Decisión nº BP12-R-2007-000113 de Tribunal Superior Civil, Mercantil y del Tránsito. Extensión El Tigre de Anzoategui, de 26 de Octubre de 2007

RELACION CRONOLÓGICA EN ESTE TRIBUNAL SUPERIOR

Por recibido en fecha seis (06) de junio del 2007, el presente asunto, proveniente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial con sede en esta ciudad de El Tigre, que se refiere a la Apelación de la decisión definitiva dictada por ese Juzgado en fecha catorce (14) de agosto del 2006, relativo al juicio por Cumplimiento de Contrato que intentara la ciudadana Y.J.L.D.V., identificada en autos, en contra de la empresa SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A., anteriormente identificada.

Por auto de fecha 06 de junio del 2007 se le da entrada en el libro de causas y se le asigna número de expediente de la nomenclatura llevada por este Tribunal Superior como ASUNTO: BP12-R-2007-000113, fijándose un término de veinte (20) días de despacho para la presentación de informes.

Por auto de fecha 09 de julio del 2007, se deja constancia de la presentación de Informes por la abogada M.J.S.B., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante y el abogado N.E.U. apoderado judicial de la parte demandada.

Por auto de fecha 31 de julio del 2007, esta alzada dice “VISTOS” y fija un lapso de sesenta días (60) para dictar sentencia.

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR

Establecen los artículos 288 y 294 del Código del Procedimiento Civil, lo siguiente:

Art. 288: “De toda la sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario”.

Art. 294: Admitida la apelación en ambos efectos se remitirán los autos dentro del tercer día al Tribunal de alzada, si éste se hallare en el mismo lugar, o por correo, si residiere en otro lugar…”,

omissis

En este orden de ideas y acogiéndose el despacho a tal previsión legal, es evidente que este Tribunal Superior, es el competente para conocer la apelación a que se contrae el presente expediente. Así se decide.

RELACION CRONOLÓGICA DEL CASO SOMETIDO A APELACION

Se inicia la presente acción por Cumplimiento de Contrato por ante el Juzgado Distribuidor de esta Circunscripción Judicial El Tigre del Estado Anzoátegui en fecha 30 de enero de año 2004, incoada por la ciudadana Y.J.L.D.V.; contra la empresa SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A., igualmente identificada en autos.

Por auto de fecha 01 de marzo del año 2004, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Transito de esta Circunscripción Judicial, admite el presente asunto, así mismo se compulsa por secretaria copia certificada del libelo de la demanda a los fines de que el alguacil se sirva practicar la citación a la parte demandada.

En fecha 16 de marzo del 2004 el Alguacil del a quo deja constancia que no fue posible practicar la citación personal a la parte demandada en autos.

En fecha 25 de marzo del 2004, diligencia la ciudadana Y.D.V., asistida por la abogada M.J.S.B. y solicita se practique la citación a la parte demandada a través de Carteles.

Por auto de fecha 30 de marzo del 2004, el a quo acuerda notificar a la parte demandada a través de carteles en los diarios M.O. y El Nuevo País.

En fecha 06 de abril del 2004, diligencia la ciudadana Y.D.V., asistida por la abogada M.J.S.B. y solicita la entrega de los carteles de citación para las publicaciones pertinentes, en esa misma fecha fueron entregados los respectivos carteles.-

En fecha 13 de abril del 2004, diligencia la ciudadana Y.D.V., asistida por la abogada M.J.S.B. y consigna los carteles publicados en los periódicos indicados.-

En fecha 17 de junio del 2004, diligencia la abogada M.J.S.B. y expone que en virtud de haber transcurrido los 15 días calendarios de haber publicado el último cartel, se nombre El Defensor Ad Liten.

Por auto de fecha 28 de junio del 2004 el a quo se abstiene de proveer lo solicitado por la abogada M.J.S., por cuanto la prenombrada abogada no es parte en la presente causa.

En fecha 08 de julio del 2004, diligencia la ciudadana Y.D.V., asistida por la abogada M.J.S.B. y expone que en virtud de haber transcurrido los 15 días calendarios de haber publicado el último cartel, se nombre El Defensor Ad Liten.

Por auto de fecha 14 de julio, el a quo acordó nombrar defensor judicial de la empresa SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A., designando al abogado O.A.U..

En fecha 14 de julio del 2004, diligencia la ciudadana Y.D.V., asistida por la abogada M.J.S.B. y otorga Poder Especial Apud-Acta a la abogada M.J.S.B..

En fecha 09 de agosto del 2004, diligencia el abogado O.A.U.M., y acepta el cargo recaído en su persona.

En fecha 24 de agosto del 2004, la abogada M.J.S.B. presenta escrito donde solicita se decrete Medida Preventiva de Embargo contra la demandada en autos.

En fecha 30 de agosto del 2004, diligencia la abogada M.J.S.B. y solicita se emita la boleta de emplazamiento al abogado O.A.U.M., para que tenga lugar la contestación de la demanda.

Por auto de fecha 16 de septiembre del 2004, el a quo acuerda abrir cuaderno de medidas.

Por auto de fecha 16 de septiembre del 2004, se acuerda emplazar al defensor judicial de la parte demandada abogado O.A.U..

En fecha 04 de noviembre del 2004, el alguacil del a quo deja consigna boleta de emplazamiento debidamente firmada por el abogado O.A.U..

En fecha 18 de noviembre del 2004, diligencia el abogado N.E. U. y consigna instrumento poder que lo acredita como representante de la parte demandada.

En fecha 09 de diciembre del 2004, el abogado N.E.U. presenta escrito de la contestación a la demanda.

En fecha 17 de enero del 2005, la abogada M.J.S.B., presenta escrito donde solicita se declare confesa a la parte demandada.

En fecha 18 de enero del 2005, diligencia la abogada M.J.S.B., y ratifica escrito introducido en fecha 17 de enero del 2005.

En fecha 20 de enero del 2005, el abogado O.R.S.N. y M.J.S.B., presenta escrito de promoción de pruebas.

En fecha 24 de enero del 2005, el abogado N.J.E. presenta escrito de promoción de pruebas.

Por auto de fecha 25 de enero del 2005, el a quo a cuerda agregar a los autos los escritos de promoción de pruebas promovidos por las partes.

En fecha 25 de enero del 2005, diligencia la abogada M.J.S.B., e impugna escrito de promoción de pruebas consignado por la parte demandada, por presentarlo extemporáneo.

Por auto de fecha 26 de enero del 2005, el a quo ordena efectuar por secretaria el cómputo de los días de despacho transcurridos.

En fecha 27 de enero del 2005, diligencia la abogada M.J.S.B., y ratifica escrito de fecha 17 de enero del 2005, así mismo consigna inspección judicial, en donde se confirma la citación tácita.-

Por auto de fecha 02 de febrero del 2005, el a quo admite las pruebas promovidas por las partes.

Por auto de fecha 11 de mayo del 2005, se acuerda agregar a los autos las resultas de la comisión que le fue conferida al Juzgado del Municipio S.R..

Por auto de fecha 12 de mayo del 2005, el a quo acuerda abrir nueva pieza para un fácil manejo y traslado.

Por auto de fecha 01 de junio del 2005, se acuerda agregar a los autos las resultas de la comisión que le fue conferida al Juzgado del Municipio Miranda.

En fecha 16 de junio del 2006, comparece la abogada M.J.S.B., presenta escrito de actos de informe.

En fecha 16 de junio del 2006, comparece el abogado N.J.E., presenta escrito de informes.

En fecha 09 de agosto del 2005, diligencia la abogada M.J.S.B. y solicita se dicte el fallo correspondiente a la presente causa.

En fechas 29 de septiembre, 18 de noviembre y 12 de diciembre del 2005, diligencia la abogada M.J.S.B. y ratifica diligencia de fecha 09 de agosto del 2005 donde solicita se dicte el fallo en la presente causa, jurando la urgencia del caso.

En fechas 11 de enero y 06 de febrero del 2006, diligencia la abogada M.J.S.B. y ratifica diligencia de fecha 09 de agosto del 2005 donde solicita se dicte el fallo en la presente causa, jurando la urgencia del caso.

En fecha 21 de abril del 2006, la abogada M.J.S.B. presenta escrito solicitando al a quo dictar sentencia en la presente causa.

En fecha 10 de julio del 2006, diligencia la abogada M.J.S.B. y ratifica escrito de fecha 21 de abril del 2005.

En fecha 14 de agosto del 2006, el a quo dicta sentencia declarando Parcialmente Con Lugar la presente demanda.

En fecha 17 de noviembre del 2006, diligencia la abogada M.J.S.B. y solicita a la Juez Temporal se avoque en la presente causa y se proceda a fijar el acto de designación del experto para la realización de la experticia complementaria del fallo.

Por auto de fecha 21 de noviembre del 2006, la Juez temporal abogada KARELLIS ROJAS TORRES, se avoca al conocimiento en la presente causa.

En fecha 08 de diciembre del 2006, diligencia la abogada M.J.S., y solicita se proceda a fijar el acto de designación del experto para que realice la experticia complementaria del fallo, jurando la urgencia del caso.

En fecha 11 de enero del 2007, diligencia la abogada M.J.S.B., y ratifica diligencia donde solicita se proceda a fijar el acto de designación de experto para la realización de la experticia complementaria del fallo.

Por auto de fecha 25 de enero del 2007, el a quo se abstiene de proveer lo solicitado por la abogada M.J.S. ya que no consta en autos la notificación de la parte demandada.

En fecha 30 de enero del 2007, diligencia la abogada M.J.S. y solicita se emita cartel de notificación para la parte demandada.

Por auto de fecha 14 de febrero del 2007, el a quo acuerda notificar a la parte demandada de la decisión dictada por este tribunal en fecha 14 de agosto del 2006.

En fecha 18 de marzo del 2007, diligencia la abogada M.J.S.B., y solicita al alguacil consigne las resultas de la notificación.

En fecha 23 de abril del 2007, el alguacil del a quo deja constancia de la entrega de la boleta de notificación entregada a la parte demandada.

En fecha 25 de abril del 2007, diligencia el abogado N.E. U., y Apela de la sentencia definitiva dictada en fecha 14 de Agosto del año 2006.

Por auto de fecha 25 de mayo del 2007, el a quo oye en ambos efectos la apelación interpuesta por la parte demandante y ordena la remisión del presente expediente al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial Extensión El Tigre.

CUADERNO DE MEDIDAS.

Por auto de fecha 03 de septiembre del 2004, se declara inadmisible a la medida preventiva de embargo solicitada por la abogada M.J.S.B., en su escrito de fecha 24 de agosto del 2004.

DE LA DEMANDA.-

La demandante ciudadana Y.J.L.D.V., propuso demanda contra SEGUROS NUEVO MUNDO S.A., ambas ya identificadas mediante libelo de fecha 20 de enero de 2.004, en los siguientes términos que se resumen de seguidas.

Mi representada suscribió un contrato de Seguros de Automóvil (CASCO) con SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A., signado por la Póliza No 0000002060, con una cobertura de DIECIOCHO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 18.360.000,oo), y con una vigencia del 05-12-2002 al 05-12-2003, EL VEHICULO DE MI MADANTE DE LAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS: MARCA: CHEVROLET, COLOR: GRIS, AÑO: 2000, PLACA: BAU-47U, serial de carrocería 8Z1JF524XYV321550, el cual sufrió un accidente el 27/12/2002 y es llevado al estacionamiento ”EMACOR“ en El Tigre, omisssi,….. el monto de la reparación asciende a la cantidad de OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 8.500.000,oo), sin incluir posibles daños ocultos.- omissis.-.

Ahora bien, ciudadano Juez en fecha posterior mi representada se dirige a las oficinas de Seguros Nuevo M.E.T., a obtener información sobre el siniestro de su vehículo, y se encuentra con la novedad de que la Gerente Sra. NORKIS ARAY, ya no presta sus servicios para la empresa y que en su lugar se encuentra el Sr. A.P., a quien le plantea el caso, a lo que responde que “Seguros Nuevo M.S. A.“, No tenía ninguna responsabilidad en esto, ya que el vehículo se encontraba en un taller no autorizado y que además existía un presupuesto cerrado por DIEZ MILLONES QUINIENTOS QUINCE MIL TREINTA Y UN CON OO/OO, incluyendo el I. V. A, y que por lo tanto ella era responsable de todos los trabajos adicionales que podrán surgir a consecuencia del siniestro, a lo que mi mandante respondió que en ningún momento la empresa le había informado de esta situación y que ella no había firmado aceptación alguna de este presupuesto cerrado, más bien había solicitado en todo momento la pérdida total den su vehículo, basándose en la experticia realizada por tránsito.- Omissis….

….. La situación actual, para mi representada es la de no disponer del vehículo porque no tiene la capacidad de pago para rescatarlo del taller y la DEMANDADA no quiere honrar su compromiso de pago indemnizatorio por la pérdida total del vehículo, ya que es condición de pagar ella directamente al taller y después el Seguro le reconocería el pago, no es cláusula en el condicionado de la póliza, ni en las condiciones generales ni en las particulares.- Omissis…-

Frente a este comportamiento al apego de las leyes y al contrato de Seguros por parte de mi mandante, podemos observar que la DEMANDADA, sin motivo alguno, no ha cumplido con el pago total de la reparación del vehículo siniestrado a mi mandante, pues, como se narró en los hechos se alegó desde el principio la pérdida total, pero esto no fue reconocido por el seguro que unilateralmente elaboró un presupuesto de daños cerrado que con inclusión del I.V.A., ascendía a la cantidad de Bs. 2.899.438,40, lo que demuestra que tenía razón mi mandante, sobre la solicitud de pérdida total.- Es de advertir, que es falsa la aseveración del seguro, de que el pago se niega por que era un taller no autorizado y en el presupuesto de daños emanado de Seguros Nuevo Mundo, S. A., de fecha 28 de febrero de 2003, al final del segundo folio indica que el Taller al cual es enviado el vehículo es el IMPERIAL CARS ( EL TIGRE).-

La posición asumida frente a la responsabilidad por parte de la Aseguradora está plasmada en un Acta levantada el día 18 de noviembre del año 2003, ante la Superintendencia de Seguros que concretamente es la siguiente, que ya indicamos en el Capitulo III. “En nombre de mi representada se mantiene la posición en cuanto que la aseguradora, deberá presentar la factura cancelada o por lo menos una copia fiel a los fines de proceder con la indemnización del siniestro por la vía del reembolso, tal situación se mantiene ya que el Taller en el cual se llevó a cabo la reparación del vehículo no es un taller sugerido por la Compañía de Seguros, el mismo ha sido recomendado por el Corredor de Seguros “.-

La mala fe de la Aseguradora está demostrada en la afirmación de que el taller no era autorizado, y sin embargo enviaron la orden de Reparación del mismo como se demuestra en la copia de la Orden que se anexa al presente libelo.-

Ciudadano Juez, la demandada reconoce ante un funcionario público de la Superintendencia de Seguros su responsabilidad de reconocer el derecho que tiene mi representada de recibir la indemnización, pero no es la última nombrada la que debe presentar la factura, sino el Taller al cual fue remitida la Orden identificado como Taller IMPERIAL CARS, C. A., el cual efectuó la reparación del vehículo propiedad de mi mandante y que resultó siniestrado.-

El acta suscrita por ante la Superintendencia de Seguros, constituye un documento público, que hace fe pública entre las partes y ante terceros de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, y nos permitimos oponerlo a la parte demandada como fundamento de mi acción y demuestra la procedencia indubitable de la presente acción.-

Por otra parte, la factura a la cual hace alusión la demandada, es el total de la reclamación que por medio del presente libelo demandamos y que no tienen ningún límite, excepto en forma parcial el monto de la indemnización que por Pérdida Total está establecido en la Póliza y su indexación, que en original se anexa al libelo y que forma parte del mismo.-

DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS.

Si la compañía hubiese cumplido a cabalidad con su compromiso de indemnizar el estricto y cabal cumplimiento de sus obligaciones contractuales, no se hubiesen generado daños, como el daño emergente del hecho mismo de la no cancelación a tiempo de la póliza total, como es el de verse visto, mi mandante en la obligación de contratar un vehículo para movilizarse diariamente de El Tigrito hacia El Tigre, y a otras zonas del Estado Anzoátegui.-

El alquiler de un vehículo hasta la fecha de introducción de esta demanda alcanza a la suma de DOCE MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 12.600.000,oo).-

Con relación a los perjuicios ocasionados directamente al patrimonio de mi mandante estimo que ha dejado de percibir, desde el 27 de marzo de 2003, fecha en que venció el plazo máximo estipulado en la cláusula Novena de las condiciones de la póliza de seguros de automóviles hasta el día 3 de enero de 2004, la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES MENSUALES, por concepto de perjuicios directos ocasionados por el incumplimiento de la demanda, lo cual hasta la fecha indicada sic. la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES.- Mi representada hasta la presente fecha se ha visto privada de la posesión del vehículo de su propiedad y temen que el taller IMPERIAL CARS, C. A., donde se efectúo la reparación del vehículo pueda intentar sic: un acción judicial en su contra, ya que el seguro se ha negado a pagar la reparación, conforme al presupuesto por ellos presentados, anexo al presente libelo.- Subrayado de Alzada.-

P E T I T O R I O.

Omissis…. solicito el pago o en su defecto a ello sea condenada por este Tribunal de las siguientes cantidades.

Por concepto de pago de indemnización, la cantidad de VEINTIUN MILLONES VEINTE MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES (Bs. 21.020.928,oo) más la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 2.899.438,40), por concepto de IVA.-

El pago de la cantidad de DOCE MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 12.600.000,oo ) por concepto de daños directos ocasionados a mi mandante (daño emergente), por concepto de alquiler de vehículo desde el día 27 de febrero de 2003 hasta la fecha de introducción de este libelo como se explicó en el capitulo anterior.-

La cantidad de CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 55.000.000,oo) por concepto de perjuicios ocasionados al patrimonio de mi mandante, tal como se indicó en al capitulo anterior.-

El pago de los intereses moratorios sobre la cantidad antes indicada, contados a partir de 60 días continuos a la fecha del siniestro, fecha 17 de diciembre de 2002 a la tasa activa de los primeros seis Bancos del País.-

La indexación de las cantidades en los apartes anteriores demandada en primer término por efectos del proceso inflacionario que vive el país y de acuerdo con los índices de precios al Consumidor que publica el Ministerio de finanzas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela.-

El pago de las costas, gastos y honorarios Profesionales de Abogados, correspondientes al 25% de la totalidad de las sumas reclamadas en el presente libelo.-Incluyendo la respectiva indexación.- Omissis.-

Se observa de la decisión apelada que la misma esta viciada de nulidad, por haber incurrido en el vicio de indeterminación objetiva, y por no atenerse a lo alegado y probado en autos, en el vicio de indeterminación objetiva al acordar la indexación concretamente sin precisar el parámetro en cuanto al índice de precios mensual al consumidor que fija el BANCO CENTRAL DE VENEZUELA (B. C. V).-

Al faltar este elemento los peritos carecen de un parámetro que deben considerar para preparar su informe.-

Se observa que se solicitó la indemnización por lucro cesante, pero en las cláusulas de la póliza no se considera esta indemnización.- El contrato es ley entre las partes, al no estar incluido este elemento como indemnizable, la jueza por más que la parte lo haya solicitado, no era procedente acordar su indemnización.- En consecuencia incumplió el artículo 12, en concordancia con el m 243 ordinal 5o del C.P.C., que esta Alzada aplica en este caso, aunado a la jurisprudencia de Casación, concretamente de la Sala de Casación Civil, en forma reiterada- una de las más recientes, casó el fallo dictado por esta alzada decretando su nulidad, y ordenando al Juzgado SUPERIOR QUE RESULTE COMPETENTE DICTAR NUEVA DECISIÓN, corrigiendo los vicios indicados.-

Veamos el criterio jurisprudencial, mediante los siguientes extractos: Omisis……

.... Queda de esta forma establecido, que la representación de la parte demandada alegó, tanto en la oportunidad de brindar la contestación de la demanda, como en la de rendir informes ante el Superior, que a la empresa SEGUROS NUEVO MUNDO S.A., en su condición de garante, en el caso particular exceder su responsabilidad al pago del lucro cesante, por virtud de las expresas disposiciones que se desprenden de la póliza inserta a los autos del expediente sic. los autos, como también por la naturaleza y esencia del contrato de Seguros existente entre esta y la firma contratante de dicha póliza ( EXPOTRANSA).-

En opinión de R.E.L.R., que comparte este Ad quem, “El asegurador responde a la victima en los términos del contrato de seguro; no solo en los limites de la suma asegurada, sino también en relación a los conceptos asegurados, en tal sentido, si la póliza no incluye la indemnización de lucro cesante y daño emergente, no podrá la victima pretender el pago de estos tipos de daños.- Omissis.-

(Ver Sentencia Sala De Casación Civil del T. S. J. (juicio C.N. KAMTOROWICS contra la firma (EXPOTRANSA) y la empresa SEGUROS NUEVO MUNDO S.A.) de fecha 31 de junio de 2007. Ponente Magistrado ANTONIO R, JIMENEZ. Exp.. No 2006-00097.- En el caso de autos el contrato de póliza huelga decir, no aparece el lucro cesante ni el daño emergente como concepto asegurado, como lo argumentó el representante de la demanda en sus informes en Alzada, en consecuencia y no obstante la confesión ficta de la parte demandada, este beneficio no puede ser otorgado, no por prohibición expresa de la Ley, sino por que no está incluido en el contrato de póliza que es ley entre las partes.-

Por lo precedentemente precisado este Tribunal Superior ANULA la sentencia definitiva objeto de apelación, y procede de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil a dictar nueva sentencia.-

PUNTO PREVIO: Por los motivos expresados en esta decisión como son el acceso al expediente por parte de el apoderado de la demandada, quedando citado tácitamente desde el día 09 de septiembre de 2004, y no haber promovido pruebas dentro del lapso útil para la promoción, en consecuencia nada probó a favor de su representada, y no ser contraria a derecho la petición del demandante, operó la citación tácita en el presente juicio, y la confesión ficta de la demandada todo de acuerdo con los artículos 216 y 362 del C. P. C., que se aplican al caso de autos.-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, este Tribunal Superior, para decidir observa:

No obstante el hecho de la confesión ficta en que incurrió la empresa demandada, aceptación de los hechos expuestos en el libelo, que deriva de la falta de contestación oportuna a la demanda, esta Alzada para que la sentencia se baste así misma y buscando escudriñar la verdad, procede a hacer las siguientes consideraciones:

(i) Presentados en su oportunidad los informes de ambas partes de la presente litis, y consecuente esta Alzada con la doctrina de casación que, establece la obligación de los jueces de considerar los alegatos sobre confesión ficta, reposición y demás elementos de relevancia para la suerte del proceso para no incurrir en OMISION DE PRONUNCIAMIENTO, que es causa de nulidad de la sentencia por no atenerse a lo alegado y probado en autos, en consecuencia se consideran los argumentos mas importantes de ambas partes empezando por los de la representación judicial de la ACTORA.-

DE LA CITACION TACITA.- …. Omisis.--- hecho el emplazamiento al Defensor de oficio, al último día para la contestación a la demanda del defensor Ad.litem el Apoderado Judicial de la empresa SEGUROS NUEVO M.S.A. el abogado N.J.E.U. se presentó consignando original de documento poder, acreditando la titularidad de apoderado judicial en diligencia de fecha 18/11/2004 (Folio 116 al 120) cuando el mismo ya tenía conocimiento cierto de la existencia de la presente acción según se evidencia de Inspección judicial realizada a fin de demostrar que tuvo acceso al expediente en fecha 9 de septiembre de 2004 en donde se confirma la “citación tácita” por haber tenido acceso a las actas que conforman el expediente conforme con jurisprudencia acompañada al escrito que riela en el presente expediente en los folios 130 al 143 de fecha 17/01/2005 el cual RATIFICO, y que me permito transcribir parcialmente a saber “ Así pues, en el supuesto de que el apoderado tenga acceso al expediente, deberá entenderse que él y su representado están enterados de la demanda y se considerará citado el demandado para la contestación. “ …. Omissis.-……

Entonces, es por esta razón que mal podría el apoderado de la parte demandada alegar que se ha violentado el sagrado derecho a la defensa consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto al ser nombrado apoderado judicial con anterioridad de la empresa “ SEGUROS NUEVO MUNDO, C. A.” quedó citado presuntamente desde el día 09/09/2004, máxime cuando ya se había agotado como fueron, la citación como narré anteriormente tanto la personal como la de carteles, añadiéndose a ello la constancia de citación por cartel hecha por la secretaria Titular de este Tribunal, de que fijó cartel a las puertas de la empresa “ SEGUROS NUEVO MUNDO, S. A., “; tal como se evidencia en folio 93, aún así, dejando transcurrir todos los días, que de hecho transcurrieron, surtiendo como efecto jurídico consiguiente la confesión ficta estatuida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil y demostrando con esta actitud la no intención de encarar la obligación contraída con mi mandante, haciendo a su vez, de esto una violación al principio de celeridad del proceso y demorando el cumplimiento de la obligación, que ellos reconocen, tal como se desprende de escrito de contestación.- Omissis…-

La parte demandada en sus informes, entre otros alegatos expresó: Omissis.--……, NO HUBO CITACION PRESUNTA: así como otros alegatos que se mencionaran mas adelante.-

DE LA SENTENCIA DEL A QUO.

Como PUNTO PREVIO el a quo decidió. Omisis…. Pues bien. Consta de autos folios 172 al 180, de este expediente, Inspección Judicial evacuada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, y realizada en este Tribunal, en la cual a solicitud de parte, se dejó constancia de los siguientes particulares: Que le fue suministrado el Libro de solicitud de expedientes, en el cual se observa al folio 077, que en fecha 09-09-04, se encuentra solicitado el expediente No 9712, actualmente con el No BH2-V-2004-000010; que en el mencionado Libro se lee el nombre de N.E., cédula de identidad No 8.470.443, se dejó constancia de que aparece firmado y devuelto en el renglón número 18.- Igualmente se dejó constancia que en el expediente inspeccionado al folio 117 vuelto y 18 vuelto y 19, figura como apoderado de la empresa SEGUROS NUEVO MUNDO, el ciudadano N.J.E.U.; que dicho poder fue autenticado por ante la Notaria Pública Décima Cuarta de Caracas, Catia, en fecha 17 de diciembre de 1.999; dejó constancia asimismo, que habiendo sido notificado el ciudadano A.T., Funcionario que atiende el archivo del Tribunal, y quien manifestó que el expediente en cuestión fue solicitado y devuelto firmado por el abogado N.E., a quien se le solicitó su identificación, es decir su Inpre ( sic),.

Ahora bien a juicio de esta sentenciadora, la actuación del abogado N.E.U., es subsumible en la citación tácita o presunta a que se refiere el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, por tal razón, en el presente caso operó la citación tácita del demandado, desde el momento de la actuación del apoderado judicial, N.J.E.U., lo cual ocurrió en fecha 09 de septiembre de 2004, cuando tuvo acceso al expediente, ello con las consecuencias legales que origina dicha actuación y así se decide.-

Continúa el aquo, ….Palabras más palabras menos…. Desde el 09 de septiembre de de 2004, fecha en que operó la citación presunta del demandado, transcurrió la oportunidad para la contestación de la demanda, como el lapso probatorio.-

Ahora bien, la confesión ficta opera cuando el demandado no da contestación a la demanda en la oportunidad procesal correspondiente, si nada probare que le favorezca y siempre que la petición del demandante no sea contraria a derecho.-

Pues bien, continúa la a quo, en el presente caso, no obstante el hecho de que la demandada no dio contestación a la demanda, en el libelo, la demandante reclama el pago de ciertas cantidades de dinero las cuales, a criterio de quien aquí decide, resulta contrarias a derecho, por lo que este Tribunal declara improcedente el pago reclamado de CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 55.000.000,oo), por concepto de perjuicios ocasionados, en razón de que es criterio pacífico y reiterado de nuestro M.T., que para que proceda el pago de estas indemnizaciones, estos deben ser especificados con claridad en el libelo, lo que no ocurrió en el presente caso.- Asimismo se observa, que en los particulares cuarto y quinto del libelo de la demanda, se reclama el pago de intereses moratorios y la indexación de cantidades de dinero, este Tribunal acogiendo el criterio sustentado por nuestro M.T., en sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de fecha 29 de junio de 2.004, mediante la cual se dejó establecida la improcedencia de acordar el pago de los intereses moratorios y la indexación judicial declara improcedente el pago de los intereses moratorios y la indexación judicial, y en consecuencia ordena agregar a la suma demandada, la corrección monetaria, y que serán calculados desde el día 01 de marzo de 2.004, fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha de la presente decisión, y los cuales se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo que al efecto se ordena.-

Por tal razón este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR La demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, incoada por la ciudadana Y.J.L.D.V., contra la empresa SEGUROS NUEVO MUNDO, S. A., y ordena que le pague a la demandante: PRIMERA: La suma de VEINTIUN MILLONES VEINTE MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES (Bs. 21.020.928,oo) por concepto de indemnización, más la suma de DOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 2.899.438,40) por concepto de IVA.- SEGUNDA: la suma DOCE MILLONES SESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs.12.600.000,oo) por concepto de daño emergente.-

Riela de autos fotocopia certificada de resultado de Inspección Judicial de fecha 26 de enero de 2005, practicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui sede El Tigre, expediente 9712, para la fecha y actualmente BH12-V.-2004-000010, solicitada por la abogada M.J.S.B., en su carácter de apoderada de la demandante de autos. Y.J.L.D.V., según se evidencia de poder Apud-Acta inserta en el expediente, en esta Inspección se dejó constancia , entre otros hechos, de lo siguiente: se observa al folio 077, en fecha 09-09-4, al renglón 18 se encuentra solicitado el expediente con el No 9217, actualmente el No BH12-V-2004-000010.- En cuanto al particular Segundo El Tribunal deja expresa constancia que en el mencionado libro se lee el nombre de N.E. , titular de la cédula de identidad No 4.470.443.- En cuanto al particular TERCERO. El Tribunal deja expresa constancia que aparece firmado y devuelto en el renglón ya mencionado número 18.- En cuanto al PARTICULAR CUARTO, EL Tribunal deja constancia que en el expediente inspeccionado al folio 117 vuelto, 118 vlto, 119, figura como apoderado de la empresa SEGUROS NUEVO MUNDO S.A., el ciudadano: N.J.E.U., que dicho poder fue autenticado por ante la Notaria Pública Décima Cuarta de Caracas. Catia en fecha 117 de diciembre de 1.993.- En cuanto al PARTICULAR QUINTO: El Tribunal en virtud de lo solicitado notifica al funcionario judicial que atiende el archivo de este Tribunal, ciudadano A.T., titular de la cédula de identidad No 10.936.399, quien manifestó que el expediente en cuestión fue solicitado y devuelto firmando el abogado N.E., a quien se le solicitó su identificación, es decir su INPRE.- Omissis.- Este documento se le estima de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil e concordancia con el artículo 472 del C. P. C.-

El Poder apud- Acta que riela de autos fue conferido para actuar en esta causa, además es amplio y bastante para efectuar una actuación de jurisdicción graciosa como es la solicitud de una Inspección Judicial, cumplió los requisitos inherentes a todo poder de este tipo, en consecuencia la empresa demandada al tener su apoderado acceso al expediente quedó citada tácitamente de acuerdo con el artículo 216 del C. P. C. parte in fine que asienta … siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado antes de la citación, han realizado alguna diligencia, o ha estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte para la contestación de la demanda, la jurisprudencia ha asentado siempre que se evidencie que tuvo acceso al expediente, tanto el artículo como el criterio doctrinal se aplica en este caso, y así se decide.-

Por el hecho de haber operado la citación tácita en el presente juicio carece de relevancia las citaciones por carteles y la designación de defensor ad litem, que se evidencian de autos.-

No obstante la confesión en que incurrió la demandada la demandante reclama el pago de ciertas cantidades de dinero que resultan improcedentes, así la suma de CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES, (Bs. 55.000.000,oo) por daños y perjuicios materiales, para que proceda esta, deben ser especificados en el libelo de acuerdo a jurisprudencia pacifica y reiterada, y no solo la doctrina lo apunta, sino que del texto del artículo 340 ordinal 7º del C. P. C. se establece. Si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de estos y sus causas.-

En el libelo al reclamar esta suma se dijo, por concepto de perjuicios ocasionados al patrimonio de mi mandante , por dejar de percibir desde el 27 de marzo de 2003, fecha en que venció el plazo máximo estipulado en la cláusula novena de las condiciones generales de la póliza de seguros de Automóvil (CASCO) hasta el 31 de Enero de 2004, la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLIVARES, mensuales por concepto de perjuicios directos ocasionados por el incumplimiento de la demandada, lo cual suma hasta la fecha indicada la cantidad de de CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES ( Bs 55.000.000,oo).- Mi representada hasta la fecha se ha visto privada de la posesión del vehículo de su propiedad y teme que el Taller IMPERIAL CARS, C. A donde se efectúo la reparación del vehículo pueda intentar una acción judicial en su contra, ya que el seguro se ha negado a pagar la reparación, conforme presupuesto por ellos presentados, anexo al presente libelo.-

A criterio de esta Alzada, de esta narración no se evidencia que se especificaron los daños y perjuicios y sus causas.- La posible demanda es un hecho futuro e incierto, los daños por este concepto, si es que se causan, se generarían después de haber sido incoada la acción y una vez declarada con lugar la demanda en sentencia definitiva, antes no puede esgrimirse ese hecho para robustecer la reclamación. En consecuencia se declara improcedente el pago de esa cantidad NO POR SER CONTRARIA A DERECHO, NI EXISTIR PROHIBIÓN EXPRESA DE LA LEY, SINO SIMPLEMENTE POR FALTA DE TECNICA PARA SU RECLAMO., y así se decide.-

Respecto a la indemnización por daño emergente que asciende a la cantidad de DOCE MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 12.600.000) no esta cubierto en la póliza, reforzado por criterio jurisprudencial explanado supra no es indemnizable en consecuencia se declara improcedente este pedimento, y así se decide.-

Denuncia el apelante en sus informes la nulidad del auto de admisión por inepta acumulación de pretensiones con procedimiento incompatibles, al demandar el pago de indemnización por cumplimiento de contrato junto con un Tributo Nacional ( IVA).-

De haber contestado la demanda en forma tempestiva, hubiese podido oponer la correspondiente cuestión previa por incompetencia, como lo señala el articulo 346 del C. P. C que esta Alzada aplica en este caso y que dice. Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: 1) La falta de jurisdicción del juez, o la incompetencia de este,…omissis… en consecuencia se desestima esa delación.-

Delata en sus informes que el auto de admisión no indicó el objeto de la pretensión.- Del auto de admisión se observa que estableció se admite la anterior demanda. Por supuesto que se refiere a la demanda por cumplimiento de contrato, a cual otra se puede haber referido, el objeto de la pretensión debe expresarse en el libelo, no en el auto de admisión, de acuerdo al articulo 340 ordinal 4º del C.P.C.- que se aplica y que dispone. EL OBJETO DE LA PRETENSION…. Omissis….por ese motivo se desestima esa delación.-

Se observa del libelo de demanda que la actora expresa que el vehículo ya fue reparado- a confesión de parte relevo de prueba, en consecuencia no es posible aspirar a un indemnización por pérdida total. A mayor abundamiento riela de autos experticia practicada al vehículo siniestrado de fecha 30 de diciembre de 2005 que señala que el valor de los daños ascienden a la suma de OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES, (Bs. 8.500.000.oo) a este documento se le aprecia de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil.- Rielan también documentos poderes otorgados por la demandada al abogado N.E. y por la parte demandante la abogada M.J.S.B., actuaciones de tránsito que demuestran la ocurrencia del siniestro del vehículo asegurado, documento del SETRA que acredita la propiedad del vehículo siniestrado a favor de la demandante de autos, a esos documentos se les aprecia de acuerdo con el artículo 1.359 ejusdem; también riela acta e imposición de sanciones de la Supertendencia de Seguros en donde se impone sanción pecuniaria a la aseguradora de autos por retardo en el incumplimiento de indemnizar a la asegurada, se aprecia según el artículo 1359 ejusdem.-

Se observa de las actas del expediente presupuesto de fecha 21 de febrero de 2003, emitido por la empresa IMPERIAL CARS, C.A., para reparar los daños del vehículo placas BAX-47U, de propiedad de la demandante ciudadana. Y.D.V., que suma en total VEINTIUN MILLONES VEINTE MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bs. 21.020.928,40), que es la suma que debe pagar la demandada por los daños experimentados por el vehiculo siniestrado, como lo solicitó la demandante en el Numeral PRIMERO de su escrito libelar.- Se aprecia este documento de acuerdo con el artículo 1.363 ejusdem que se aplica.-

También rielan en el expediente actuaciones de Tránsito de las cuales se evidencia la ocurrencia del accidente, destacando que el vehículo siniestrado es de propiedad de la demandante de autos, y los daños experimentados, este documento se aprecia de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil. que, también se aplica.-

De la misma manera riela de autos el documento de póliza suscrito entre la demandante y la empresa demandada, a este documento se le aprecia de acuerdo con el artículo 1355 que se aplica.-

No desconoce este ad quem, que riela un acta de avalúo de fecha 30 de diciembre de 2.002, que estimó el valor de los daños experimentados por el vehículo siniestrado en OCHO MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES, ahora bien, para el 21 de febrero de 2003, habiendo transcurrido un año, y 21 días es indiscutible que el valor de la reparación de los daños se haya incrementado.- Se estima este documento de acuerdo con el artículo 1370 del Código Civil.

Además de haber sido solicitado el pago referido en el NUMERAL PRIMERO, del libelo se observa parte in fine capitulo IV. Omisis.—MI REPRESENTADA HASTA LA PRESENTE FECHA SE HA VISTO PRIVADA DE LA POSESIÓN DEL VEHÍCULO DE SU PROPIEDAD Y TEME QUE EL TALLER IMPERAL CARS, C.A., DONDE SE EFECTUO LA REPARACION DEL VEHICULO PUEDA INTENTAR UN ACCION JUDICIAL EN SU CONTRA, YA QUE EL SEGURO SE HA NEGADO A PAGAR LA REPARACION, CONFORME AL PRESUPUESTO POR ELLOS PRESENTADOS, ANEXO AL PRESENTE OFICIO.- Mayúsculas de la Alzada.-

Si este es el pedimento entre otros, es por lo que esta alzada considera procedente la indemnización solicitada por este concepto y, así se decide.--

A consecuencia de no haber sido la demandada condenada a pagar, todos los conceptos solicitados por las causas supra indicadas, es por lo que la demanda es declarada parcialmente con lugar sin tomar en consideración los efectos de la confesión que se repite operó por el hecho de la contestación extemporánea, y las pruebas también extemporáneas, a mayor abundamiento es posible que no se de contestación a la demanda dentro del lapso fijado, pero las pruebas deben ser promovidas dentro del lapso probatorio siguiente al día último en que precluyó la oportunidad para contestar, es lógico que al haber transcurrido el lapso para promover las pruebas, nada puede probar que le favorezca el promovente.-

La jurisprudencia ha asentado…. Omisis…… “El articulo 362 del C. P. C., establece los supuestos que deben converger a los efectos de considerar confeso al demandado, a saber: 1) Que no comparezca, dentro del plazo que la Ley otorga para ello, a dar su contestación. 2) Que en la oportunidad procesal determinada no prueba nada que lo favorezca.- 3) Que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho.- Omisis.--- Ver R & G, Tomo 97. No 463-03, pág. 603 y ss.- Sent. SCC. 27-03-2003. Exp. 01-0194) Juicio Auto Reinstrucciones Erika, C. A., contra Ingenieros y Técnicos Venezolanos C. A.

En lo que respecta a que la petición no sea contraria a derecho la jurisprudencia se ha pronunciado así;: Omisis… tiene su fundamento en el entendido que la acción propuesta no este prohibida por ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma: por lo que, al verificar el juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse las circunstancias de derecho a las fácticas, ya que aunque resulten ciertos los hechos denunciados no existe un supuesto jurídico que los ampare y que genere una consecuencia jurídica requerida.- Debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la ley, no hay acción, y no es que sea contraria a derecho, sino que sencillamente no hay acción.- De tal forma, que lo contrario a derecho mas bien debería referirse a los efectos de la pretensión (un caso palpable de ello, viene a ser el que pretende cobrar una deuda de juego judicialmente, para lo cual carece de acción). Por lo que, en realidad existen pretensiones contrarias a derecho, cuando la petición no se subsume en el supuesto de hecho de la norma invocada….”.- Sentencia, Sala Constitucional, 29 de Agosto de 2003, Ponente Magistrado Jesús E, Cabrera, caso Teresa j, Rondón de Canesto en Amparo. Exp. No 03-0209. S. No 2428.-

DECISIÓN

Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente procedimiento, y por las razones de hecho y de derecho que han sido analizadas, este Tribunal Superior en la Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de abril del año 2007 por el apoderado judicial de la parte demandada abogado N.E.U., contra la sentencia definitiva dictada en fecha 14 de agosto del año 2006 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, sede en la ciudad de El Tigre; y en consecuencia de ello: PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD de la sentencia del a quo de fecha 14 de agosto de 2007, SEGUNDO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la presente demanda, TERCERO: Se CONDENA a pagar a la empresa SEGUROS NUEVO MUNDO S.A., la suma de VEINTIUN MILLONES VEINTE MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES (Bs. 21.020.928), por indemnización de los costos de reparación del vehículo.- CUARTO: Se acuerda la indexación monetaria que se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de admisión de la demanda hasta que quede definitivamente firme la sentencia, aplicando el índice de precios al consumidor mensual del Banco Central de Venezuela ( I. P. C ).- CUARTO: No hay CONDENA en costas dada la índole del fallo.-

Bájese el expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito, de esta ciudad de El Tigre.

Publíquese. Regístrese y déjese copia certificada.

Dada. Firmada y Sellada, en la sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, a los veintiséis (26) días del mes de octubre del año dos mil siete (2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR,

M.A.P..

LA SECRETARIA,

EGLYS VÁSQUEZ DE VILLARROEL.

En la misma fecha, siendo las doce y treinta y dos minutos de la tarde (12:32 p.m.), se dictó y publicó la anterior sentencia y se agregó original al ASUNTO BP12-R-2007-000113.- Conste,

LA SECRETARIA,

EGLYS VASQUEZ DE VILLARROEL.