Decisión de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte de Carabobo, de 27 de Abril de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DE LA REGION CENTRO NORTE.

Valencia, 27 abril 2010

Años: 200º y 151º

Expediente Nº 12.454

Parte Querellante: Y.A.P.S..

Apoderado Judicial: F.J.F.J., Inpreabogado N° 110.987.

Parte Querellada: Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo.

Objeto del Procedimiento: Recurso de Nulidad.

El 9 febrero 2009 la ciudadana Y.A.P.S., cédula de identidad V-6.426.878, asistida por el abogado F.J.F.J., Inpreabogado N° 110.987, interpone recurso de nulidad contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR, ESTADO CARABOBO.

El 16 febrero 2009 se da por recibido, con entrada y anotación en los libros respectivos.

El 19 marzo 2009 se admite el recurso. En consecuencia, se ordena citar al Presidente del Concejo Municipal, al Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, y al Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo y a la parte recurrente. El primer día de despacho siguiente a que conste en autos la práctica de todas las citaciones se procederá a librar el cartel referido en el Párrafo 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual debe ser publicado en un diario de los de mayor circulación nacional. Se solicita a la parte recurrida remisión del expediente administrativo.

El 12 mayo 2009 la parte recurrente se da por notificada de la admisión.

El 12 mayo 2009 la ciudadana Y.A.P.S., cédula de identidad V-6.426.878, otorga poder apud-acta al abogado J.F.J., Inpreabogado N° 110.987.

El 20 mayo 2009 la Alguacil hace constar las resultas de la notificación al Presidente del Concejo Municipal, al Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo y Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del Estado Carabobo.

El 21 mayo 20099 se ordena librar el correspondiente cartel de emplazamiento.

El 22 junio 2009 la parte demandante retira el correspondiente cartel de emplazamiento.

El 2 julio 2009 la representación judicial de la parte demandante consigna ejemplar de diario “El Nacional” del 1 julio 2009 en el cual fue publicado el cartel de emplazamiento correspondiente. En esa misma fecha se dio por recibido, con entrada y se agregó a los autos.

El 21 julio 2009 los abogados Y.D.C. y J.S., Inpreabogado Nos. 55.490 y 59.213, respectivamente, con carácter de apoderados judiciales del Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, contestan la querella.

El 22 julio 2009 se abre el lapso probatorio.

El 10 septiembre 2009 se recibe informe del Fiscal Sexto del Ministerio Público de Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy.

El 21 septiembre 2009 la representación judicial de la parte recurrida presenta escrito de promoción de pruebas.

El 21 septiembre 2009 la representación judicial de la parte recurrente presenta escrito de promoción de pruebas.

El 5 octubre 2009 la presentación judicial de la parte recurrente presenta escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte recurrente.

El 8 octubre 2009 el tribunal se pronuncia sobre las pruebas promovidas por las partes.

El 1 diciembre 2009 vencido el lapso probatorio se fija la primera etapa de relación de la causa, la cual culminará el quinto día de despacho siguiente.

El 15 diciembre 20099 termina la primera etapa de relación de la causa. En consecuencia se fija el octavo día de despacho siguiente para la presentación de informe oral.

El 19 enero 2010 se difiere el acto de informe oral para el quinto día de despacho siguiente.

El 26 enero 2010 se realiza el acto de informe oral. Constancia de la presencia del abogado J.F.J., Inpreabogado N° 110.987, con carácter de apoderado judicial de la ciudadana Y.A.P.S., cédula de identidad V-6.426.878, parte recurrente. Asimismo, constancia de la presencia de la abogada Y.D.C., Inpreabogado Nos. 55.490, parte recurrida.

El 27 enero 2010 comienza la segunda etapa de relación de la causa. En consecuencia, se suspende el acto y reordena fijar el vigésimo día hábil siguiente para continuarla.

El 1 marzo 2010 continúa y termina la segunda etapa de relación de la causa. En consecuencia, se suspende el acto y se ordena fijar 30 días continuos siguientes para sentenciar.

-I-

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE

Alega la demandante “…omissis…comencé la función pública en el cargo de Mecanógrafa adscrita a la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Estado Carabobo, después de cumplir mi período de prueba desde el 2/2/1.996 según designación dictada en fecha 16 de agosto de 1.996 por el ciudadano Alcalde de dicho Municipio, contenida en resolución No. 039/96…omissis…Posteriormente, en fecha 09 de enero de 1.997 fui designada para ocupar el cargo de recepcionista de Cámara del ya referido Concejo, según acuerdo de Cámara Municipal No. 2 de fecha 09/01/97…omissis…Aproximadamente en julio del año 2008 comencé a tener problemas de tipo laboral funcionarial con algunos legisladores del Concejo, que derivaron en una serie de vías de hecho que tenían por finalidad apartarme del ejercicio de mi cargo, lo que me llevó en compañía de algunos compañeros de trabajo a interponer acción de amparo constitucional, el cual fue tramitado y decidido en fecha 11 septiembre 2.008, tal como consta en el expediente número 12.128 de este mismo tribunal.”

Argumenta la demandante “Unos días después de la decisión del referido amparo, concretamente en fecha 09 de octubre de 2.008, fue publicado cartel de Notificación en el diario “El Carabobeño”, página D-3 del acuerdo número 56/2008…omissis…en el cual el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Carabobo decide declararse en “reorganización administrativa”, se derogan TODAS LAS ESTRUCTURAS ADMINISTRATIVAS EXISTENTES Y EN EL MISMO ACTO, SE APRUEBA UNA NUEVA ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA.”

Alega la demandante “posteriormente, aparece un cartel publicado en el periódico “El Carabobeño” página D-6, en fecha 16 de octubre de 2.008-sólo siete días después del primero-…omissis…donde se notifica a TODOS los funcionarios al servicio del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Carabobo que pasaban inmediatamente a SITUACIÓN DE DISPONIBILIDAD DURANTE UN MES, A PARTIR DEL 15/10/2008. Al día siguiente, en la página 11 del periódico “Notitarde” fue publicado en supuesto oficio signado con el número CMML-ADM-220-2008…omissis…donde se informa a treinta y cuatro (34) funcionarios del Concejo Municipal que pasábamos a “situación de disponibilidad por un período de treinta días.”

Argumenta la demandante “En fecha 11 de noviembre de 2.008, aparece publicado un nuevo cartel en el diario “Notitarde”, página 18…omissis…donde se hace referencia un supuesto acuerdo Nro. 58/22008 de fecha 23 octubre de 2.008, en el cual se acordaría el nombramiento de una “comisión evaluadora” para que se encargara de reubicar al personal en los diferente cargos que contempla la nueva estructura municipal…omissis…en fecha 14/11/2008 se celebró el acuerdo objeto del presente recurso, Nro. 61/2008”

Alega la demandante “…omissis…no se cumplió con el procedimiento legal, ya que no elaboraron informes justificatorios previos al acuerdo, no se escuchó la opinión de la oficina técnica correspondiente y no se estudió debidamente ni se presentó nunca el listado de los funcionarios probablemente afectados por la medida con sus respectivos expedientes para su estudio detallado…omissis…el Acuerdo número 61/2008 cuya nulidad se solicita en este acto, incurre en el vicio de FALSO SUPUESTO DE HECHO…omissis…el acto recurrido está viciado de nulidad absoluta, pues se fundamenta en un FALSO SUPUESTO DE HECHO…omissis…”

Argumenta la demandante “…omissis…solicito la nulidad absoluta del acuerdo número 61/2008 del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Carabobo, por considerar que el mismo adolece del vicio de falso supuesto…omissis…no se estudió adecuadamente la conveniencia de la eliminación o reestructuración de algunos cargos específicos con anterioridad a la aprobación del “nuevo organigrama”, no se elaboraron con anterioridad las respectivas solicitudes ni el informe técnico correspondiente…omissis…incurriendo de este modo el acto recurrido nuevamente en el vicio de FALSO SUPUESTO DE HECHO, toda vez que el acto recurrido parte del supuesto de que los funcionarios allí nombrados fuimos llamados y no participamos en unos concursos públicos para optar a cargos en la administración, lo cual es FALSO DE TODA FALSEDAD, puesto que en mi caso YA SOY FUNCIONARIA DE CARRERA Y GOZO DE ESTABILIDAD ABSOLUTA EN EL EJERCICIO DE MIS FUNCIONES, y en segundo lugar NUNCA SE LLAMÓ A CONCURSO PÚBLICO, SINO A UNA EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO PARA SER REUBICADOS EN CARGOS DE IGUAL O MAYOR JERARQUÍA EN UNA SUPUESTA REORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL…omissis…la preparación de concursos públicos por parte de la administración son actos que requieren de la mayor publicidad y amplias posibilidades de participación. En este caso, los supuestos concursos públicos que supuestamente se celebraron en el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Carabobo, de haber sido esto así, no cumplieron con los requisitos mínimos constitucionales y legales para ser válidos…omissis”

-II-

DE LOS ALEGATOS DEL ENTE DEMANDADO

La representación judicial del Municipio Libertador, Estado Carabobo, parte demandada fundamenta su escrito de contestación en los siguientes alegatos: “…omissis…habiendo transcurrido para la fecha 12 de Mayo de 2009 más de 30 días sin que la recurrente realizara actividad procesal alguna, e inclusive desde la fecha en la que este tribunal procedió a librar el correspondiente cartel de notificación que ordena el artículo 21 parágrafo 11 de la Ley Orgánica del tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de Mayo de 2009, hasta la fecha en la que el apoderado de la parte recurrente consigna la publicación del mencionado cartel en fecha 02 de julio de 2009 (aclarando que dicha publicación fue realizada el día 01 de julio de 2009 y el mencionado cartel fue retirado del tribunal por el apoderado de la recurrente en fecha 22 de junio de 2009)…omissis”

Argumenta que “…omissis…es falso y niego que sea funcionario de carrera administrativa por cuanto la constancia que aporta al proceso no es prueba de que para el momento de su ingreso se cumplieron con los procedimientos establecidos en la antigua Ley de Carrera Administrativa que contemplaba el concurso Público y la evaluación del funcionario y el cumplimiento del periodo de prueba para su designación, no consta en autos que para la fecha de su ingreso la recurrente haya participado en concurso público y que mucho menos la Alcaldía del Municipio Libertador del Estado Carabobo haya cumplido con el procedimiento que establecía la derogada Ley de Carrera Administrativa para el ingreso de su personal…omissis”

Alega que “…omissis…la posición asumida por la recurrente fue de no asistir al llamado que se hiciera por todas las vías antes mencionadas con apego a lo que establece para tales fines nuestra Constitución y las leyes siendo falso que se violara sus derechos al trabajo, ya que en ningún caso momento el Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Carabobo realizo con tal reestructuración una reducción de personal como se pretende hacer ver en el escrito libelar solo se trato de reordenar y crear una estructura organizativa administrativa que no existía en el cuerpo edilicio…omissis”

Argumenta que “…omissis…no se procedió a retirar de la administración pública de manera arbitraria al personal solo se trato de la reorganización administrativa del Concejo Municipal y para tal efecto se procedió a notificar a todo el personal y a cumplir con los procesos de llamado, evaluación y reubicación de todo el personal…”

-III-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto del cual observa.

Por medio de la presente demanda, la recurrente ciudadana Y.A.P.S., cédula de identidad V-6.426.878, solicita la nulidad del Acuerdo No. 61/2008 del 14 noviembre 2008, dictado por el Concejo Municipal del Municipio libertador, Estado Carabobo, mediante el cual se retira a la demandante de la Administración Pública Municipal.

Alega la representación judicial de Municipio libertador, Estado Carabobo, parte demandada que: “desde la fecha en la que este tribunal procedió a librar el correspondiente cartel de notificación que ordena el artículo 21 parágrafo 11 de la Ley Orgánica del tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de Mayo de 2009, hasta la fecha en la que el apoderado de la parte recurrente consigna la publicación del mencionado cartel en fecha 02 de julio de 2009 (aclarando que dicha publicación fue realizada el día 01 de julio de 2009 y el mencionado cartel fue retirado del tribunal por el apoderado de la recurrente en fecha 22 de junio de 2009)…omissis”

En relación con este alegato de perención, de la parte demandada, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicias, en sentencia Nro. 2477 del 18 diciembre 2006, expresó:

La Sala Constitucional mediante la decisión Nro. 2477 del 18 de diciembre 2006, expresó:

2) DEL RETIRO, LA PUBLICACIÓN Y LA CONSIGNACIÓN DEL CARTEL DE EMPLAZAMIENTO.

Visto que se trata de una fase destinada a lograr la citación de los interesados en los términos establecidos en esta sentencia, a este acto procesal se le aplica analógicamente lo dispuesto en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia:

2. A) La parte recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar y consignar el cartel de emplazamiento. Dicho plazo se computará a partir del vencimiento del lapso de tres (3) días de despacho con el que cuenta el Juzgado de Sustanciación para librar el cartel, o desde la fecha de la admisión del recurso en el supuesto del inciso B.1.1 de la presente sentencia. De esta forma se amplía el lapso que esta Sala, en la decisión N° 1795/2005, le atribuyó a la parte recurrente para publicar el cartel de emplazamiento, y sigue teniendo operatividad el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia que le establece al recurrente la carga de consignar en actas, dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la publicación del cartel, un ejemplar de éste publicado en prensa.

2. B) Si la parte recurrente no retira, publica y consigna el cartel de emplazamiento dentro del lapso de treinta (30) días de despacho, el Juzgado de Sustanciación declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil y ordenará el archivo del expediente.

2. B.1) Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el lapso de treinta (30) días de despacho a que alude los incisos 2.A y 2.B de este fallo, el Juzgado de Sustanciación declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.(Destacado del Tribunal)

   En relación a lo anterior observa este Juzgador que el Cartel de Emplazamiento es librado el 21 mayo 2009, la representación judicial de la parte recurrente lo retira el 22 junio 2009 y lo consigna el 2 julio 2009. Se evidencia que entre el 21 mayo 2009, fecha en la cual se libra el Cartel y el 22 junio 2009, fecha en la cual la representación judicial de la parte recurrente lo retira, transcurren 9 días de despacho. Entre el 22 junio 2009 y el 1 julio 2009, fecha en la cual se publica el Cartel transcurren 5 días de despacho, y consignado un ejemplar del periódico contentivo de su publicación el día 2 julio 2009. En consecuencia se desecha este argumento de la representación judicial de la parte demandada, y así se decide.

   En cuanto al argumento del la Administración Pública del Municipio Libertador, Estado Carabobo, referido a que la recurrente no es funcionario de carrera por cuanto no se cumplió con el requisito del concurso para su ingreso en la Administración pública Municipal.

   En relación con este alegato observa es Jugador que el Artículo 67º de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable rationae temporis, al caso de autos, establecía:

   Con el objeto de determinar si los funcionarios públicos que actualmente prestan sus servicios en la Administración Pública Nacional lo hacen en forma satisfactoria y si reúnen los requisitos mínimos previstos en el sistema de clasificación de cargos se practicarán a estos los exámenes correspondientes. A los funcionarios públicos que conforme a los exámenes realizados estén prestando servicio satisfactoriamente, reúnan los requisitos mínimos del cargo y los previstos en el artículo 34 de la presente Ley, y tengan más de un año en el desempeño del cargo, la Oficina Central de Personal les expedirá un certificado en el cual se les declarará funcionarios de carrera.

   Parágrafo Primero:

   El Reglamento establecerá los casos y modalidades en que los funcionarios públicos a que se refiere este artículo, previamente al examen aludido, y participen en cursos de capacitación y adiestramiento relacionados con el cargo que desempeñan.

   Parágrafo Segundo:

   El otorgamiento del certificado a que se refiere este artículo, cuando se trate de funcionarios públicos que tengan un año o menos en el desempeño de un cargo, se regirá por lo dispuesto en el artículo 35 de la presente Ley. (Destacado del Tribunal)

   En este sentido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 14 agosto 2008, expresa:

   El artículo 146 de la Carta Magna establece que “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera”, haciendo ciertas excepciones de manera puntual y, se reitera, de manera excepcional a lo que debe ser la regla, esto es, a la existencia de cargos de carrera administrativa dentro de los distintos órganos y niveles del Poder Público.

   Igualmente, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra que “Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente”.

   Por su parte, para reafirmar más aún el sistema estatutario de la función pública venezolana, por lo cual, por interpretación a contrario, no admitiría laboralización alguna en sus aspectos fundamentales (ingreso, ascenso, evaluaciones, retiro, reingreso, régimen disciplinario), tenemos que el primer párrafo del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo precisa claramente que los funcionarios públicos se regirán por sus propias normas sobre carrera administrativa, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional.

   De allí, que de conformidad con dicha norma de naturaleza laboral, es enfática la existencia de normas propias a la materia funcionarial, es decir, de una regulación estatutaria para los funcionarios públicos que sólo se remitirá a la Ley laboral en casos excepcionales, donde no se encuentre regulado algún supuesto en el estatuto correspondiente, pero cabe destacar, que nunca podría haber injerencia de las normas procesales en cuanto a materias específicas como las que se tratarán infra, esto es, ingreso y estabilidad de los funcionarios públicos.

   Pero no sólo el impedimento de una regulación netamente laboral en materia de función pública se encuentra establecida en el mencionado artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino también emerge de la redacción del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente “La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”.

   En otras palabras, en lo que atañe directamente a nuestro país, de la lectura concordada de las precitadas normas, se puede llegar a la conclusión de que, sin lugar a dudas, nuestro sistema de función pública es un sistema mayormente cerrado, que no admite la injerencia del derecho laboral, sino que se inclina hacia un sistema fundamentalmente estatutario, donde se reconoce tanto el ingreso a través de un concurso público, como la estabilidad a los funcionarios públicos que resulten acreditados en los correspondientes concursos para optar a cargos en la Administración Pública.

   …omissis…

   - De las bases fundamentales del sistema de función pública en Venezuela. Especial referencia al concurso establecido constitucional y legalmente como forma de ingreso a la Administración Pública y a la estabilidad especial de los funcionarios públicos: La Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, texto legal vigente para el momento en el que sucedió la situación de marras, desarrollando el imperativo constitucional contenido en el artículo 122 de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961 (que consagraba que “La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso […] de los empleados de la Administración Pública Nacional”), establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, en los términos siguientes:

   Artículo 34. Para ingresar a la Administración Pública Nacional, es necesario reunir los siguientes requisitos:

   1.- Ser venezolano.

   2.- Tener buena conducta.

   3.- Llenar los requisitos mínimos correspondientes al cargo respectivo.

   4.- No estar sujeto a interdicción civil, y

   5.- Las demás, que establezcan la Constitución y las Leyes

   .

   Artículo 35. La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos. Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días

   . (Negrillas de esta Corte)

   Como lo precisó esta Corte en sentencia N° 2006-02481 del 1° de agosto de 2006, de las disposiciones normativas antes plasmadas, se colige que, en principio, cualquier ciudadano venezolano, de buena conducta, no sujeto a interdicción civil y que llenara los requisitos mínimos para optar al cargo que se estuviera ofreciendo en la Administración Pública, tenía derecho a ser considerado para la selección e ingreso a la carrera funcionarial. En ese sentido, la derogada Ley de Carrera Administrativa imponía un requisito previo de ineludible acatamiento para la elección del funcionario que ocuparía el cargo de que se tratara, el cual era el respectivo concurso público de oposición, en el cual todos los aspirantes, en condiciones de igualdad y con absoluta transparencia, serían evaluados en los puntos directamente relacionados con el cargo optado.

   Ha sido éste pues, desde de la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999 -como se verá más adelante-, el único modo constitucional y legal de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano.

   No obstante, si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les considerara funcionarios públicos como tales. Esa circunstancia se daba en mayor cuantía por la presencia de un alto índice de contratados en la Administración Pública, o de funcionarios que aún no “ingresando” por la vía del contrato, en definitiva obtenían un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron. En efecto, según jurisprudencia por demás reiterada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entendía que se trataba de un ingreso simulado a la misma, siendo éstas:

1. Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración.

2. El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios.

3. Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera.

   Con referencia a lo anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 1803 del 21 de diciembre de 2000, reiterando jurisprudencia de vieja data, aseveró lo que a continuación se transcribe: “[…] ha sido jurisprudencia de esta Alzada, (véase entre otras, sentencia de fecha 12 de enero de 1987, caso: G.H.V.. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), que si un funcionario ingresa a la Administración en calidad de contratado, pero desempeña un cargo clasificado como de carrera, cumple un horario a tiempo completo, disfruta de los beneficios de un funcionario público y la prestación del servicio se realiza por varios períodos presupuestarios, tal ingreso se tiene como un ingreso simulado a la Administración Pública Nacional, que no es otra cosa que la manifestación de voluntad de la Administración de querer establecer una verdadera relación de empleo público entre el administrado y la Administración”.

   Asimismo en sentencia Nº 1539 del 28 de noviembre de 2000 de la misma Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (véase también sentencias posteriores, por ejemplo, las Nros. 1862 del 21 de diciembre de 2000 y 1753 del 26 de julio de 2001, entre muchas otras) precisó que:

   En primer lugar, pasa es[a] Corte a establecer la condición de funcionarios de carrera o no de la querellante y se observa, que cursan a los folios […] los contratos suscritos entre la Administración y la recurrente, de los cuales se evidencia que los mismos fueron celebrados sucesivamente, que las funciones desempeñadas por la contratada eran de un cargo de carrera, así como el horario cumplido por la actora era a tiempo completo.

   Lo anterior le permite concluir a es[a] Corte que se está en presencia de un ingreso simulado a la Administración, en consecuencia debe afirmarse que la recurrente adquirió la condición de funcionario de carrera, razón por la cual la Administración para retirarla del cargo de Abogado debió cumplir el procedimiento correspondiente […]

   . (Negritas de esta Corte)

   Los caracteres enumerados, desarrollados y aplicados en numerosas oportunidades por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo desencadenaron la llamada tesis del ingreso simulado, o tesis de la simulación contractual, o bien, tesis del funcionario de hecho, lo que en definitiva fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios públicos, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar, es decir, el concurso.

   De igual forma es destacable, entre otras, sentencia N° 2006-02481 del 1° de agosto de 2006, donde esta Corte Segunda dejó establecido que:

   […] el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

   Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional

   . (Negritas añadidas en el presente fallo)

   Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la N.F. en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la “conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: E.P.W. contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

   Para asegurar ese cometido, el Constituyente estableció los fundamentos sobre los cuales debe (no es una potestad discrecional del intérprete) descansar toda la legislación funcionarial, destacando en particular ciertas exigencias, tales como el ingreso por concurso, la garantía de estabilidad o la evaluación del desempeño. Con ello, la Carta Magna pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, unos, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), otros, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad).

   De este modo, se deduce de la lectura de la N.F. que ésta no permite que todos los cargos que conforman la función pública sean de libre nombramiento y remoción, pues el Constituyente partió de la idea contraria: que sean de carrera y esto lo estableció como un principio general, como se demostrará de la lectura de la Exposición de Motivos de la Constitución “de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos”.

   De hecho, consagra con meridiana claridad el encabezamiento del artículo 146 de la Constitución, lo que a continuación se transcribe:

   Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley

   . (Subrayado de esta Corte)

   Sucede entonces que, de la ratio del Constituyente, esto es, lo que en definitiva lo llevó a adoptar dicha previsión constitucional, se entiende perfectamente la importancia y significación que la nueva Constitución le otorga a la función pública, en la medida en que la honestidad, la eficiencia y la eficacia de su ejercicio constituyan prioridades indiscutibles dentro de las exigencias de la sociedad venezolana, donde se han manifestado vicios enraizados en el sistema político, como el clientelismo, que tanto daño causó al pueblo venezolano, lo cual está relacionado íntimamente con la falta de líneas claras en torno a lo que debe ser la función pública y a la creación de una política de recursos humanos cónsona con los ideales de la gerencia pública moderna y de los postulados constitucionales, donde obviamente se incluye la noción del Estado Social. En efecto, la gobernabilidad (satisfacción plena de las demandas sociales) únicamente puede alcanzarse en la medida que se adopten políticas orientadas en este sentido.

   …omissis…

   En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.

   De ello puede perfectamente afinarse el criterio de que si la carrera administrativa es la regla, entonces, por argumento a contrario, los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción es la excepción. De allí, que resulte obvia la consideración de que sería inconstitucional cualquier norma o actuación administrativa que pretenda desconocer tal previsión de rango constitucional.

   De esa forma, si constitucionalmente se establece como regla general la carrera administrativa, entonces no se podría admitir negativa alguna a la misma, ello, por cuanto, no pasa desapercibida para esta Corte, así como tampoco para el M.T., una circunstancia en la cual ha incurrido históricamente la Administración Pública, y es la “de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa” (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia previamente citada, recaída en el caso: E.P.W. contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) y un ejemplo claro de esto lo constituyó el Decreto Nº 211 emanado del Presidente de la República el 4 de julio de 1974, que consagraba una serie de cargos como de libre nombramiento y remoción, actualmente derogado por la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Pero aunado a la excesiva presencia de funcionarios de libre nombramiento y remoción en la Administración Pública, tampoco debe dejar de observarse igualmente el alto índice de contratados en ésta, y lo más grave es que, en violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a la Ley del Estatuto de la Función Pública, este personal contratado se encuentra ejerciendo funciones de un cargo de carrera. Ello, como ya se dijo, infringe tanto la Carta Magna, como las siguientes previsiones normativas contenidas en la Ley que rige la materia, la Ley del Estatuto de la Función Pública, que dispone al efecto lo siguiente:

   Artículo 37. Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado.

   Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley

   .

   Artículo 38. El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral

   .

   Artículo 39. En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública

   . (Subrayado de esta Corte)

   Es evidente entonces que, así como los cargos de libre nombramiento son excepcionales, pues la contratación de personal también lo es. En efecto, se comprende la ratio legis por la cual el legislador patrio excluyó la contratación de personal para ejercer funciones iguales a los funcionarios de carrera y a los de libre nombramiento y remoción, es que ello iría en contradicción a la estabilidad que se le otorga a los funcionarios públicos como tal, estabilidad que no tendrían de ser contratados. Se observa claramente que la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra que sólo se podrá proceder a la vía de la contratación en casos especiales y excepcionales, es decir, cuando se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado -lo cual no es el caso de un funcionario de carrera-. Además, la misma Ley prohíbe la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente Ley, es decir, se está refiriendo precisamente a los cargos de carrera y a los de libre nombramiento y remoción.

   Esto trae como consecuencia que, al estar este personal regido por las previsiones contractuales suscritas entre ellos ya la Administración, así como por la legislación laboral, se genere entonces una especie de laboralización de la función pública.

   Asimismo, prohíbe el artículo 39 supra citado, que el contrato se constituya como una vía de ingreso a la Administración Pública, cuestión que se ha verificado históricamente en los organismos públicos, donde los contratados con el tiempo pasan a formar parte de las nóminas del personal fijo. Tal laboralización de la función pública está además restringida por el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando reserva las materias relativas a la estabilidad, el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro del trabajador al estatuto propio de la Administración que al efecto se dicte (en la actualidad, la Ley del Estatuto de la Función Pública), por lo tanto, en principio (salvo excepciones como por ejemplo, los obreros), no podría existir otro régimen en la función pública que el sistema estatutario.

   …omissis…

   Pero es el caso que, contrario a lo anterior, las normas administrativas que se han dictado para regular la prestación de servicios en la Administración no responden exactamente a la finalidad de protección del trabajador, ya que no se trata de defender la posición del empleado frente a la Administración, al menos como objetivo fundamental, sino de garantizar determinados principios consagrados en la Constitución, tal como el principio de igualdad de los ciudadanos para el acceso a los cargos públicos, que exige el establecimiento y regulación de los procesos de selección de personal, y de hacer efectivo el principio de eficacia de la actuación administrativa a través de la consagración de los principios de mérito y capacidad.

   Se observa claramente entonces que los poderes públicos no pueden reclutar al personal que necesiten para el ejercicio de sus funciones públicas (gestión de los intereses públicos con eficacia) a la manera de una empresa privada, es decir, por la simple y directa voluntad de los responsables de la selección de empleados, sino que la selección de los funcionarios públicos ha de hacerse en virtud de criterios objetivos (mérito y capacidad), pues todos los ciudadanos son iguales ante la ley y ante su aplicación, de manera que la Administración no puede expresar diferencias discriminatorias o fundadas en razones subjetivas de unos sobre otros (SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: Derecho de la Función Pública. Editorial Tecnos. Madrid, 2001, pp. 123).

   En este orden de ideas, se impone la necesidad de cambiar el viejo paradigma que durante años hizo que la Administración Pública se convirtiera en una especie de institución al servicio del clientelismo político, lo que conllevó a que en el país se evidencie una excesiva presencia de cargos de libre nombramiento y remoción, así como de personal contratado. Lo anterior, obviamente trajo consigo que exista un alto índice de inestabilidad en la función pública, dado el hecho de que la mayoría de los distintos órganos del Poder Público dan ingreso a los funcionarios que han de prestar sus servicios, haciendo caso omiso a la previsión constitucional y legal relativo a la obligación de la realización de un concurso público como paso previo y obligatorio para el ingreso, a los fines de proveer los diferentes cargos de la Administración Pública, siendo imperiosa la adopción de medidas que abandonen las antiguas prácticas, y se acoja en materia de función pública las previsiones contenidas tanto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual se traduce en un sometimiento a los principios básicos del Estado de Social de Derecho que preconiza nuestra Carta Magna.

   En este contexto, se advierte que la Ley especial que desarrolló la aludida disposición constitucional, esto es, la Ley del Estatuto de la Función Pública, al regular el sistema de administración de personal estableció sobre el sistema de ingreso y de ascenso lo siguiente:

   Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley. Artículo 45. El ascenso se hará con base en el sistema de méritos que contemple la trayectoria y conocimientos del funcionario o funcionaria público. Los reglamentos de la presente Ley desarrollarán las normas relativas a los ascensos. (…)

   . (Énfasis añadido por esta Corte).

   De la normativa antes transcrita se desprende que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación. Ergo, resulta que la falta de ingreso a través de concurso, no sólo retoma los viejos paradigmas que históricamente experimentó la Administración Pública venezolana, sino que incide en la ausencia de estabilidad, y consecuencialmente ocasiona que dichos funcionarios, no puedan tener todos los beneficios socio-económicos que gozan los funcionarios de carrera.

   En idéntico sentido, esta Corte advierte que no sólo existe un desconocimiento de la condición de funcionario público sino que, además, como ya previamente lo afirmó recientemente este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-00944 del 28 de mayo de 2008, tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo determinado que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional (Ver también sentencia N° 2007-01217 de fecha 12 de julio de 2007, caso D.G. contra el Estado Miranda, y ratificada por esta Corte nuevamente en sentencia Nº 2007-02000 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso R.B. contra el Estado Miranda).

   …omissis…

   Habida cuenta de lo anteriormente expuesto, merece la pena enfatizar que las Administraciones Públicas se encuentran vinculadas por el principio de mérito y capacidad, es decir, no pueden seleccionar libremente a su personal como sucede en las empresas privadas (a excepción de los también excepcionales cargos de libre nombramiento y remoción), siendo lo cierto que esa valoración de los candidatos a funcionarios se ha realizado a nivel mundial fundamentalmente con arreglo a las técnicas del concurso y la oposición, o a través de una versión mixta de ambas, el concurso-oposición (por una parte, a través de unos exámenes que, al ser competitivos, permiten además seleccionar a los mejores aspirantes).

   …omissis…

   De los anteriores planteamientos se deduce que a través de la utilización de la figura del concurso se debe permitir una preconfiguración del candidato, dado que la determinación de los méritos para resolver se hace en función de cada puesto, figurando los adecuados a sus características, así como la posesión de un determinado grado personal, la valoración del trabajo desarrollado, los cursos de formación y perfeccionamiento y, justamente, el dato más objetivo, la antigüedad. Asimismo, se deben establecer previamente, las bases de la convocatoria, que deberán expresar los méritos a valorar y el baremo con arreglo al cual se puntuarán los mismos, así como, en su caso, la constitución de comisiones de valoración, como una garantía de objetividad. (PARADA, Ramón: ob. cit., págs. 405 y 407)

   Sobre la base de lo expuesto, cabe destacar que nuestro M.T. ha dejado sentado que “Si una persona ha demostrado, en el concurso correspondiente, capacidad para el cargo y si sus evaluaciones confirman lo acertado de su selección, poco tendrá que temer la Administración en cuanto al desempeño de sus servidores. E incluso, si se diera el caso de que el funcionario se apartara de sus deberes –por ejemplo, revelando información no disponible en ese momento para los administrados o aprovechando sus conocimientos para obtener provechos personales- bien podría ser objeto de sanciones disciplinarias que podrían llegar a su retiro por destitución”. (sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: E.P.W. contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras)

   …omissis…

   De todo lo anteriormente expuesto se colige que si tanto la Constitución como la Ley del Estatuto de la Función Pública consagran suficientes mecanismos para lograr la buena marcha de la Administración, no sería en ningún modo aceptable desconocer las bases fundamentales que, en materia de función pública, se han establecido en los instrumentos jurídicos correspondientes, haciendo, por el contrario, una interpretación demasiado extensiva y, hasta inconstitucional, al hacer caso omiso al mecanismo del concurso como forma para ingresar a la Administración Pública, con lo cual, consecuentemente, se respetará la estabilidad de todos los funcionarios públicos.

   La vulneración de la anterior situación, el ingreso por concurso, indiscutiblemente ocasiona que tampoco se respete un derecho inherente a la función pública, como lo es la estabilidad, pero sobretodo, genera una altísima rotación de personal en los organismos públicos, y una especie de laboralización de la función pública, la cual no se encuentra regida por normas de Derecho Laboral, sino por normas propias y de carácter estatutario.

   Así lo ha verificado nuestro M.T., cuando en sentencia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, recaída en el caso: E.P.W. contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ya citada, precisó lo que a continuación se transcribe parcialmente:

   Sin duda, se hace imprescindible interiorizar, en la conciencia de los legisladores y jerarcas de la Administración, que sólo el respeto a la estabilidad de los funcionarios -aunado claro está, a una correcta selección, libre de compromisos ajenos a la profesionalidad, y además a un adecuado seguimiento de sus tareas- consigue resultados favorables a largo plazo. No es difícil comprender que la libre remoción apareja no sólo inseguridad para los funcionarios debido a la inestabilidad, sino inconvenientes para la Administración, que sufre las consecuencias de una alta rotación de su personal, que con demasiada frecuencia no llega a familiarizarse con sus obligaciones durante los a veces muy breves períodos en el cargo para los cuales han sido designados

   . (Negritas de esta Corte)

   Tal situación no es propia de un sistema de función pública como el venezolano, donde, como ya se indicó supra, es mayormente de corte cerrado, ocasionando que el personal no se habitúe a sus obligaciones durante el tiempo durante el cual cumpla sus funciones, en donde, generalmente, estarán a merced de los cambios de jerarcas que ocurran en el organismo, es decir, sujetos al vaivén político, y es justamente esa situación la que el Constituyente patrio consideró pertinente prevenir, de conformidad como fue expuesto en la transcripción que se efectuó supra de la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   El escenario planteado (la alta rotación de personal producto del vaivén político) genera una ineludible vulneración a una estabilidad específica reconocida a los funcionarios públicos constitucional y legalmente. No en vano, se creó, a raíz de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, un régimen estatutario precisamente para exceptuar a los funcionarios del Estado del régimen jurídico laboral, y ello precisamente se logró con la aprobación y entrada en vigencia en el año 2002 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En efecto, la Ley del Estatuto de la Función Pública vino a concretar los enunciados puestos a la vista por el Constituyente en la N.F. y, entre muchos aspectos, dicho cuerpo normativo reconoció claramente varios aspectos esbozados en la Constitución, entre ellos, la carrera administrativa como regla, la libertad de nombramiento y remoción como excepción, el concurso como única vía para ingresar a esa carrera administrativa, y, como consecuencia, tanto del concurso como de la carrera administrativa misma, la estabilidad específica que reposa en cabeza de los funcionarios públicos.

   Expuesto lo anterior, no podría admitir este Órgano Jurisdiccional una actuación administrativa en detrimento de lo consagrado tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que la carrera administrativa en sí misma no es solamente un derecho del servidor público y una obligación para el Estado de ineludible acatamiento (dado su rango constitucional), sino que es, principalmente, una condición para alcanzar la eficacia y eficiencia en la gestión pública, tal como lo preconiza el artículo 141 Constitucional, que establece que:

   La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho

   . (Negritas de esta Corte)

   Se trae a colación el contenido de la referida norma constitucional por cuanto la carrera administrativa no es sólo el mero reconocimiento de la estabilidad para el funcionario, pues, contrario a lo que sucede en el campo del Derecho Laboral, sino que la función pública también constituye un mecanismo para que la Administración se haga de un cuerpo de funcionarios que presten sus servicios para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo.

   …omissis…

   Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.

   Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción.

   …omissis…

   En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

   De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.

   …omissis…

   Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

   …omissis…

   En efecto, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al indicar en el acto administrativo impugnado que la remoción del querellante se basaba legalmente en el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, pretendiendo dar por demostrado con ello que éste ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, obviando su carga procesal de demostrar tal circunstancia. Así se decide.

   Finalmente, esta Corte quiere dejar claro que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que al querellante de marras se le esté reconociendo la condición de funcionario de carrera, ya que, como quedó demostrado en autos, éste no ingresó al cargo de Asistente de Comisión a través de la figura del concurso público. De manera tal que el Cabildo Metropolitano de Caracas puede abrir a concurso el indicado cargo, salvando evidentemente los parámetros indicados previamente. (Resaltados del Tribunal)

   Para este Juzgador, tal como lo expresa la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 agosto 2008, ut supra transcrita, la realización de Concurso Público para proveer los cargos de carrera es carga imputable en forma exclusiva a la Administración, razón por la cual no puede el Municipio Libertador, Estado Carabobo, parte demandada, argumentar esta omisión de una carga suya, para pretender justificar la situación irregular de la relación laboral con la querellante. Si es cierto que por disposición del artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa y artículo 122 de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961 (aplicables rationae temporis al caso de autos), el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera debe ser por concurso, no es menos que la realización de los concursos es carga imputable en forma exclusiva a la Administración.

   Se evidencia del folio 14 del expediente Resolución No. 039/96, del 16 agosto 1996, suscrita por el Alcalde del Municipio Libertador, Estado Carabobo cual expresa “…omissis…En uso de las atribuciones legales previstas en el Artículo 754, Ordinales 3 y 5 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal vigente…omissis…Se designa a la ciudadana: Y.A. Puerta…omissis…como MECANOGRAFA, adscrita a la Cámara Municipal, a parti de la presente fecha…omissis”

   En este sentido observa este Juzgador que la demandante ciudadana Y.A.P.S., cédula de identidad V-6.426.878, debe ser considerada como funcionario de carrera, de conformidad con el criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 agosto 2008, en aplicación de los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y debe reconocerse el derecho a la estabilidad, y así se decide.

   Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre el vicio de falso supuesto denunciado por la parte recurrente.

   Se observa que el Acuerdo No. 61/2008, del 14 noviembre 2008, dictado por el Concejo Municipal del Municipio libertador, Estado Carabobo expresa “…omissis…Que el Artículo No. 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece el objeto que persigue la Administración Pública mediante la realización de un concurso público que permita la participación en igual de condiciones…omissis…En virtud de la no participación de los funcionarios: Yolanda Puerta…omissis…en el proceso de evaluación para ingresar al concurso de cargo; requisito obligatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 60 de Ley del Estatuto de la Función y la reestructuración acordada en sesión realizada en fecha 06 de Octubre de 2008 según acuerdo No. 56/2008…omissis…Retirar del Concejo Municipal del Municipio Libertador del Estado Carabobo a los funcionarios Yolanda Puerta…omissis…retiro que se hará efectivo a partir del día 17 de Noviembre del 2008, con fundamento en el Artículo 78 numeral 5, de la Ley del Estatuto de la Función pública cumpliéndose con el P.d.C. de en la Organización Administrativa, y debido al incumplimiento de lo establece el Artículo 60 y 40 de la mismo…omissis”

   En relación al vicio de falso supuesto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 31 julio 2007, señala:

   Antes de entrar a analizar la señalada denuncia, debe esta Sala una vez más reiterar que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Por el contrario, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto. (Destacado del Tribunal)

   Criterio reiterado por la misma Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 3 febrero 2009:

   En cuanto al vicio de falso supuesto denunciado, reitera la Sala que el mismo se patentiza de dos maneras cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.(Destacado del Tribunal)

   En atención a las consideraciones ut supra expuestas, por cuanto la demandante, ciudadana Y.A.P.S., cédula de identidad V-6.426.878, funcionario de carrera, artículo 35, Ley de Carrera Administrativa y artículo 122, Constitución de la República de Venezuela del año 1961 (aplicables rationae temporis al caso de autos) y con el criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 agosto 2008, en aplicación de los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Acuerdo No. 61/2008, del 14 noviembre 2008, dictado por el Concejo Municipal del Municipio libertador, Estado Carabobo, mediante el cual se retira a la demandante de la Administración Pública Municipal, se encuentra inficionado del vicio de falso supuesto, y así se declara.

   En consecuencia, el acto administrativo contenido en el Acuerdo No. 61/2008, del 14 noviembre 2008, dictado por el Concejo Municipal del Municipio libertador, Estado Carabobo, mediante el cual se retira a la demandante de la Administración Pública Municipal, se encuentran inficionados del vicio de falso supuesto conforme a lo establecido en el artículo 12, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual origina su nulidad absoluta, y así se declara.

   Declarada la nulidad de los actos administrativos impugnados este Tribunal estima inoficioso pronunciarse sobre otras consideraciones de las partes en sus argumentos y defensas. En consecuencia, procede la reincorporación de la demandante, ciudadana Y.A.P.S., cédula de identidad V-6.426.878, al cargo de Asistente III, adscrita la Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, o en su defecto a cargo de igual jerarquía, y el pago de salarios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, hasta su reincorporación definitiva al mencionado cargo. A los fines del cálculo de los mismos se ordena la experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   -IV-

   DECISIÓN

   Conforme a lo expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, Sede Valencia, Estado Carabobo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por la ciudadana Y.A.P.S., cédula de identidad V-6.426.878, asistida por el abogado F.J.F.J., Inpreabogado N° 110.987, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR, ESTADO CARABOBO.

2. En consecuencia, se ORDENA la reincorporación de la demandante, ciudadana Y.A.P.S., cédula de identidad V-6.426.878, al cargo de Asistente III, adscrita la Concejo Municipal del Municipio Libertador, Estado Carabobo, o en su defecto a cargo de igual jerarquía, y el pago de salarios dejados de percibir desde la fecha del ilegal retiro, hasta su reincorporación definitiva al mencionado cargo. A los fines del cálculo de los mismos se ordena la experticia complementaria al fallo definitivo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese, déjese copia certificada de la presente decisión y notifíquese a las partes.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Tribunal, a los veinte y siete (27) días del mes de abril 2010, siendo las ocho y veinte (8:5 a. m) de la mañana. Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   El Juez Provisorio,

   O.L.U.

   El Secretario,

   G.B.

   EXPEDIENTE Nro. 12.454. En la misma fecha se libraron los oficios Nros. 1729/16707, 1730/16708, 1731/16709 y 1732/16710

   El Secretario

   G.B.

   OLU/getsa

   Diarizado Nro. ________