba para la empresa. Niega, rechaza y contradice que la demandante haya mantenido una relación jurídica laboral con la empresa. Que por cuanto la demandante no era trabajadora, la empresa no le adeuda algún concepto de prestaciones sociales. Niega, rechaza y contradice la invocación de la aplicación de los artículos 142, 92, 190, 192 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, artículos 1 y 2 de la Ley de Alimentación, artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación así como los artículos 92 y 93 de a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Niega, rechaza y contradice el pago de los siguientes conceptos: preaviso, antigüedad, antigüedad adicional, utilidades, vacaciones fraccionadas, vacaciones, días adicionales, bono vacacional, días adicionales, bonos de alimentación y horas extraordinarias, los cuales ascienden a la cantidad de Bs. 406.689,32. Niega, rechaza y contradice las pretensiones realizadas por el demandante, por no ser cierto ni en los hechos ni en el derecho que alega tener, por cuanto lo cierto es que el demandante nunca ha laborado para la empresa. Realidad de los hechos. Que la demandante prestaba servicios como manicurista en la empresa y que esa relación no tenia sino un carácter civil. Que la demandante percibía una ganancia que era equivalente a un 70% del monto que resulte de la prestación de sus servicios, y que el otro 30% se le entregaba a la peluquería para cubrir gastos de mantenimientos y la factibilidad del negocio. Que la demandante no estaba sujeta a un horario fijo sino que ella decidía cuando realizar su trabajo sin que esto implicara sanción alguna, asimismo sucedía con las vacaciones donde la misma decidía las fechas que deseaba tomarlas sin que esto exigiera mas consecuencias que la falta de prestación de sus servicios. Que el pago que se les realizaba a la demandante y a todas las personas que prestan sus servicios en la peluquería se realiza de forma semanal y se controla por medio de unos talonarios que cada persona lleva para el control de sus servicios. Que jamás la actora había reclamado el pago de algún concepto, porque siempre conoció la forma de prestación de sus servicios, el cual no constituía una relación laboral sino que se estableció su trabajo en una relación netamente civil. Que la demandante dejó de prestar sus servicios en la peluquería cuando por causas ajenas a la empresa algunas de las personas que allí prestaban sus servicios decidieron independizarse y comenzar un nuevo negocio propio. Que desde ese momento esta se encargó de mal poner a la presidenta de la empresa con los clientes de la peluquería y día a día emitió malos comentarios de la peluquería y del servicio allí prestado, razón por lo que la presidenta de la empresa decidió hablar con ella por los comentarios emitidos lo cual no tomó con agrado, insultó a la presidenta y desde ese momento dejó de prestar sus servicios en la peluquería, encargándose de buscar la manera de realizar todo lo posible para desvirtuar la relación civil que unía a las partes haciéndola parecer una relación laboral. Que existen una serie de contradicciones en el escrito libelar tales como que establece que gana un 20% y que eso ascienden a un monto fijo mensual, lo cual de manera contable no es posible y posteriormente establece que la presidenta le cancelaba eso porque equivaldría al salario mínimo en ese momento. Que no establece en que momento laboró horas extraordinarias y realizó un reclamo que está muy alejado a la realidad cuando solicita el pago de 3932 horas extraordinarias. Que realiza cálculos sobre bonos de alimentación sin tomar en cuenta lo establecido en las leyes y el monto máximo a otorgar según el salario para duplicar el monto a solicitar. Que la demandante en ningún momento se le obligó a utilizar un uniforme sino que entre las personas que prestaban sus servicios algunas veces tomaban la decisión de vestirse del mismo color pero estas vestimentas eran compradas por cada uno, no cumplían un horario fijo sino que podían trabajar mientras estaba abierto el local, que los instrumentos de trabajo pertenecían en su totalidad a la demandante, que no existía régimen sancionatorio alguno y que percibía una ganancia de un 70% que excedía por mucho lo que percibía la empresa. Opone la falta de cualidad del actor para intentar el juicio, ya que no existiendo en auto ningún elemento probatorio que determine que se han configurado los elementos de una relación de trabajo, como son, percepción de salario, la subordinación o dependencia y la ajenidad. Invoca la aplicación del test de laboralidad para evidenciar de manera cabal que la relación que se mantenía con la empresa no constituyó en ningún momento una relación de tipo laboral, tal y como lo ha establecido la Sala de Casación Social en reiteradas ocasiones para los casos similares, asimismo es posible observar que las condiciones de prestación de servicio del actor no se enmarcan en cada uno de los ítems del test mencionado para la comprobación de una relación laboral. Trae a colación sentencia de fecha 23/03/2010 dictada por el Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Casa, caso: L.M.U.C. contra Salón de Peluquería Tamanaco Vip. Finalmente solicita se desestimen la reclamación efectuada, con los pronunciamientos legales ha que hubiere lugar.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Estudiados como han sido tanto el libelo de la demanda, como el escrito de contestación, así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral pública y contradictoria de apelación, se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente:

1-Determinar la naturaleza jurídica de los servicios prestados por la ciudadana de autos YOLADIS M.O.N. a la sociedad mercantil AFROS CENTRO DE BELLEZA INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA y la procedencia o no de las prestaciones sociales peticionadas, en virtud de la calificación de una relación jurídica supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho de Trabajo, la cual depende incuestionablemente del vinculo jurídico que se configure entre las partes, debiendo en este caso en particular desvirtuar la parte demandada la presunción de laboralidad, debido a los términos en los cuales fue contestada la demanda.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

Dentro del proceso, existe procedímentalmente la carga de la prueba, en este sentido, establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

(Negrilla y subrayado nuestro)

Por otra parte; la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado en sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, en lo que respecta a la Inversión de la carga de la prueba, lo siguiente:

Habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

Vista la distribución de la carga probatoria, la carga de la prueba en lo relativo a la naturaleza jurídica de la prestación del servicio, corresponde a la demandada, demostrar lo que se discute en el presente proceso. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1. - Invocó el mérito favorable. Está invocación no es un medio de prueba, sino un deber de aplicación de oficio del Juez, que rige en todo el sistema probatorio. Así se establece.

2. -PRUEBA TESTIMONIALES:

   Promovió las testimoniales juradas de las ciudadanas NALLELIN DAIRE ZAMBRANO, D.M.O. y DUBRASKA DE LOS Á.U.S..

   De la deposición de la ciudadana NALLELIN DAIRE ZAMBRANO, la cual manifestó que conoce a la demandante desde el año 2007. Que la demandante trabajaba en AFROS, y que no sabía el horario de trabajo pero ella a veces iba en la mañana y la atendía ella (la demandante), a veces en la tarde y también la atendía ella (desconoce el horario). Que usaba uniforme en la peluquería. Que no sabía cuanto ganaba la demandante (desconoce la remuneración). Que cuando ella se arreglaba cancelaba lo que le cobraran en la caja y a ella le cancelaba la peluquería. Que no sabía de quien eran los utensilios, creía que eran del salón. En las repreguntas realizadas por la representación judicial de la parte demandada, la misma contestó que iba todas las semanas a la peluquería. Que la mayoría de las veces se arreglaba con la demandante. Que siempre que iba la demandante estaba en la peluquería. Que siempre que iba la ciudadana estaba en la peluquería. Visto por esta Alzada, que la declaración de la testimonial en referencia no ayuda a dilucidar la presente controversia, en consecuencia es desechada del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece.

   De la declaración de la ciudadana D.M.O., manifestó conocer a la demandante. Que la conoce como hace 05 años. Que el horario era de 08:00 a.m. a 5:00 p.m. Que no sabe si usaba uniforme. Que cree que ganaba un salario básico, no tiene conocimiento de eso. Que los utensilios hasta donde ella tiene entendido e.d.e. (de la demandante). En las repreguntas realizadas por la representación judicial de la parte demandada, la misma contestó que la conoce porque se arreglaba con ella. Que siempre que iba ella la conseguía. Que el horario de la peluquería era todos los días de 08:00 a.m. a 05:00 p.m. y que ese era el horario que le tocaba a la demandante. Que entre lo que cabe, se imagina pero no sabe si ella tenía un salario básico, que a veces esos lugares trabajaban por porcentaje pero no sabe si es así o no porque no había hablado de eso con ella. En las preguntas realizadas por el ciudadano Juez, la misma contestó que sabe el horario porque era el horario de la peluquería. Que no puede verificar si era el mismo horario de ella. Visto por esta Alzada, que la declaración de la testimonial en referencia no ayuda a dilucidar la presente controversia, en consecuencia es desechada del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece.

   En cuanto a la declaración de la ciudadana DUBRASKA DE LOS Á.U.S., manifestó conocer a la demandante alrededor de hace 03 años. Que trabajaba ella en AFROS una peluquería. Que el horario era de 08:00 a.m. a 05:00 p.m. corrido. Que la demandante usaba uniforme de la peluquería. Que aproximadamente debió ganar un mínimo o un básico. Que los utensilios eran de la demandante. En las repreguntas realizadas por la representación judicial de la parte demandada, la misma contestó conocer a la demandante por medio de su trabajo, porque laboraba en la peluquería AFROS, como manicurista. Que, ganaba aproximadamente el básico. Que gastaba semanal aproximadamente en instrumentos como Bs. 600 o Bs. 700. Que no todas las semanas gastaban eso. Que el sueldo básico mensual restando los instrumentos era como el sueldo mínimo o un poco más. Que el uniforme lo pagaban ellas pero la peluquería era quien la establecía. Que los instrumentos eran de la demandante. Que le pagaban semanal y el monto de las semanas eran parecidos. Que no ganaba por porcentaje sino un monto fijo, un sueldo básico que a veces era un poquito mas, variaba si iban o no los clientes. En las preguntas realizadas por el ciudadano Juez, la misma contestó laboró en la empresa 3 años, entre los años 2010-2013. Que cuando ella comenzó ya estaba la demandante. Que ella se fue y una semana más estuvo la demandante. Que los montos los establecía la empresa y depende de la afluencia de clientes. Que trabajaban por turnos. Que les pagaban por lo que trabajaban. Que de lo que ellas hicieran les daban como un 60% o un 65% pero era menos porque a ese monto le sacaba el impuesto. Que ella se fue porque quiso surgir, donde esta ahora gana mas. Que sino iba a trabajar no devengaba nada porque no trabajaban. Que la sancionaban si llegaba 5 minutos tarde o sino cumplía el horario. Que trabajaba de lunes a sábado, con un día libre. Que trabajaba cinco días como la demandante. Que en una semana ganaba Bs. 500. Que si en la semana laboró solo 3 días, le pagaban sólo por los tres días laborados, y por lo que hacían en esos días. Que no tenía un salario base. Que ella devengaba como un sueldo pero si se enfermaba una semana no ganaba nada. Que ellas misma se surtían sus materiales sino tenían dinero podían pedir un adelanto a la peluquería. Visto por esta Alzada, que la declaración de la testimonial en referencia no ayuda a dilucidar la presente controversia, en consecuencia es desechada del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece.

   PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA

   SOCIEDAD MERCANTIL AFROS

   CENTRO DE BELLEZA INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA.

1. -PRUEBA TESTIMONIALES:

   Promovió las testimoniales juradas de las ciudadanas L.C.H.L., M.C.R.G., A.E.O.S. y YURIETA NIVUA E.V..

   De la ciudadana L.C.H.L., la cual manifestó que ella es peluquera en AFROS. Que conoce a la demandante porque fueron compañeras de trabajo. Que las peluqueras 60% y las manicurista ganan el 70%. Que el uniforme era comprado por ellas. Que cumplen el horario para beneficio de ellas porque ganan lo que trabajan. Que percibe semanal Bs. 2.500,oo a Bs. 3.000,oo en ganancia. En las repreguntas realizadas por la representación judicial de la parte actora, la misma contestó que los utensilios son de ellas. Que sus utensilios no se desgastan tan rápido como los de una manicurista. Que los tintes los pone la peluquería o los pone el cliente. Que conoce a los dueños de la peluquería. Que la relación con la dueña de la empresa es laboral, del trabajador al empleador. Que tiene como cinco años laborando para la empresa. Que la hidratación no se le cobra porque las ponen los clientes, cuando los pone los clientes solo se cobra la aplicación. Visto por esta Alzada, que la declaración de la testimonial en referencia no ayuda a dilucidar la presente controversia, en consecuencia es desechada del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece.

   En cuanto a la declaración de la ciudadana M.C.R.G., manifestó que presta sus servicios para AFROS porque es manicurista. Que tiene un año laborando y gana el 70% de lo que hace. Que los instrumentos los compra ella y son de su uso personal. Que semanalmente gana más de sueldo mínimo. Que a veces hay semanas bajas, gana entre Bs. 700, Bs. 800 y a veces llega a los Bs. 2000 semanal. Que ella entra a las 8:00 a.m. y sale a las 05:00 p.m. Que si tiene que hacer alguna diligencia ella pide permiso y sale. Que el horario de la peluquería es de 6:30 a.m. a 5:00p.m. En las repreguntas realizadas por la representación judicial de la parte actora, la misma contestó que existe otra sucursal a parte de la que esta frente a la de centro de idiomas. Que la anterior testigo trabaja en la otra sucursal pero para la misma peluquería. En las preguntas realizadas por el ciudadano Juez, la misma contestó que cuando ella comenzó estaba laborando la demandante y era manicurista. Que no sabe cual era el salario de la demandante. Que el monto que devengaba dependía de la clientela que entre al salón. Que el salario de la demandante era calculado igual que ella, que dependía de la clientela que entrara al salón. Que así son todos los salones. Que ellas son 3 manicurista y si entran 3 clientes es uno para cada una, que si entra 1 cliente le toca la que este de turno sino entra más las demás no trabajan ese día. Que las manicurista pueden atender a sus clientes exclusivos. Que el cliente por manos y pies paga Bs. 200 de esos el 70% es de ella, que así es igual con la señora Yoladis. Que ella no sabe porque dejó de prestar servicio. Que el horario era de 08:00 a 05:00 p.m. Que la hora de almuerzo era de una hora aproximadamente. Que el salario variaba porque ganaba depende de los servicios que hacia. Que si en una semana no atendía algún cliente no gana nada. Que si ella no trabajaba no ganaba nada. Visto por esta Alzada, que la declaración de la testimonial en referencia arroja elementos relacionados con el vínculo que unió a las partes, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio a los fines de dilucidar la presente controversia. Así se establece.

   De la declaración de la ciudadana A.E.O.S., manifestó que prestó el servicio de manicurista en la peluquería AFROS. Que los instrumentos que utilizan son de ellas. Que el uniforme lo colocan ellas. Que no le exigen algún uniforme ni tampoco alguna disciplina porque son empleados independientes. Que le pagaban dependiendo de la semana. Que ganaba el 70% de lo que hacía en la semana. Que a veces ganaba Bs. 1.400,00 o Bs. 1.800,00, a veces pasa los Bs. 2.000,00 dependiendo de la semana. Que conoce a la demandante poco. Que no sabía cual era la afluencia de sus clientes porque trabajo poco al lado de ella. En las repreguntas realizadas por la representación judicial de la parte actora, la misma contestó que su jefe inmediato era la encargada, llamaban Toti en ese entonces. Que la encargada era la llevaba el control de las que van trabajando. Que el turno no podía ser alterado por la voluntad de la encargada. En las preguntas realizadas por el ciudadano Juez, la misma contestó que el horario de la peluquería era de 08:00 a.m. a 05:00 p.m. Que ella trabaja en ese horario, pero no le exigían cumplirlo. Que ella a veces se iba más temprano, como podía llegar mas tarde, que ese era el horario de la peluquería. Visto por esta Alzada, que la declaración de la testimonial en referencia no ayuda a dilucidar la presente controversia, en consecuencia es desechada del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece.

   En cuanto a la declaración de la ciudadana YURIETA NIVUA E.V., manifestó que trabaja en AFROS como encargada. Que conoció a la demandante. Que trabajó en la peluquería cuando ella estaba. Que ella se encargaba de los pagos de la peluquería. Que los pagos semanales ascendían a Bs. 1.400,00, Bs. 2.000,00, que eso variaba cada semana. Que los instrumentos eran de la demandante. Que no la devolvían si llegaban tarde. Que la demandante tenía bastante clientela. Que ellas cobran dependiendo del trabajo del día. Que el control del pago es por unos tickets. En las repreguntas realizadas por la representación judicial de la parte actora, la misma contestó que ella trabaja en la peluquería ubicada en Indio Mara y trabajo también en la peluquería de 5 julio. Que ha trabajado en las dos. Que ella gana sueldo mínimo porque es empleada y tiene todos sus beneficios. Que cuando la demandante dejó de trabajar ella se encontraba en la peluquería de Indio Mara pero la rotaba. En las preguntas realizadas por el ciudadano Juez, la misma contestó que la demandante esta en la de 5 de julio y ella también estaba en esa hasta el año pasado. Que no sabe porque dejó de prestar servicios la demandante. Que el porcentaje del pago lo establecen las peluquerías pero lo convienen las partes. Que cuando las van a emplear les dicen como es y ellas los aceptan, pero la norma en sí es de todas las peluquerías. Que si la demandante faltaba su pago variaba porque cobra dependiendo de lo que hagan en el día. Que la demandante no tiene un salario base ni fijo. Que sino iba una semana no ganaban nada. Que la peluquería no tomaba acciones contra quien no trabajaba una semana, que si iban la siguiente semana trabajaban normal. Que el horario de las manicurista es de 08:00 a.m. a 05:00 p.m. o 06:00 p.m., dependiendo si tiene clientela. Que el horario de 08:00 a.m. a 05:00 p.m. es el de la peluquería no se podían quedar hasta muy tarde. Que si la demandante quería se iba siempre que se pusiera de acuerdo con el cliente y con la encargada para darle parte al dueño de que ella se iba. Que ella tiene 8 años trabajando para la empresa y conociendo a la demandante casi el mismo tiempo. Que les dan una semana de vacaciones porque en diciembre había mucho trabajo. Que no le daban alguna bonificación en el mes de diciembre porque son empleados independientes, en ese mes es donde ganaban más. Visto por esta Alzada, que la declaración de la testimonial en referencia no ayuda a dilucidar la presente controversia, en consecuencia es desechada del acervo probatorio que conforma la presente causa. Así se establece.

2. - PRUEBA DE INFORME:

   2.1.- Solicitó se oficiara al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a los fines que informen lo solicitado en el escrito de promoción de prueba de la parte demandada. A tal efecto, al constatarse que hasta la presente fecha no rielan en el presente asunto las resultas de las mismas y aunado al desistimiento manifestado por el promovente en la Audiencia de Juicio, este Tribunal no emite pronunciamiento alguno. Así se establece.-

3. - PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL:

   Con respecto a lo solicitado, el Tribunal de Juicio en auto de admisión de prueba de fecha 25/11/2013, se pronunció en lo que se refiere a dicho punto, inadmitiendo la misma, en consecuencia no existe material sobre el cual pronunciarse. Así se establece.-

   El Juez A-quo hizo uso de las facultades que establece el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando la declaración de parte de la accionante señalando lo siguiente:

   Manifestó que comenzó el 23/10/2005 en la peluquería AFROS desde que quedaba al lado de Dorsay frente al Seniat. Que cuando demolieron el centro comercial mudaron la peluquería y ella se fue con ellos. Que allí laboró 7 años hasta el 16/07/2013. Que ese día se quedó hasta las 06:00 p.m. Que no fue el día lunes porque fue su día libre y cuando fue el martes 16 de junio a laborar estando con una cliente hasta mas o menos 06:30 p.m. – 07:00 p.m. la cliente le dijo que le iba a dar la cola pero la encargada le dijo que no se podía ir porque le tenía que darle una información, la cliente se va y ella se quedó con la encargada M.E., quien le dijo que la dueña le dejó dicho que hasta hoy trabajaba allí porque a ella le dijeron que no se sentía a gusto en la peluquería, que agarrara sus cosas y se fuera y que si tenía alguna duda que llamara a la dueña o que fuera a donde quisiera. Que se quedó sorprendida porque ella no había hecho nada y venía de un día libre. Que si le dicho a la dueña que ella no se sentía a gusto su deber era decirle que no fuera a trabajar o vente para hablar como personas adultas que son. Que la dueña no le dio la cara pero ella la llamo y le dijo que le dijeron que no se sentía a gusto y es mejor que se fuera pero eso no le pareció justo porque tiene 7 años con la peluquería, que han entrado varias manicurista y la única que le ha durado era ella. Que no sabe si ella tenía rabia porque se le fueron 5 empleados viejos y la única que le quedó fue ella dando la talla. Que le pagaban dependiendo de lo que ella hiciera. Que prácticamente era un sueldo básico no sacaba más de Bs. 1.000,00, sacaba Bs. 500,00, Bs. 300,00 a veces no hacía nada porque no llegaban clientes. Que los utensilios e.d.e. porque ella los compraba. Que el horario era de 08:00a.m., a 05:00 p.m. y era obligado cumplirlo. Que si tenía justificación para faltar debía mostrarla. Que si iba al médico debía regresar a la peluquería. Que si faltaba una semana la regañaban. Que si tenían uniforme y era obligatorio usarlo. Que si tenían el uniforme sucio la regañaban y le decían que se fueran porque cargaba el uniforme sucio. Que si llevaba sandalias no la dejaban pasar, tenía que ser zapatos cerrados, pantalón negro, camisa mostaza o zapote. Que el uniforme lo pagaban ella pero era obligado el uso del uniforme. Visto por este tribunal de alzada, que los dichos de la accionante no se contradicen entre sí, en consecuencia son valorados en el presente asunto a los fines de dilucidar la controversia aquí planteada. Así se establece.

   Como colorario de lo anterior es menester para estar Alzada traer a colación parte del extracto de la sentencia emanada de nuestro M.T.S.d.J.S.S. con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ. En el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales sigue el ciudadano N.M.M., contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA I.N.C.E., de fecha veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil nueve, con respecto a la declaración de parte que dejó establecido lo siguiente:

   En tal sentido, se ha verificado de las actas del expediente, que en efecto, el Juez A quo de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que se refiere a la declaración de parte, interrogó en la respectiva audiencia a la parte demandante.

   Siendo ello así, cabe destacar, que la declaración de parte incluida en el Título VI, Capítulo IX de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es un mecanismo de uso procesal que si bien es facultativo y exclusivo del Juez, éste tiene su importancia cuando a través de las preguntas y repreguntas que se formulen a cualquiera de las partes en contienda sobre los hechos controvertidos, las respuestas impliquen una confesión respecto a la prestación del servicio. En el presente caso, la parte demandada recurrente sostiene que con la declaración de parte rendida por la contraria quedó demostrado el carácter de trabajador de confianza a través del resumen de preguntas y respuestas efectuadas por el Juez de Juicio y que si el Juez Superior hubiera analizado, habría determinado que efectivamente era un trabajador de confianza por tanto improcedentes las reclamaciones basadas en la Convención Colectiva del INCE, conforme lo establece la cláusula 2.

   Así las cosas, esta Sala, luego de una repetida lectura del contenido inserto en la recurrida, ha observado que ciertamente el tribunal de Alzada silencia la declaración rendida por ante el Juez a quo, con lo cual se materializa el vicio de inmotivación por silencio de prueba, y se impide el control de la legalidad del fallo; infringiéndose así, el contenido del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 12 ibídem. Así se establece. (Subrayado del Tribunal)

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Analizados como han sido los alegatos expuestos por las partes en el presente asunto,- en la audiencia de apelación- la cual se encuentra fundamentada en una (01) sola delación a saber, por parte de la demandada - quien es el único recurrente - pasa este Tribunal de Alzada a examinar lo denunciado ante esta segunda etapa de cognición, realizándolo bajo los siguientes términos:

   1-Determinar la naturaleza jurídica de los servicios prestados por la ciudadana de autos YOLADIS M.O.N. a la sociedad mercantil AFROS CENTRO DE BELLEZA INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA y la procedencia o no de las prestaciones sociales peticionadas, en virtud de la calificación de una relación jurídica supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho de Trabajo, la cual depende inconcusamente del vinculo jurídico que se configure entre las partes, debiendo en este caso en particular desvirtuar la parte demandada la presunción de laboralidad, debido a los términos en los cuales fue contestada la demanda.

   Ahora bien, esta Alzada realizando una sentencia pedagógica y formativa realiza las siguientes consideraciones:

   Uno de los puntos centrales del Derecho Laboral ha sido la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras.

   Tal preocupación se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales se ha advertido lo siguiente: Son serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 28 de mayo del año 2002).

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, una vez establecida la prestación personal del servicio surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación.

   Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo. Nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, como una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

   La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

   Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

   Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, sino que perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

   De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

   Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

   Así las cosas, en el presente asunto, la carga de la prueba en lo relativo a la naturaleza jurídica de la prestación del servicio, corresponde a la parte demandada, por cuanto negó que la relación fuera laboral en su contestación adjudicándola como una relación civil. Ahora bien, estando reconocida la prestación del servicio se aplica la presunción de laboralidad del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, para luego examinar de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo si la presunción de existencia de la relación de trabajo fue desvirtuada por las pruebas del proceso, para establecer que la naturaleza jurídica entre las partes era de otra índole y no laboral.

   En este sentido cabria preguntarse ¿De que dependerá la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de la aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo?

   Y al respecto se señala lo siguiente: Uno de los temas de mayor trascendencia que corresponde afrontar a los tribunales con competencia laboral, es el concerniente a la determinación de las modalidades de prestación de servicios personales que deben estimarse sometidas al ámbito material de aplicación del Derecho del Trabajo, esto es, si esas interacciones han de valorarse como relaciones de trabajo o, por el contrario, excluidas del alcance de la mencionada disciplina.

   Debiéndose delimitar los elementos que conforman la relación de trabajo, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicios efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras.

   Por su parte; el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo relativo a la PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD indicando lo siguiente:

   se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba

   .

   En este marco de argumentaciones legales, es menester señalar que existen cinco (05) elementos que configuran claramente el concepto de trabajador:

   a- Quien realiza el trabajo: Debe tratarse de una persona natural y no jurídica. Una compañía anónima, por ejemplo, no puede ser considerada trabajador

   b- Clase de trabajo: La persona se considerará trabajador por la realización de cualquier trabajo lícito, sea éste de la naturaleza que sea.

   c- Por cuenta de quien realiza el trabajo: Es éste otro elemento que debe integrar el concepto de trabajador. Una persona para ser considerada trabajador, deberá estar realizando alguna labor por cuenta ajena.

   d- Razón de subordinación: La persona que realiza una labor, debe estar bajo la dependencia de otro. Se podría decir, que el elemento de “subordinación” es el determinante para considerar a una persona como trabajador.

   e- Remuneración: Es la retribución por haber prestado un servicio bajo subordinación y por cuenta de otro.

   En base a la jurisprudencia patria, y de las decisiones de vieja data de fecha 18 de diciembre del año 2000, en el caso N.S. contra Distribuidora de Productos Proderma Cosméticos, S.R.L., ratificando las sentencias de fechas 16 de marzo del año 2000 y 28 de mayo del año 2002; de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, relacionada al caso bajo análisis, destacándose lo siguiente:

   “Ahora bien, con respecto a la presunción jurídica contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala en sentencia N.º 26 del 9 de marzo de 2000, caso C.L.D.C.B. contra Seguros la Metropolitana, S.A., estableció lo siguiente:

   “Ahora bien, es importante destacar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente expresa:

   Se presumirá la existencia de la relación trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

   .

   La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, ha expresado:

   Puede definirse la relación de trabajo, ‘como la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le da nacimiento’ (…) otra definición bastante descriptiva es la que hace Mario de la Cueva, quien afirma que la relación de trabajo ‘es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un estatuto objetivo‘. La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo. La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por razones de orden ético o de interés social por prestación de servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo (Art. 65 LOT) o por la existencia de un contrato distinto de prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta que deberá hacerse, aún cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza

   . (Bernardoni, Bustamante, Carvallo, Díaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas, 1999, pp. 69 y 70) (El subrayado es de la Sala). Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, también la Jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado: “De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley. En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente: ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’. De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal. La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público. Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación.”

   Por su parte; en sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:

   …Así, cabe destacar de los avances jurisprudenciales sub iudice, un importante elemento, el cual, y en el marco de la prestación personal de servicio constitutiva de la presunción de existencia de la relación de trabajo, resulta indispensable. Tal elemento o condición que se integra en la propia prestación de servicio, se encuentra fundado en el sentido de que esta (la prestación personal de servicio), debe percibirla un sujeto, a entender, una persona natural o jurídica. Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida. Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo. Ciertamente, para que pueda entenderse a una relación jurídica de naturaleza laboral, es necesario como hemos relatado, la preexistencia de una prestación personal de servicio, la cual evidentemente ejecutará el trabajador, y del otro extremo naturalmente estará quien reciba dicha ejecución (patrono). Sin duda alguna, de no haber quien reciba la prestación personal del servicio, absurdo sería sostenerse la existencia de algún vinculo jurídico de naturaleza laboral, aun más, cuando pese a evidenciarse la materialización de dicha prestación personal de servicio y de alguien quien la reciba, la consecuencia es el establecimiento de una presunción que podrá ser desvirtuada al demostrarse la inexistencia de los restantes elementos que la integran, a saber, labor por cuenta ajena, subordinación y salario. Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio, cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extralaboral. Sin embargo, la legislación laboral, como la aplicación judicial y jurisprudencial en los casos litigiosos concretos, ha solventado de alguna manera la problemática, insertando un sistema de presunciones e indicios de laboralidad para facilitar tal misión de indagación. Ya la Sala, en la propia decisión de fecha 16 de marzo de 2000 (Félix R.R. y otros contra Polar S.A. -Diposa-), ilustró con relación al conjunto de presunciones legales dirigidas a la protección del status trabajador, en el tenor siguiente: “A fin de determinar la existencia de una relación de trabajo el legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario, por política procesal, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, quien es el débil jurídico en la relación obrero-patronal, en consideración, además del hecho generalmente aceptado, de que es el patrón la persona que tiene en su poder la posibilidad de probar muchos, sino todos los extremos que normalmente deben concurrir para determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre este conjunto de presunciones legales se encuentran las establecidas en los artículos 65, 66, 129 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, entre otras, y su finalidad es revertir dentro y fuera de juicio, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación. Por estos motivos dispone el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicio a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral,” presunción legal ésta que permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido, la prestación de un servicio personal, establecer un hecho desconocido, la existencia de una relación de trabajo. (Subrayado de la Sala).Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relación jurídica en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono. La anterior reflexión nos permite entender, el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial bajo el cual, corresponde a quien se abroga la condición de trabajador, demostrar (probar) la ejecución personal de un servicio para otro, el cual lo recibe. Esta Sala de Casación Social en la comentada sentencia del 16 de marzo del año 2000, abundó sobre lo referido, afianzando la obligación del pretendido trabajador en probar la prestación de un servicio personal a un sujeto determinado. Solo cumpliéndose con dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta el servicio y el que lo recibe, salvedad hecha de la posibilidad de desvirtuar la supuesta vinculación laboral dada la inexistencia de alguno de sus elementos constitutivos, pero que en todo caso corresponderá al sugerido patrono demostrarlo. (Subrayado y negrillas de este Tribunal).

   En esta marco de argumentaciones, se establece que los elementos del contrato de trabajo son: 1.- Prestación de servicio; 2.- Remuneración, subordinación y ajenidad.

   - Prestación de Servicio: se refiere a la labor para la cual el trabajador ha sido contratado, y a falta de indicación, cualquiera que sea compatible con su habilidad, conocimientos y experiencia; y siempre que no constituya una lesión a su seguridad personal, y que no signifique exposición indebida a riesgo en el trabajo; el trabajador puede negarse a ejecutar una labor que implique una actividad riesgosa sin recibir entrenamiento adecuado.

   - Remuneración: esta puede ser pactada libremente por las partes o puede ser fijada unilateralmente por el patrono, siempre que no viole los límites de salario mínimo. El derecho a la remuneración constituye una presunción iuris et de iuris pues todo trabajo es remunerado; no es posible probar en contrario nada al respecto. A excepción de los trabajos caritativos y los pasantes.

   -Subordinación: Es uno de los conceptos más polémicos como elemento de la relación de trabajo, porque la subordinación entendida como sometimiento del trabajador a las ordenes e instrucciones que le imparte cada día el empleador o su representante sobre la forma de prestación del servicio tuvo perfecta cabida y explicación en las primeras etapas el capitalismo, cuando en trabajador estaba sometido a la vigilancia y la dirección continua del empleador; pero, en la economía moderna cuando el trabajador ha adquirido importantes niveles de formación y adiestramiento, la subordinación ha quedado reducida a la simple posibilidad de que en cierto momento el empleador pueda imprimir una cierta dirección a la labor que ejecuta el trabajador.

   La subordinación ha sido tradicionalmente dividida en 2 categorías: Subordinación jurídica: entendida como la posibilidad que tiene el patrono de dar ordenes y/o instrucciones al trabajador; Subordinación económica: que deriva de la necesidad que tiene el trabajador de la remuneración, pues depende de ella como medio de subsistencia.

   La expresión “por cuenta ajena”, o ajenidad, como elemento característico del vínculo laboral, ha sido objeto de múltiples estudios tanto por la doctrina como por la jurisprudencia del alto Tribunal.

   Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia número 702 de fecha 27 de abril del año 2006 (caso: F.J.Q.P., contra sociedad mercantil Cervecería Regional C.A.) estableció:

   …La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.

   Por lo general todos los contratos prestacionales contienen la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico, de tal manera que la dependencia no puede continuar considerándose el eje central y casi exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral.

   Pero entiéndase, que no por ello disipa su pertinencia, perdura como elemento indubitable en la estructura de la relación laboral pero debe complementarse con otros elementos y nuevos criterios.

   De esto surge la utilidad de la ajenidad como elemento calificador de las relaciones enmarcadas en el Derecho del Trabajo, la cual viene a suplir las inconsistencias que presenta la dependencia como eje medular de la relación laboral.

   Cuando quien presta el servicio se inserta dentro de un sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona, dueña de los factores de producción, que asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto, obligándose a retribuir la prestación recibida; es lógico justificar que este ajeno adquiera la potestad de organizar y dirigir el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es precisamente en este estado cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, como una emanación de la misma. De modo que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

   Todas las conclusiones expuestas por esta Sala resultan encauzadas a la aplicación de un sistema que la doctrina ha denominado indistintamente ‘test de dependencia o examen de indicios’…

   En este orden de ideas, A.S.B. en el Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22 señaló que el test de dependencia es una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quienes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.

   A tal efecto, existe una lista de criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe, propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   1. Forma de determinar el trabajo;

   2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo;

   3. Forma de efectuarse el pago;

   4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario;

   5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria;

   6. Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria.

      Adicionalmente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha incorporado a los criterios arriba presentados, los siguientes señalamientos:

   1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

   2. De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

   4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

      De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.

      Del criterio jurisprudencial expuesto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia igualmente señaló que la dependencia y subordinación está presente en todos los contratos prestacionales -civiles, laborales y mercantiles- con la finalidad de garantizar el cumplimiento del objeto o negocio jurídico pactado; de tal modo que la dependencia no debe considerarse el punto exclusivo para calificar una relación como de naturaleza laboral, por lo que a la luz de las nuevas tendencias jurisprudenciales proteccionistas del hecho social trabajo, surge la ajenidad como fuente disipadora de las dudas que presenta la dependencia como eje central de la relación laboral.

      Es por eso, que existe ajenidad cuando quien presta el servicio personal -trabajador- se hace parte del sistema de producción, añadiendo valor al producto que resulta de ese sistema, el cual pertenece a otra persona -patrono-, dueña de los factores de producción quien asume los riesgos del proceso productivo y de la colocación del producto -ajenidad-, obligándose a retribuir la prestación recibida -remuneración-, por tanto, ese ajeno organiza y dirige el mecanismo para la obtención de tales frutos, y es justo allí cuando la dependencia o subordinación se integra al concepto de ajenidad, coligiendo así que el trabajo dependiente deriva del hecho de prestar un servicio por cuenta de otro.

      Cabe señalar; que para determinar si existe o no relación laboral, la jurisprudencia ha establecido como presupuestos o requisitos, aplicar el llamado TEST DE LABORALIDAD, en base a los estudios adelantados por la Organización Internacional del Trabajo, con ocasión del proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que fuere cometido al examen de su conferencia, en las sesiones correspondientes a los años 1997 y 1998, y son los siguientes:

      A.- FORMA DE DETERMINAR EL TRABAJO: La ciudadana Yoladis M.O.N., se desempeño como manicurista para la sociedad mercantil AFROS, C.A., quedando admitido entre ambas partes la prestación del servicio.

      B.- TIEMPO DE TRABAJO Y OTRAS CONDICIONES DE TRABAJO: cumplía un horario de trabajo de martes a sábado de 08:00 a.m., a 05:00 p.m., con dos días de descanso a la semana.

      C.- FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO: el pago era realizado de manera semanal bajo la modalidad de porcentaje por cliente atendido.

      D.- TRABAJO PERSONAL, SUPERVISIÓN Y CONTROL DISCIPLINARIO: La accionante de autos señala que se encontraba subordinado y controlada de manera disciplinaria por la demandada, hecho este que no se observa desvirtuado por la empresa demandada.

      E.- INVERSIONES, SUMINISTRO DE HERRAMIENTAS, MATERIALES Y MAQUINARIA DE TRABAJO: Al trabajar dentro de las instalaciones de la empresa, la accionante de auto como manicurista llevaba todo los implementos de trabajo.

      F.- ASUNCIÓN DE GANANCIAS O PÉRDIDAS POR LA PERSONA QUE EJECUTA EL TRABAJO O PRESTA EL SERVICIO, LA REGULARIDAD DEL TRABAJO, LA EXCLUSIVIDAD Y NO PARA LA USUARIA: No se demuestra en las actas procesales que la accionante tuviera perdidas al ejecutar la labor.

      G.- LA NATURALEZA DEL PRETENDIDO PATRONO: La empresa era una peluquería y se encargaba de la venta de bienes y servicio para tratamientos de belleza corporales y faciales, peluquería para damas, caballeros y niños, peinado general, lavado, cortes y secado de cabello, aplicar tintes, manicure y pedicure, depilaciones en general, masajes, maquillaje facial y corporal.

      H.- DE TRATARSE DE UNA PERSONA JURÍDICA, EXAMINAR SU CONSTITUCIÓN, OBJETO SOCIAL, SI ES FUNCIONALMENTE OPERATIVA, SI CUMPLE CON CARGAS IMPOSITIVAS, REALIZA RETENCIONES LEGALES, LLEVA LIBROS DE CONTABILIDAD. No se observa en las actas procesales que el accionante de autos posee un registro de comercio.

      1. PROPIEDADES DE LOS BIENES E INSUMOS CON LOS CUALES SE VERIFICA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS: La prestación del servicio era con bienes e insumos de la empresa como la silla el espacio físico, la demandante suministraba los implementos para hacer el manicure.

      J.- LA NATURALEZA Y QUANTUM DE LA CONTRAPRESTACIÓN RECIBIDA POR EL SERVICIO: No se observan los pagos realizado como contraprestación de servicio, ni pagos realizados por una índole de tipo civil (como alegan) ni pagos de ninguna naturaleza, ya que el accionante señala que se le cancelaba de forma efectiva.

      K.- AQUELLOS PROPIOS DE LA PRESTACIÓN DE UN SERVICIO POR CUENTA AJENA. No se demostraron en actas.

      Para abundamiento de esta motiva, se expresa que M.A.O., citado en el texto intitulado “Las fronteras del Derecho del Trabajo”, indica que el objeto del Derecho del Trabajo será aquel que debe ser ejecutado por el ser humano por lo que debe ser merecedor de la tutela normativa destinada a garantizar la preservación de su vida, salud y dignidad con ocasión de la prestación personal de servicios por cuenta y bajo dependencia de otro; que sea prestado libremente, es decir, que el trabajo tutelado por el Derecho laboral debe derivar de un acto voluntario del trabajador; al margen de coacción inmediata que cercene la opción contraria; que sea productivo, en el sentido de resultar idóneo para procurarle a quien lo ejecuta los medios requeridos para su subsistencia, esto es “aquel a través del cual se provee el hombre de los medios materiales o bienes económicos que precisa para subsistir, siendo indiferente (…) que el fruto directo de su trabajo sea un bien consumible directamente o uno que sirva para procurarse otros directamente consumibles, un bien que resulte de su trabajo singular o de su trabajo cooperativo.

      De lo antes esgrimido; se puede concluir que la empresa demandada no logró con los medios probatorios traídos a las actas procesales ni con las testimoniales evacuadas en la oportunidad de la audiencia de juicio, desvirtuar la presunción de laboralidad, siendo carga probatoria en el presente asunto de la accionanda, en virtud de los términos como dio contestación a la demanda, donde admite la prestación de un servicio pero de índole civil. Necesariamente declara este Tribunal de Alzada, la existencia de un vínculo de índole laboral, por cuanto la accionada no demostró en el devenir del proceso que la relación que mantuvo con el accionante fue de índole civil, conclusión al cual arribo esta Tribunal de Alzada, dado que la empresa alego que la relación que existió fue civil, en consecuencia, la carga de la prueba se invierte y debe la demandada demostrar esa relación y no lo hizo, en virtud de lo expuesto debe considerarse la presunción de laboralidad entre la ciudadana YOLADIS M.O.N. contra la sociedad mercantil AFROS CENTRO DE BELLEZA INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA. Así se decide.

      Así las cosas, una vez analizado el punto objeto de apelación en el presente asunto, denunciado en esta Superioridad, y resuelto por ante esta Instancia, debe necesariamente atenderse a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.

      Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado, o principio de la non reformatio in peius.

      Así, cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no puede conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

      De tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, en consecuencia de lo cual, los puntos no apelados quedan ejecutoriados y firmes por haber pasado en autoridad de cosa juzgada (cfr CSJ, Sent. 3-11-92, en P.T., O.: ob.cit. N° 11, p. 240-241)

      Así pues, en el caso concreto, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido con motivo de la sentencia de primer grado -tantum devoluntum quantum appelatum- no es menos cierto que, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso.

      La parte demandada, apeló sólo respecto a las defensas de fondo alegadas en la contestación, las cuales ratificó en dicha oportunidad, que se refieren a la inadmisibilidad de la acción y a la prescripción de la acción, guardando silencio sobre la indemnización por daño moral a la cual había sido condenada. La actora, por su parte, manifestó la inconformidad con el monto acordado y nada dijo respecto a la improcedencia del lucro cesante reclamado, quedando los puntos no apelados firmes.

      El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el proceso civil ordinario.

      No obstante, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 257 consagra que el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia y debe adoptarse un proceso breve, oral y público; así, en ejecución del mandato contenido en la disposición transitoria cuarta numeral 4 de la misma, se promulgó la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, informada, entre otros, por los principios de celeridad, oralidad e inmediatez, cuya puesta en práctica ha significado un esfuerzo no solamente en la adecuación de la infraestructura necesaria para hacer posible la oralidad en el proceso, sino también, en la preparación del recurso humano fundamental para la concreción de sus fines.

      Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.

      De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior.(Subrayado de la Sala).

      Siendo así las cosas, pasa de seguida a señalarse los montos condenado por el Tribunal de la recurrida confirmado por esta Superioridad, en virtud que no se manifestó disconformidad con los mismos. Así se establece.

      YOLADIS M.O.N..

      Fecha de Inicio: 24/10/2005.

      Fecha de Culminación: 16/07/2013.

      Tiempo de Servicio: 8 años, 8 meses y 22 días.

      Ultimo Salario básico diario: Bs. 51,61.

      Ultimo Salario integral diario: Bs. 55,52.

      1.- En relación al concepto de PRE-AVISO, solicitado de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, por la cantidad de Bs. 2.457,00, este Tribunal constata que en el escrito libelar la parte demandante manifiesta que en fecha 16/07/2013, fue despedida en forma injustificada y en los conceptos reclamados solicita el pago del concepto pre-aviso de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, incurriendo la misma en incongruencia, aunado al hecho que siendo carga probatoria de la parte demandante de demostrar el motivo de culminación la relación laboral y la cual no consignó elementos sustanciales que constate lo mismo, es por lo cual se declara IMPROCEDENTE el presente concepto. Así se establece.-

      2.- En relación al concepto de PRESTACIONES SOCIALES, según lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, calculados de la siguiente manera:

      De conformidad con lo establecido en el literal a), deberá calcular en base a quince (15) días por cada trimestre calculados con base al último salario devengado, desde el momento de iniciar el trimestre; y de conformidad con el literal b) el patrono o patrona deberá después del primer año de servicio depositar a cada trabajador dos días de salario por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario.

      Fecha Salario

      Mensual Salario

      Diario Incidencia

      De

      Utilidades Incidencia

      de Bono Vacacional Salario Integral

      Diario Días Prestaciones Sociales Prestaciones Sociales Acumuladas

      Mayo,

      Junio y

      Julio 2012 1.780,45 59,35 4,95 3,46 67,76 15 1.006,45 1.006,45

      Agosto,

      Septiembre

      y Octubre 2012 1.780,45 59,35 4,95 3,46 67,76 27 1.006,45 2.012,90

      Noviembre

      y Diciembre

      2012

      y Enero 2013 2.457,02 81,90 6,83 5,01 93,73 15 1.157,42 3.170,32

      Febrero,

      Marzo y

      Abril 2013 2.457,02 81,90 5,69 5,01 92,60 15 1.157,42 4.327,74

      Mayo,

      Junio y

      Julio 2013 2.457,02 81,90 5,69 5,01 92,60 15 1.157,42 5.485,16

      Ahora visto que la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, fue publicada en gaceta en fecha siete (07) de mayo de 2012, y por cuanto quedó establecido que la actora comenzó a laborar bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo del 1997, es decir, su antigüedad se encontraba calculada, según la disposición del artículo 108 de la derogada Ley, que establecía: “Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes. Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario…”; pasa este sentenciador a efectuar los cálculos correspondientes de la siguiente manera:

      Fecha Salario Mensual Salario Diario Incidencia de Utilidades Incidencia de Bono Vacacional Salario Integral Diario Días Prestaciones Sociales Prestaciones Sociales Acumuladas

      Nov-05 371,23 12,37 0,95 0,24 13,56 - - -

      Dic-05 371,23 12,37 0,95 0,24 13,56 - - -

      Ene-06 371,23 12,37 0,52 0,24 13,13 - - -

      Feb-06 426,92 14,23 0,59 0,28 15,10 5 75,50 75,50

      Mar-06 426,92 14,23 0,59 0,28 15,10 5 75,50 151,00

      Abr-06 426,92 14,23 0,59 0,28 15,10 5 75,50 226,50

      May-06 426,92 14,23 0,59 0,28 15,10 5 75,50 302,01

      Jun-06 426,92 14,23 0,59 0,28 15,10 5 75,50 377,51

      Jul-06 426,92 14,23 0,59 0,28 15,10 5 75,50 453,01

      Ago-06 426,92 14,23 0,59 0,28 15,10 5 75,50 528,51

      Sep-06 512,33 17,08 0,71 0,33 18,12 5 90,61 619,12

      Oct-06 512,33 17,08 0,71 0,38 18,17 5 90,84 709,96

      Nov-06 512,33 17,08 0,71 0,38 18,17 5 90,84 800,81

      Dic-06 512,33 17,08 0,71 0,38 18,17 5 90,84 891,65

      Ene-07 512,33 17,08 0,71 0,38 18,17 5 90,84 982,49

      Feb-07 512,33 17,08 0,71 0,38 18,17 5 90,84 1.073,34

      Mar-07 512,33 17,08 0,71 0,38 18,17 5 90,84 1.164,18

      Abr-07 512,33 17,08 0,71 0,38 18,17 5 90,84 1.255,02

      May-07 614,79 20,49 0,85 0,46 21,80 5 109,01 1.364,03

      Jun-07 614,79 20,49 0,85 0,46 21,80 5 109,01 1.473,05

      Jul-07 614,79 20,49 0,85 0,46 21,80 5 109,01 1.582,06

      Ago-07 614,79 20,49 0,85 0,46 21,80 5 109,01 1.691,07

      Sep-07 614,79 20,49 0,85 0,46 21,80 5 109,01 1.800,08

      Oct-07 614,79 20,49 0,85 0,51 21,86 7 153,01 1.953,09

      Nov-07 614,79 20,49 0,85 0,51 21,86 5 109,30 2.062,39

      Dic-07 614,79 20,49 0,85 0,51 21,86 5 109,30 2.171,69

      Ene-08 614,79 20,49 0,85 0,51 21,86 5 109,30 2.280,98

      Feb-08 614,79 20,49 0,85 0,51 21,86 5 109,30 2.390,28

      Mar-08 614,79 20,49 0,85 0,51 21,86 5 109,30 2.499,57

      Abr-08 614,79 20,49 0,85 0,51 21,86 5 109,30 2.608,87

      May-08 799,23 26,64 1,11 0,67 28,42 5 142,09 2.750,96

      Jun-08 799,23 26,64 1,11 0,67 28,42 5 142,09 2.893,04

      Jul-08 799,23 26,64 1,11 0,67 28,42 5 142,09 3.035,13

      Ago-08 799,23 26,64 1,11 0,67 28,42 5 142,09 3.177,21

      Sep-08 799,23 26,64 1,11 0,67 28,42 5 142,09 3.319,30

      Oct-08 799,23 26,64 1,11 0,74 28,49 9 256,42 3.575,72

      Nov-08 799,23 26,64 1,11 0,74 28,49 5 142,46 3.718,17

      Dic-08 799,23 26,64 1,11 0,74 28,49 5 142,46 3.860,63

      Ene-09 799,23 26,64 1,11 0,74 28,49 5 142,46 4.003,08

      Feb-09 799,23 26,64 1,11 0,74 28,49 5 142,46 4.145,54

      Mar-09 799,23 26,64 1,11 0,74 28,49 5 142,46 4.287,99

      Abr-09 799,23 26,64 1,11 0,74 28,49 5 142,46 4.430,45

      May-09 879,15 29,31 1,22 0,81 31,34 5 156,70 4.587,15

      Jun-09 879,15 29,31 1,22 0,81 31,34 5 156,70 4.743,85

      Jul-09 879,15 29,31 1,22 0,81 31,34 5 156,70 4.900,55

      Ago-09 879,15 29,31 1,22 0,81 31,34 5 156,70 5.057,25

      Sep-09 967,50 32,25 1,34 0,90 34,49 5 172,45 5.229,70

      Oct-09 967,50 32,25 1,34 0,99 34,58 11 380,37 5.610,07

      Nov-09 967,50 32,25 1,34 0,99 34,58 5 172,90 5.782,97

      Dic-09 967,50 32,25 1,34 0,99 34,58 5 172,90 5.955,86

      Ene-10 967,50 32,25 1,34 0,99 34,58 5 172,90 6.128,76

      Feb-10 967,50 32,25 1,34 0,99 34,58 5 172,90 6.301,65

      Mar-10 1.064,25 35,48 1,48 1,08 38,04 5 190,19 6.491,84

      Abr-10 1.064,25 35,48 1,48 1,08 38,04 5 190,19 6.682,02

      May-10 1.064,25 35,48 1,48 1,08 38,04 5 190,19 6.872,21

      Jun-10 1.064,25 35,48 1,48 1,08 38,04 5 190,19 7.062,39

      Jul-10 1.064,25 35,48 1,48 1,08 38,04 5 190,19 7.252,58

      Ago-10 1.064,25 35,48 1,48 1,08 38,04 5 190,19 7.442,77

      Sep-10 1.223,89 40,80 1,70 1,25 43,74 5 218,71 7.661,48

      Oct-10 1.223,89 40,80 1,70 1,36 43,86 13 570,13 8.231,61

      Nov-10 1.223,89 40,80 1,70 1,36 43,86 5 219,28 8.450,89

      Dic-10 1.223,89 40,80 1,70 1,36 43,86 5 219,28 8.670,17

      Ene-11 1.223,89 40,80 1,70 1,36 43,86 5 219,28 8.889,45

      Feb-11 1.223,89 40,80 1,70 1,36 43,86 5 219,28 9.108,73

      Mar-11 1.223,89 40,80 1,70 1,36 43,86 5 219,28 9.328,01

      Abr-11 1.223,89 40,80 1,70 1,36 43,86 5 219,28 9.547,29

      May-11 1.407,47 46,92 1,95 1,56 50,43 5 252,17 9.799,46

      Jun-11 1.407,47 46,92 1,95 1,56 50,43 5 252,17 10.051,63

      Jul-11 1.407,47 46,92 1,95 1,56 50,43 5 252,17 10.303,80

      Ago-11 1.407,47 46,92 1,95 1,56 50,43 5 252,17 10.555,98

      Sep-11 1.548,21 51,61 2,15 1,72 55,48 5 277,39 10.833,36

      Oct-11 1.548,21 51,61 2,15 1,86 55,62 15 834,31 11.667,68

      Nov-11 1.548,21 51,61 2,15 1,86 55,62 5 278,10 11.945,78

      Dic-11 1.548,21 51,61 2,15 1,86 55,62 5 278,10 12.223,89

      Ene-12 1.548,21 51,61 2,15 1,86 55,62 5 278,10 12.501,99

      Feb-12 1.548,21 51,61 2,15 1,86 55,62 5 278,10 12.780,09

      Mar-12 1.548,21 51,61 2,15 1,86 55,62 5 278,10 13.058,20

      Abr-12 1.548,21 51,61 2,15 1,86 55,62 5 278,10 13.336,30

      Tal como se señaló ut supra, visto que la relación laboral culminó en fecha dieciséis (16) de julio de 2013, bajo el amparo de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras; tal como lo establece el articulo 142 de la Ley Orgánica del Procesal del Trabajo, literal c), le corresponde treinta días por cada año de servicio o la fracción superior a los seis meses calculados al último salario integral, así entonces, visto que el trabajador laboró del 24/10/2005 al 16/07/2013, le corresponde doscientos sesenta (260) días, por los ochos (08) años, ocho (08) meses y veintidós (22) días efectivamente laborados, a razón de un salario un último salario integral de Bs. 55,62, lo cual arroja la cantidad de Bs. 14.461,20.

      Así entonces, visto que del calculo realizado por este Jurisdicente, y como lo establece el artículo 142, literal d), el trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales, el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a los establecido en los literales a) y b), y el calculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c). Siendo así, al evidenciarse que de conformidad con el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, y artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo del 1997, la trabajadora al momento del retiro había acumulado unas prestaciones sociales acumulada por la cantidad de Bs. 18.821,46, tal como se discrimina en los anteriores cuadros aritméticos, resultando este monto mayor al calculo establecido por el articulo 142 de la Ley Orgánica del Procesal del Trabajo, literal c), que arrojó un monto de Bs. 14.461,20; es por lo cual este Tribunal condena la cantidad de Bs. 18.821,46, por el concepto de PRESTACIONES SOCIALES. Así se establece.-

      3.- En relación al concepto de UTILIDADES, según lo establecido en el artículo 175 de la Ley del Trabajo de 1997, le corresponde una cantidad equivalente a quince (15) días de salario, y de conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde al trabajador el equivalente al salario de treinta (30) días, calculados de la siguiente manera:

      UTILIDADES

      Período Días Salario Total

      24/10/2005 al 31/12/2005 2,75 12,37 34,02

      01/01/2006 al 31/12/2006 15 17,08 256,20

      01/01/2007 al 31/12/2007 15 20,49 307,35

      01/01/2008 al 31/12/2008 15 26,64 399,60

      01/01/2009 al 31/12/2009 15 32,25 483,75

      01/01/2010 al 31/12/2010 15 40,80 612,00

      01/01/2011 al 31/12/2011 15 51,61 774,15

      01/01/2012 al 31/12/2012 30 68,25 2.047,50

      01/01/2013 al 16/07/2013 16,3 81,90 1.337,43

      TOTAL 6.251,99

      4.- En relación al concepto de VACACIONES, según lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, le corresponde al trabajador que cumpla un (01) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, el disfrute de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles y para los años sucesivos tendrá derecho además de un (01) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles; y el articulo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual señala que le corresponde al trabajador o trabajadora que cumpla un año de trabajo ininterrumpido para un patrono o patrona, el disfrute de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles y los años sucesivos tendrá derecho además a un (01) día adicional remunerado por cada año de servicio hasta un máximo de quince (15) días hábiles. Indicado lo anterior el presente concepto será calculado de la siguiente manera:

      VACACIONES

      Período Días Salario Total

      24/10/2005 AL 23/10/2006 15 17,08 256,20

      24/10/2006 AL 23/10/2007 16 20,49 327,84

      24/10/2007 AL 23/10/2008 17 26,64 452,88

      24/10/2008 AL 23/10/2009 18 32,25 580,50

      24/10/2009 AL 23/10/2010 19 40,80 775,20

      24/10/2010 AL 23/10/2011 20 51,61 1.032,20

      24/10/2011 AL 23/10/2012 21 68,25 1.433,26

      24/10/2012 AL 16/07/2013 14,7 81,90 1.201,48

      TOTAL 6.059,57

      5.- En relación al concepto de BONO VACACIONAL, según lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, le corresponde al trabajador una bonificación especial equivalente a un mínimo de siete (07) días de salario más un (01) día por cada año hasta un total de veintiuno (21) días de salario; y el articulo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual señala que le corresponde al trabajador o trabajadora una bonificación especial equivalente un mínimo de quince (15) días de salario normal más un (01) día por cada año de servicios hasta un total de treinta (30) días de salario normal. Indicado lo anterior el presente concepto será calculado de la siguiente manera:

      BONO VACACIONAL

      Período Días Salario Total

      24/10/2005 AL 23/10/2006 7 17,08 119,56

      24/10/2006 AL 23/10/2007 8 20,49 163,92

      24/10/2007 AL 23/10/2008 9 26,64 239,76

      24/10/2008 AL 23/10/2009 10 32,25 322,50

      24/10/2009 AL 23/10/2010 11 40,80 448,80

      24/10/2010 AL 23/10/2011 12 51,61 619,32

      24/10/2011 AL 23/10/2012 21 68,25 1.433,26

      24/10/2012 AL 16/07/2013 14,7 81,90 1.201,48

      TOTAL 4.548,61

      6.- En relación al concepto de BONO DE ALIMENTACIÓN NO CANCELADOS, reclama la cantidad de 2.782 días para un total de Bs. 148.837,00. Así entonces, visto que la empresa no demostró el pago efectivo del presente concepto, se tiene como cierto que la actora era beneficiaria del mismo, el cual deberá cancelarse en dinero en efectivo, tomando como base el 0,25 % del valor de la unidad tributaria vigente, de conformidad con lo establecido en la Sentencia Número: 0629 de la Sala de Casación Social de fecha 16/06/2005, la cual señala lo siguiente:

      … En tal sentido y por cuanto la accionada no cumplió con su obligación de otorgar total o parcialmente a la actora una comida balanceada durante la jornada de trabajo, bajo ninguna de las modalidades contempladas en la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, se declara la procedencia de lo reclamado en la demanda por este concepto. Sin embargo, considera la Sala necesario aclarar que si bien la accionante solicita el otorgamiento de los cesta tickets adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la trabajadora por concepto del referido beneficio.

      En consecuencia, para la determinación del monto que por concepto de los referidos cesta tickets adeuda la accionada a la demandante, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo realizada por un solo experto contable, designado por el Tribunal que por distribución le corresponda, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborados por la actora, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto contable designado, en caso contrario se deducirá por días hábiles calendario, quien deberá determinar los días hábiles laborados, excluyendo los días no laborables establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas, excluyendo además el día 13 de junio, por ser éste día de fiesta regional. Y una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio. Así se decide.

      Asimismo es necesario acotar el Reglamento de la Ley de Alimentación vigente para el momento de la ocurrencia de la relación laboral:

      Artículo 34. Cumplimiento retroactivo.

      Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, dinero en efectivo o su equivalente, independientemente de la modalidad elegida.

      En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a título indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

      En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento. (Negrilla del Tribunal)

      En consonancia con la sentencia de la Sala de Casación Social traída a colación, y el artículo 34 de la Reforma Parcial del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores publicado en gaceta oficial Nº 40.077 de fecha 21/12/2012, reimpresa en la gaceta oficial Nº 40.078 de fecha 26/12/2012, será calculado el presente concepto.

      Ahora bien, este Tribunal constata que la ciudadana YOLADIS M.O.N., comenzó a laborar en fecha 24/10/2005, bajo el amparo de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, reformada por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en fecha veintisiete (27) de diciembre de 2004, gaceta Oficial Número: 38.094, la cual establecía como supuestos jurídicos necesarios para el nacimiento de la acreencia del beneficiario en ella, que debían cumplirse varios supuesto como los son: en primer lugar la existencia de un número de trabajadores en el establecimiento, mínimo 20, así como que los trabajadores no perciban un tope salarial que excediera de tres (03) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional.

      Indicado lo anterior se constata que no existen elementos sustanciales que demuestren que desde el período 24/10/2005 antes de la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Alimentación para los Trabajadores y las Trabajadoras de fecha 03/05/2011, decreto Nº 8.189, publicada en gaceta Oficial Nº 39.666 del 04/05/2011, la Sociedad Mercantil AFROS CENTRO DE BELLEZA INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA, haya tenido en su plantilla 20 o más trabajadores, razón por lo cual del 24/10/2005 al 03/05/2011, se declara IMPROCEDENTE el concepto de bono de alimentación.

      Así entonces, este Juzgado calculó los días hábiles transcurridos entre 04/05/2011 al 16/07/2013, que multiplicados por el 0,25% de la Unidad Tributaria vigente para la fecha, es decir Bs. 107,00, resulta en la cantidad de Bs. 14.926,50, monto se condena a la parte demandada a pagar por el mencionado concepto. Así se establece.-

      Calculo del beneficio de alimentación, se especifica en el siguiente cuadro:

      Período Días Laborados U.T 107,00 (0,25%) Acumulado

      May-11 20 26,75 535,00

      Jun-11 21 26,75 561,75

      Jul-11 20 26,75 535,00

      Ago-11 23 26,75 615,25

      Sep-11 22 26,75 588,50

      Oct-11 19 26,75 508,25

      Nov-11 21 26,75 561,75

      Dic-11 22 26,75 588,50

      Ene-12 22 26,75 588,50

      Feb-12 19 26,75 508,25

      Mar-12 22 26,75 588,50

      Abr-12 18 26,75 481,50

      May-12 22 26,75 588,50

      Jun-12 21 26,75 561,75

      Jul-12 20 26,75 535,00

      Ago-12 23 26,75 615,25

      Sep-12 20 26,75 535,00

      Oct-12 21 26,75 561,75

      Nov-12 22 26,75 588,50

      Dic-12 18 26,75 481,50

      Ene-13 22 26,75 588,50

      Feb-13 18 26,75 481,50

      Mar-13 19 26,75 508,25

      Abr-13 21 26,75 561,75

      May-13 22 26,75 588,50

      Jun-13 19 26,75 508,25

      Jul-13 21 26,75 561,75

      Total: 14.926,50

      7.- En relación al concepto de HORAS EXTRAORDINARIAS, ha establecido la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en fecha veintiocho (28) de octubre de 2008, lo siguiente: “Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social se ha pronunciado de manera reiterada sobre la prueba de circunstancias excepcionales como horas extras, bono nocturno y trabajos en días de descanso, domingos o feriados, estableciendo que para que pueda ser declarada procedente la reclamación del trabajador por el pago de dichas acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, la parte demandante debe probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, no estando la parte demandada obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia.”. En consecuencia, tomando en cuenta que la parte actora no logró demostrar las horas extraordinarias reclamadas, por medio de ninguno de los medios probatorios aportados, ni siquiera en ocasión de la comunidad de la prueba, este Sentenciador declara IMPROCEDENTE el reclamo de las mismas. Así se decide.-

      Estas cantidades sumadas dan como resultado el monto total de CINCUENTA MIL SEISCIENTOS OCHO BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 50.608,13), monto que deberá la parte demandada Sociedad Mercantil AFROS CENTRO DE BELLEZA INTEGRAL, COMPAÑÍA ANÓNIMA, pagarle a la ciudadana YOLADIS M.O.N., por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Así se establece.

      Ahora bien, por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, siendo este el último criterio a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de intereses de mora e indexación:

      En relación a la INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden público social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada a la extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

      INTERESES DE MORA, que no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

      En lo que respecta al período a INDEXAR o calcular la CORRECCION MONETARIA de los otros conceptos vacaciones, utilidades, etc., derivados de la relación laboral; ya que los mismos no son indexados, y deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debe ser excluido el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este último, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

      DISPOSITIVO

      Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la decisión de fecha veintinueve (29) de enero del año 2014, dictada por el Tribunal Séptimo de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana YOLADIS M.O.N. en contra de la sociedad mercantil AFROS, C.A. TERCERO: SE CONFIRMA, la decisión de fecha veintinueve (29) de enero del año 2014, dictada por el Tribunal Séptimo de Juicio para el nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. CUARTO: Se condena el pago de costas procesales del presente recurso a la parte demandada, de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

      PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

      Dada en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de marzo del año dos mil catorce (2014). Año 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

      T.V.S.

      LA JUEZ SUPERIOR

      W.S.

      EL SECRETARIO

      Siendo las diez y treinta y cuatro minutos de la mañana (10:34 a.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el número PJ0642014000035.

      W.S.

      EL SECRETARIO

      VP01-R-2014-000049