Decisión nº KP02-N-2011-000073 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 21 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KP02-N-2011-000073

En fecha 10 de febrero de 2011, se presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Y.C.M.G., titular de la cédula de identidad Nº 14.648.755, asistida por la ciudadana I.S.L.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 127.487; contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA.

En fecha 14 de febrero de 2011, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 17 de febrero del mismo año se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando las citaciones y notificaciones de Ley; todo lo cual fue librado en fecha 27 de octubre de 2011.

En fecha 09 de enero de 2012, la Jueza Temporal S.F.C. se abocó al conocimiento de la presente causa y acordó dejar transcurrir tres (03) días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a la recusación.

En fecha 08 de marzo de 2012, se recibió escrito de contestación por parte de la ciudadana A.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 109.670, actuando como apoderada judicial de la Procuraduría General del Estado Lara. Al referido escrito, anexó el expediente administrativo relacionado con el caso de marras.

En fecha 09 de marzo de 2012, este Juzgado por medio de auto, dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación, pautando al quinto (5º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.

De modo que, en fecha 19 de marzo de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del asunto, encontrándose presente la parte querellada. Se dejó constancia de la incomparecencia de la querellante.

Por auto de fecha 20 de marzo de 2012, se fijó al cuarto (4º) día de despacho siguiente la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva del presente asunto.

El día 27 de marzo de 2012, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia definitiva del asunto, encontrándose presente la parte querellada. Se dejó constancia de la incomparecencia de la querellante. En la misma, este Juzgado difirió el dictado del dispositivo del fallo por un lapso de cinco (05) días de despacho, vencido el cual se publicaría el correspondiente fallo in extenso.

Así, en fecha 10 de abril de 2012, este Juzgado declaró sin lugar el recurso interpuesto.

En fecha 25 de abril de 2012, se difirió la publicación del fallo.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito recibido en fecha 10 de febrero de 2011, la parte querellante, ya identificada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial con base a los siguientes alegatos:

Que “El caso que generó el inicio de la investigación que arrojó como resultado el Acto Administrativo de Destitución es la presunta apropiación de especies recuperadas en actos de servicio, como lo son fuegos artificiales objeto de decomiso lo cual ocurrió en fecha 23 de Diciembre de 2007, sin embargo, la investigación se inició tal como lo indica el expediente No. 037-08 (nomenclatura del Cuerpo de Policía del Estado Lara) y No. GEL-PO-0182-09 (nomenclatura Gobernación del Estado Lara) el día 9 de julio de 2008, lo que configura una violación al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa, relacionado con la PRESCRIPCIÓN establece el artículo 76 (...) de la Ley del Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara (LRDFPEL) que prescribe a los 180 días continuos una vez que tenga conocimiento el funcionario con superioridad para sancionar y no hubiere iniciado el procedimiento correspondiente (...)”.

Que “(...) revisadas las actas que conforman el expediente se observa que para la fecha de la referida notificación habían transcurrido 6 meses sin que se llevara a cabo la TRAMITACIÓN Y RESOLUCIÓN que establece el (...) [artículo 65 de la Ley del Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara], no constando en el expediente prórroga alguna”.

Que “En este sentido, una vez concluido el referido lapso de tres (03) meses sin que le haya llevado a cabo la TRAMITACIÓN Y RESOLUCIÓN de la averiguación administrativa se producirá ope legis el decaimiento del proceso y e! funcionario sustanciador habrá perdido su competencia para continuar con su tramitación (...)”.

Que “(...) se verificó a [su] favor la figura jurídica de Decaimiento del Procedimiento Administrativo, por lo cual solicit[ó] en su oportunidad la declaratoria de extinción de la misma e inexistente todas las actuaciones cumplidas hasta la fecha”.

Adiciona que “(...) en diversas actas del expediente se menciona una actuación denominada Averiguación Preliminar Administrativa, la cual no tiene asidero en ningún cuerpo normativo de normas aplicables al presente procedimiento. De la revisión del referido expediente es evidente la inobservancia al orden de entrada de los documentos que lo conforman, contraviniendo así lo previsto en el artículo 34 de la LOPA".

Que “Es así que en fecha 04 de diciembre de 2009 la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Lara [le] informa sobre la reposición del procedimiento administrativo disciplinario al estado de la celebración del Acto de Formulación de Cargos, sin embargo, según lo dispuesto por la Ley del Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara (LRDFPEL) en el artículo 71 desde el momento de consignación de [su] escrito de descargo (21 de Enero de 2009) hasta la fecha (04 de Diciembre de 2009) ya debía haber proferido el órgano sancionador una decisión al respecto, es decir un pronunciamiento a través del Acto Administrativo de Destitución o no, por cuanto, en ningún momento se observa en el expediente la suspensión del procedimiento, adicional a ello, relacionado con la reposición del procedimiento administrativo, alega la Oficina de Personal en su notificación, lo siguiente: "Que en la instancia sustanciadora, se verificó de oficio, que en el acto de formulación de cargos de fecha 16 de Enero de 2009, no se le expresó a la investigada claramente, imputando los presuntos hechos que originan el procedimiento disciplinario..." Sin embargo en la referida Formulación de Cargos, se observa claramente, a juicio del órgano sustanciador, los presuntos hechos y los fundamentos de la formulación, es decir los cargos que se le formulan tanto de la Ley del Estatuto de la Función Pública (LEFP) como de la Ley del Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara (LRDFPEL)”.

Que “No consta en el expediente documento alguno que haga presumir la existencia de una suspensión del procedimiento, por ninguna causa, sin embargo, según comunicación de fecha 27 de Mayo de 2010, recibida por [su] persona el 31 de Mayo de 2010 de la Oficina de Control de Actuaciones Policiales, de la notificación "de la continuación de la presente causa y de la apertura de I (sic) lapso de cinco (05) días hábiles para que consigne escrito de descargo", lo cual a todo evento presenté en fecha 7 de junio de 2010, pese a encontrar[se] dentro de los 5 días hábiles que establece la Ley, consideró el órgano sustanciador presentado extemporáneo, tal como lo indica el Acto Administrativo de Destitución, objeto de la presente Querella Funcionarial”.

Que en esa notificación le informan “(...) que la paralización del proceso establecido fue "motivado a la providencia de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Policial y a la creación de esta Oficina Administrativa (O.C.A.P.)", basta revisar las Disposiciones transitorias el artículo 101 de la mencionada Ley no prevé paralización de las causas, todo lo más se encuentra reflejado en la disposición final, Lo que estaba siendo tramitado por la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley del Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara (LRDFPEL) se debía seguir tramitando por esos instrumentos jurídicos”.

Que “Así las cosas, consider[a] que para la calificación de faltas en [su] contra se obviaron circunstancias atenuantes de responsabilidad que me asisten, y así lo explan[ó] en [su] escrito de descargo en su momento, como lo es la 'Buena Conducta observada en [su] trayectoria en la Institución Policial", tal como lo establece el artículo 48 y el numeral 1 del artículo 51 de la Ley del Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara (LRDFPEL). Incluso la desproporción de la pena impuesta como es el caso de la Destitución (...)”.

Que “(...) no era [su] función la entrega al despacho de lo incautado, como lo señala la formulación de cargos; ello correspondía al funcionario de mayor jerarquía de la comisión policial que da origen al procedimiento que tuvo como consecuencia [su] destitución, todo lo más se encuentra establecido en el artículo 27 y 29 de la Ley del Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara (LRDFPEL)”.

Ante tales circunstancias, alega como vicios del acto administrativo dictado, la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, así como el falso supuesto. Finalmente solicita se declare con lugar el recurso ejercido.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito recibido en fecha 08 de marzo de 2012, la parte querellada, ya identificada, presentó escrito mediante el cual dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:

Que “En cumplimiento del numeral 1 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en fecha 24 de diciembre de 2007 el Jefe de la Unidad de Patrullaje Urbano Inspector/Jefe (PEL) A.J.T., remite Comunicación S/N al Jefe de División de Operaciones Comisario/Jefe (PEL) Blides J.R.T., a través de la cual procede anexar denuncia efectuada por el Ciudadano Heyler (...) en contra de los Funcionarios Sub-Inspector D.C., Cabo Segundo H.C., Distinguido F.O. y la hoy accionante la Agente Y.M., asimismo remite acta policial relaciona con un decomiso de fuegos artificiales por parte de los funcionarios antes señalados e informes explicativos suscritos por cada uno de los funcionarios denunciados”.

Que “En fecha 23 de diciembre de 2007, comparece ante la Inspectoría General de la Fuerza Armada Policial del Estado Lara el Ciudadano HEYLER (...) éste procede a manifestar que el día 23 de diciembre de 2007 se encontraba ubicado en la carrera 19 con calle 55 vendiendo unos fuegos artificiales y aproximadamente a las 03:30 pm se apersonaron tres (03) funcionarios policiales del Estado Lara y procedieron a decomisarle diez (10) paquetes de cohetes, puesto a su decir la venta de estos productos no estaba permitida, negándose a identificarse por sus nombres pero entregándole un número telefónico para que los llamara, montándose a la unidad policial y llevando consigo los fuegos artificiales decomisados, incluso informándole al Ciudadano en cuestión el hecho de que podía ir detenido en vista de no portar su documento de identidad, seguidamente llamo a la dueña del puesto (...) y se trasladaron a la sede de la Comandancia (...) con el objeto de preguntar el destino de los cohetes decomisados”.

Que “En cumplimiento de los trámites correspondiente al caso, el funcionario actuante le preguntó sobre las características del vehículo y de los funcionarios que presuntamente practicaron el decomiso , indicando la ciudadana en mención que se trataba de una camioneta doble cabina y tres funcionarios policiales una femenina y dos masculinos, por lo que inmediatamente procedió a realizar una llamada al supervisor de patrulla a los fines de que informara que Unidad perteneciente al Servicio de Patrulla Urbano se encontraba en la fecha y hora de los hechos supuestamente acaecidos con tres tripulantes como los antes indicados, informando que era la Unidad VP-712 ordenando efectuar llamada a dicha unidad para que se trasladaran a la sede de la Unidad de Patrullaje Urbano”.

Que la referida unidad “(...) signada con el Número VP-712 estaba tripulada por el Cabo Segundo (PEL) H.C. y la hoy querellante la agente (PEL) Yofibeth Marín”.

Que “Estando presente los mencionados funcionarios, el Inspector actuante hace una (sic) llamado (...) por lo que comienza por preguntarles si habían realizado un procedimiento de decomiso de fuegos artificiales, respondiendo que efectivamente si lo habían practicado, así mismo se les preguntó sobre el motivo de no pasar la novedad y la ubicación del material decomisado, a lo que le respondieron que no se había pasado la novedad puesto se le había indicado al encargado del toldo que se trasladara hasta la sede para la respectiva entrega del decomiso”.

Que “Vista la (sic) respuestas de los Funcionarios presuntamente involucrados, el funcionario actuante le ordenó al el (sic) Cabo Segundo (PEL) H.C., abriera la maletera de su vehículo, encontrándose la cantidad de tres (03) docenas de fuegos artificiales procediendo en esa oportunidad a hacer el respectivo decomiso de los mismos”.

Añade que “Igualmente, se le preguntó a la hoy querellante sobre el destino del resto del producto decomisado, expresando que tenía en su poder la cantidad de cuatro (04) docenas de fuegos artificiales, por lo que se trasladaron a dicho lugar encontrándose efectivamente lo indicado”.

Que “En misma fecha el Funcionario Sub Inspector D.C.S.d.P., procede a levantar informe con los hechos presenciados así como de igual forma hace acotación que la Unidad involucrada tenía asignada la ruta correspondiente a la avenida R.G. desde la carrera 19 hasta la Avenida Libertador y la novedad ocurrida fue en la carrera 19 con calle 55, estando entonces fuera de la ruta asignada”.

Que “De igual forma es preciso destacar, que a los folios (...) del expediente administrativo corre anexas facturas de compras signadas (...) de fecha 23 de octubre de 2007, en la cual se evidencia la compra efectuada por la Ciudadana Y.M. a Inversiones (...) C.A Venta de Fuegos artificiales al mayor y detal, las cuales hace presumir que la Ciudadana hoy querellante comercializaba con este tipo de productos para la fecha en que presuntamente participó en el ilegal decomiso”.

Por lo que “(...) en vista de todas las actuaciones que se encuentran anexas al expediente administrativo N° 037-08, contentivas de denuncia, entrevistas, de acta policial, de informes, diligencias, de lo explanado en los libros de novedades, de imágenes fotográficas y demás actuaciones administrativas, la administración en -fecha 19 de diciembre de 2.010 procede dictar auto de apertura de procedimiento administrativo, en función de que consideró de que se (sic) "presume que la conducta asumida por los Ciudadanos Funcionarios Policiales (Omissis...) y Agente Policía del Estado Lara, Y.C.M.G. (...) se subsume dentro de las causales que se encuentran tipificadas en la Ley del Estatuto de ¡a Función Pública y Ley de Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de la Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara".”

Que “(...) se puede observar el cumplimiento a cabalidad de las garantías Constitucionales del Debido Proceso y Derecho a la Defensa del hoy querellante, puesto que el mismo participó activamente a lo largo del procedimiento administrativo disciplinario que se le siguió, pues actuó en todas las fases fundamentales, debido a que tuvo oportunidad de ejercer su defensa así como de presentar las pruebas que a tal fin considerara pertinentes (...)”.

Agrega que “(...) se concluye que en el caso de marras, se demostró administrativamente la responsabilidad de la Agente (PEL) Y.C.M.G., por falta de probidad, en razón de que su conducta no es cónsona a la moral, la ética y la rectitud ya que, puesto (sic) se constata la participación activa en un hecho irregular acaecido en fecha 23 de diciembre de 2007, consistente en la retención efectuada en una jurisdicción distinta a la asignada, decomisando diez (10) docenas de fuegos artificiales (cohetes), sin efectuar acta policial, cadena de custodia, reporte de novedad a sus superiores, incumpliendo con el procedimiento policial establecido, omitiendo desde su identificación a la hora del procedimiento hasta la entrega de la mercancía decomisada, puesto no es sino por la denuncia levantada por la victima cuando los funcionarios partícipes en el hecho (los cuales cabe destacar admitieron su participación en el mismo), procedieron a manifestar que se habían repartido la mercancía incautada, encontrándose en posesión de la hoy querellada cuatro (04) docenas de fuegos artificiales, los cuales había ocultado en el dormitorio de las femeninas, lo que constituye una retención y apoderamiento indebido de un producto decomisado, de igual forma consta al expediente facturas de compra al mayor de este tipo de productos por parte de la funcionaría cuyo objeto son este tipo de productos, lo que hace presumir que comercializaba con los mismos”.

Finalmente, solicita que se declare sin lugar el presente recurso.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contenciosa administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1º –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, al constatarse de autos que la querellante, mantuvo una relación de empleo público para la Gobernación del Estado Lara, cuya culminación a través de la Resolución de Destitución dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Y.C.M.G., asistida por la abogada I.S.L.R., ambas previamente identificadas; contra la Gobernación del Estado Lara.

Así, este Tribunal observa que la querellante a través del presente recurso pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa de fecha 27 de septiembre de 2010, suscrita por la Directora del Cuerpo de Policía del Estado Lara, mediante la cual resuelve destituirla del cargo que desempeñaba en las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara.

De forma que, para solicitar la referida nulidad señala la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, así como el vicio de falso supuesto.

Por otro lado, la parte querellada, niega, rechaza y contradice la existencia de vicio alguno en la formación y emisión del acto recurrido.

Adicional a ello, revisadas las actas procesales, este Tribunal observa que la actividad procesal de la querellante en el caso que nos ocupa, se circunscribió a la interposición del recurso, sin que haya estado presente en las audiencias funcionariales celebradas, ni hecho uso del lapso probatorio en el proceso tramitado.

De esta manera, este Tribunal pasa a pronunciarse con respecto a cada uno de los vicios imputados por la querellante al acto administrativo cuya nulidad se solicita; lo cual procede a efectuar bajo los siguientes términos.

En cuanto a la violación del debido proceso, conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el de ser oído de la manera prevista en la Ley, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un Tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.

De este modo, debe entenderse el debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.

Así pues, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, caso: Nuhad J.A. y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 05, del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., y en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: J.O.C.D., deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, que de cada asunto se formará un expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).

Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el M.I. de la Constitución en Sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: J.P.B. y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva, precisando lo siguiente:

De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos

.

De la sentencia que antecede, se concluye básicamente que el debido proceso conlleva a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantiza a los particulares, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.

Aunado a lo expuesto, el derecho constitucional a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad.

Ello así, considera esta Juzgadora necesario examinar la forma como se llevó a cabo el procedimiento administrativo para la imposición de la sanción a la querellante de autos y, verificar que durante el mismo, se haya respetado la garantía del debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, es preciso señalar que el propio Texto Fundamental establece las bases para la aplicación en los procedimientos administrativos sancionatorios, de los principios que tradicionalmente quedaban reservados a los procesos penales, tratándose de principios que deben ser respetados cuando se pretenda imponer a un funcionario público cualquier género sanción, especialmente cuando se trate de la destitución.

En este sentido, es importante destacar que la protección de la estabilidad del funcionario está específicamente reflejada en la determinación legal de las causales de destitución (principio de tipicidad), así como en la aplicación del procedimiento donde se refleje claramente que se dio oportunidad de participar al funcionario investigado y la decisión debidamente motivada del órgano administrativo.

Dicho esto, quien aquí decide debe entrar a revisar el cumplimiento o no del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para llevar a cabo el retiro de la Administración. De esta manera, el artículo 78 prevé que el retiro de la Administración procederá por las causales allí establecidas.

Al respecto, prevé el artículo mencionado que:

Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

…Omissis…

6.- Por estar incurso en causal de destitución.

7.- Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley. (…)

. (Resaltado de este Juzgado)

Así pues, la destitución es una sanción disciplinaria que supone el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, siendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que las causales que esta conlleven deben encontrase previstas necesariamente en un cuerpo normativo.

A tal efecto, esta Sentenciadora observa que el procedimiento disciplinario de destitución se encuentra estipulado en el artículo 89 eiusdem y en función de ello, procede a analizar el apego o no al procedimiento de ley en el presente asunto, tomando en cuenta que el artículo in comento señala que:

Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

1.- El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.

2.- La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.

3.- Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. (…)

4.- En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días hábiles siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.

5.- El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.

6.- Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.

7.- Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidos al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.

8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.

9.- De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución.

Inicialmente se precisa que el procedimiento administrativo tuvo lugar en razón de un hecho acaecido en fecha 23 de diciembre de 2007.

De esta manera, consta en autos el expediente administrativo relacionado con el presente caso, el cual se valora en su conjunto, siendo que del mismo se verifica al folio diecinueve (19), solicitud de fecha 27 de diciembre de 2007, suscrita por la Jefe del Despacho de Ayundantía “Cumpliendo instrucciones del ciudadano CNEL. (GNB) O.J.C.G., Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara” dirigida al Inspector General de la FAP-LARA, a los fines de la apertura de la averiguación preliminar sobre la novedad suscitada. (Ordinal 1º)

Además consta en autos la instrucción del expediente respectivo, que riela al folio trece (13) y siguientes, donde se encuentran, entre otras, oficio contentivo de ubicación y condición actual de los funcionarios investigados, récord de conducta, actas de entrevista copia del libro de novedades diarias, fotografías. (Ordinal 2º)

Por su parte, se evidencia al folio ochenta y tres (83) oficio suscrito por el Jefe de Departamento de Asuntos Internos, dirigido al Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, de fecha 15 de diciembre de 2008, a través del cual remite “(...) todas y cada una de las diligencias y actuaciones practicadas, así como todos los documentos recopilados en la investigación preliminar (...)”.

Por lo que en fecha 19 de diciembre de 2008, el Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, ordenó la apertura del procedimiento administrativo, así como la notificación de los funcionarios administrados.

Ahora bien, en cuanto al tercer ordinal del artículo a analizar, esta Sentenciadora constata al folio noventa y dos (92) boleta de notificación dirigida a la ciudadana Y.C.M., titular de la cédula de identidad Nº 14.648.755, debidamente firmada en fecha 07 de enero de 2009, mediante la cual se le informa que de acuerdo a lo estipulado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al quinto (5º) día hábil siguiente, se le formularían los cargos respectivos. Añadiendo que “Posteriormente, en el lapso de cinco días hábiles siguientes a la formulación de cargos, consignará su escrito de descargo. De igual forma, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias (...)”.

Se evidencia igualmente del expediente en cuestión, que en fecha 14 de enero de 2009, fue agregado al expediente el acto de formulación de cargos. (Folio 105). Dejando constancia a través de auto de la misma fecha, que la funcionaria Y.C.M., no se presentó. En consecuencia, se procedió a abrir un lapso de cinco (05) días hábiles para la consignación del escrito de descargos correspondiente. En la misma le indican como motivo de apertura del procedimiento, el estar presuntamente incursa en la causal establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 numerales 3 y 4 del artículo 41 de la Ley del Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales del Estado Lara.

Según auto de fecha 16 de enero de 2009, se presentó ante el Departamento de Asuntos Internos la ciudadana Y.C.M., exponiendo el motivo por el cual no asistió al acto previamente fijado. (Folio 108)

Luego, en fecha 20 de enero de 2009, la ciudadana Y.C.M., solicitó y recibió –conforme firma- copia del expediente instruido. (Folios 109 y 110).

Así, en fecha 21 de enero de 2009, el Departamento de Asuntos Internos recibió escrito de descargos de la investigada, tal como consta a los folios ciento once (111) al ciento veinte (120).

Igualmente se observa al folio ciento veintiuno (121), que el Departamento de Asuntos Internos por auto de la misma fecha, 21 de enero de 2009, procedió a abrir un lapso de cinco (05) días hábiles con la finalidad de que la funcionaria promoviese y evacuase las pruebas que considerase pertinentes, ello conforme lo prevé el numeral 6, del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 26 de enero de 2009, se recibió escrito de promoción de pruebas de la ciudadana investigada. (Folios 122 y 123)

En fecha 30 de enero de 2009, el Jefe del Departamento de Asuntos Internos remite las actuaciones materializadas, tanto al Inspector General de la FAR-Lara, como al Consultor Jurídico.

Desprendiéndose de los folios ciento treinta y cinco (135), al ciento cincuenta y nueve (159), la opinión legal requerida de la Consultoría Jurídica, remitida en fecha 13 de febrero de 2009.

Seguidamente, en fecha 18 de febrero de 2009, el Jefe del Departamento de Asuntos Internos remite al Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, el expediente administrativo tramitado.

Ahora bien, se evidencia al folio ciento setenta y cuatro (174) “Auto de Reposición”, de fecha 1º de diciembre de 2009, cuyo motivo recae en que se observó que “(...) han existido omisiones materiales, las cuales hay que valorar conforme a lo contenido en los artículos 81 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...)”; resolviendo que “En virtud de todos los argumentos de hecho y de derecho expuestos en la motivación del presente acto, este órgano ordena la renovación y subsanación del Acto de Formulación de Cargos de fecha 16 de Enero de 2009 (...) en razón de afectar el derecho a la defensa de la investigada; y se ordena la reposición hasta la etapa de la realización de dicho acto, continuándose el procedimiento conforme al artículo 89 numeral 4 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

De allí que, nuevamente se notificara a la ciudadana Y.M., en fecha 04 de diciembre de 2009, conforme consta a los folios ciento ochenta y cuatro (184) y siguientes del expediente administrativo. Haciéndole saber que al quinto (5º) día hábil siguiente debería presentarse para materializar la formulación de cargos.

En efecto, esta Sentenciadora constata al folio ciento ochenta y nueve (189), acta de formulación de cargos debidamente suscrita por la querellante de autos en fecha 11 de diciembre de 2009. A través del referido auto, se le indicó a la investigada que “(...) se abre un lapso de cinco (5) días hábiles para consignar el correspondiente Escrito de Descargo, de conformidad con el artículo 89, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...)”.

Por su parte, del folio doscientos trece (213) se constata boleta de notificación dirigida a la querellante de autos, recibida en fecha 31 de mayo de 2010, mediante la cual el Jefe de la Oficina de Control de Actuaciones Policiales, -“Oficina competente para sustanciar e instruir los expedientes disciplinarios de los funcionarios policiales del Cuerpo de Policía del Estado Lara”- le informa que “(...) posterior a haber recibido por parte de la Junta Interventora de la gobernación (...) la presente causa (...) en la que se le paralizó el proceso establecido motivado a la providencia de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Policial y a la creación de esta oficina (...) acuerda continuarla, por lo que este despacho de acuerdo al artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y artículo 89 N 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procederá a concederle un lapso de cinco (05) días hábiles posterior a la recepción de esta notificación con la finalidad de que presente el Escrito de Descargo correspondiente y así continuar con los lapsos siguientes de acuerdo a la norma que la rige. Igualmente se le informa que la causa en referencia en la etapa de decisión se mantendrá en espera a la creación del C.D. (...)”.

Por auto de fecha 07 de junio de 2010, la Administración dejó constancia de que la funcionaria Y.C.M., no presentó el escrito de descargos correspondiente, dentro de los cinco (05) días hábiles otorgados, a saber, 1º de junio (martes); 2 de junio (miércoles); 3 de junio (jueves); 4 de junio (viernes) y 7 de junio (lunes), sin que la parte querellante hubiese alegado y demostrado lo contrario, esto es, su interposición en tiempo hábil; asimismo, en dicho auto se agregó que procedía a abrir un lapso de cinco (05) días hábiles para la promoción y evacuación de pruebas a que hubiese lugar.

Según auto de fecha 08 de junio de 2010, se presentó ante el Departamento de Asuntos Internos la ciudadana Y.C.M., consignando el escrito de descargos, el cual cabe destacar no presenta firma. (Folio 108)

Luego, en fecha 14 de junio de 2010, la ciudadana Y.C.M., presentó escrito de promoción de pruebas. (Folio 225).

En fecha 16 de junio de 2010, el Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial del Cuerpo de Policía del Estado Lara remitió las actuaciones materializadas, al ciudadano Consultor Jurídico.

Desprendiéndose de los folios doscientos treinta y dos (232) y siguientes, la opinión legal requerida de la Consultoría Jurídica, remitida en fecha 1º de julio de 2010.

Seguidamente, en fecha 19 de agosto de 2010, se instala el C.D.d.C.d.P.d.E.L..

En fecha 14 de septiembre de 2010 (folio 265 y ss.), el C.D. mediante Sesión Nº 06-10, deciden la destitución de la querellante de autos.

Finalmente, en fecha 27 de septiembre de 2010, la Directora del Cuerpo de Policía del Estado Lara, conforme al 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial resuelve la destitución de la agente Y.M.

Ahora bien, en cuanto a las particularidades señaladas por la querellante se observa lo siguiente.

La querellante opone como defensa la prescripción conforme lo prevé el artículo 76 de la Ley del Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara; siendo que el referido artículo es del tenor siguiente:

La acción por falta disciplinaria que amerite destitución, prescribirá a los ciento ochenta (180) días continuos, a partir del momento en que el superior con facultad para sancionar tenga conocimiento de la falla y no hubiere iniciado el procedimiento correspondiente

.

Al respecto, se observa que la prescripción administrativa se consuma cuando el lapso transcurrido desde la fecha en que sucedieron los hechos imputados y hasta el momento en que se da inicio al procedimiento administrativo correspondiente, supere el establecido en la ley sin haberse ejercido la acción respectiva.

Establecido lo anterior, esta Sentenciadora considera necesario indicar que la prescripción es una institución que persigue mantener la certidumbre y la seguridad jurídica, y la misma se caracteriza por tres elementos: a) la existencia de un derecho o una acción que se pueda ejercer; b) el transcurso del plazo fijado legalmente para el ejercicio de tal derecho; y c) el no ejercicio (inacción) de tal derecho, o la acción por parte del titular del derecho, al omitir los actos que caracterizan tal ejercicio.

Ha advertido el M.T. que en el derecho administrativo sancionador, la prescripción es concebida como una forma de extinción de la responsabilidad de los particulares, de conformidad con la cual el transcurso de un tiempo contado a partir de la comisión de alguna falta, sin que se iniciara la correspondiente averiguación, imposibilita al Estado para sancionar, en ese caso, la conducta prevista como infracción al ordenamiento. (Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 1.589 del 16 de octubre de 2003).

Así pues, conforme la citada norma cuando se suscite alguno de los motivos acreedores de la sanción de destitución, la autoridad competente tiene hasta ciento ochenta (180) días continuos para iniciar el procedimiento administrativo, contados a partir del momento en que el funcionario de mayor jerarquía de la unidad a la cual pertenece el supuesto infractor, tiene conocimiento del hecho que puede constituir la falta.

En tal sentido, circunscribiéndose al caso de autos resulta oportuno señalar que los hechos que dieron origen a la serie de investigaciones administrativas surgieron el día 23 de diciembre de 2007, fecha ésta en la cual se suscitó la novedad con la Unidad Policial VP-712, sobre el decomiso de diez (10) docenas de fuegos artificiales.

A tal efecto se observa que en fecha 27 de diciembre de 2007, la Jefe del Despacho de Ayundantía “Cumpliendo instrucciones del ciudadano CNEL. (GNB) O.J.C.G., Comandante General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara” solicitó al Inspector General de la FAP-LARA, la apertura de la averiguación preliminar sobre la novedad suscitada, actuando por ende, dentro del lapso establecido en la ley que regula la materia, no evidenciándose en consecuencia, la “inacción” requerida para la existencia de la prescripción, por lo que esta Juzgadora desestima el alegato referido a la prescripción de la sanción, y así se decide.

Como segundo alegato de nulidad observa esta Sentenciadora, que la parte querellante indica que “(...) revisadas las actas que conforman el expediente se observa que para la fecha de la referida notificación habían transcurrido 6 meses sin que se llevara a cabo la TRAMITACIÓN Y RESOLUCIÓN que establece el (...) [artículo 65 de la Ley del Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara], no constando en el expediente prórroga alguna”.

Ante tal señalamiento considera esta Sentenciadora oportuno traer a colación el artículo 65 de la Ley del Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, que prevé que:

El procedimiento disciplinario podrá ser iniciado de oficio o por denuncia. Una vez aperturado el procedimiento disciplinario, la tramitación y resolución de la averiguación administrativa no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo prorrogarse este lapso cuando medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde. La prórroga no podrá exceder de tres (3) meses.

El lapso de tres meses a que se refiere este artículo, correrá a partir del día siguiente del auto de apertura

.

Así, esta Sentenciadora es conteste en afirmar que, si bien es cierto que el procedimiento administrativo en referencia tuvo una duración mayor a la estipulada en la Ley, no es menos cierto que la tardanza en nada conculcó los derechos constitucionales del accionante, pues, tal y como se señaló a lo largo de este fallo, ésta participó en la instancia administrativa a los fines de ejercer su derecho a la defensa; asimismo, pudo ejercer el recurso judicial respectivo a los fines de impugnar dicha decisión administrativa. (Vid sentencia Nº 2007-2280 de fecha 17 de diciembre de 2007 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, caso H.R.P.L. contra la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, criterio reiterado por la referida Corte mediante sentencia de fecha 22 de junio de 2011, Exp. Nº AP42-R-2010-001200).

Ahora bien, sobre el retardo de la Administración en producir decisiones, es oportuno señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 00054 publicada en fecha 21 de enero de 2009, estableció - reiterando criterio-, lo siguiente:

Asimismo, en cuanto a la violación al artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esta Sala en ocasiones anteriores ha establecido que:

‘esta actuación que se imputa a la Administración no constituye por sí sola, en principio, un vicio que afecte directamente la validez del acto administrativo y por tanto no implica la nulidad del mismo.

El retardo de la Administración en producir decisiones acarrea, en todo caso, la responsabilidad del funcionario llamado a resolver el asunto en cuestión, pues el mismo, ciertamente, transgrede el contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme al cual las autoridades y funcionarios competentes deben observar los términos y plazos legalmente establecidos, para el despacho de los asuntos sometidos a su consideración. Esta responsabilidad, tanto de los funcionarios como de las demás personas que presten servicios en la Administración Pública, se encuentra expresamente consagrada en los artículos 3 y 100 eiusdem.

Una denuncia como la que aquí se examina, sólo prosperaría en caso de que el retardo constituya un menoscabo a los derechos e intereses del particular, cuestión que no ha sido esgrimida en el caso de autos, resultando por tanto infundado el presente alegato. Así se declara (…)’ (sentencia Nº 01505 de fecha 18 de julio de 2001).

(Subrayado de este Tribunal)

Conforme a la decisión parcialmente transcrita, este Juzgado considera conveniente recordar que si bien la actuación de los órganos administrativos en todo momento debe sujetarse a las normas jurídicas aplicables, no menos cierto es que además debe orientarse a cumplir una serie de principios que constituyen una pieza fundamental dentro del procedimiento que se trate.

Por lo anteriormente expuesto, se concluye que, si bien es cierto que la averiguación disciplinaria se excedió de la previsión legal, tal circunstancia no constituye un vicio relevante capaz de producir la nulidad de lo actuado, máxime cuando la administración en la sustanciación del expediente disciplinario no menoscabó o coartó el derecho a la defensa y al debido proceso a la investigada, por ello este Órgano Jurisdiccional desecha tal argumento. Así se decide.

En mérito de ello, no debe entenderse que al haberse extendido el procedimiento administrativo por más del lapso legal, deba considerarse como el “decaimiento” del mismo, o en todo caso la “pérdida de competencia” para aquél que ha de dictar el acto, consecuencias éstas señaladas por la parte querellante como defensa.

En relación al alegato de la querellante referido a que “(...) en diversas actas del expediente se menciona una actuación denominada Averiguación Preliminar Administrativa, la cual no tiene asidero en ningún cuerpo normativo de normas aplicables al presente procedimiento. De la revisión del referido expediente es evidente la inobservancia al orden de entrada de los documentos que lo conforman, contraviniendo así lo previsto en el artículo 34 de la LOPA", tiene a bien señalar este Juzgado que tanto el numeral 2º del artículo 71 de la Ley del Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas del Estado Lara, como el ordinal 1º del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hacen alusión a un tipo de investigación previa a la formación en sí del expediente administrativo.

Es decir, una averiguación antes de notificar formalmente al funcionario investigado. En efecto, debe este Juzgado precisar que para las actuaciones preliminares, por tener el fin de investigar, término definido por la Real Academia Española como la acción de “Hacer diligencias para descubrir algo”, no requiere como requisito previo la notificación formal explicativa de su requerimiento. Es decir, son actuaciones previas a la notificación formal que refiere el numeral 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En razón de ello, considera este Juzgado que la instrucción del expediente a que alude el ordinal 2 eiusdem, otorga facultades siempre dirigidas a esclarecer las situaciones acontecidas, sin requerir obligatoriamente de una notificación previa, ni de asistencia jurídica; pudiendo valerse de los distintos departamentos de la unidad como instrumentos coordinados para precisar lo sucedido y proceder con posterioridad a la notificación del investigado a los efectos de la formulación de cargos; sin violentar con ello de forma alguna el debido proceso; puesto que la instrucción del expediente es mandato de la misma ley funcionarial.

En consecuencia, sin lugar a dudas, contrario a lo afirmado por la parte querellante, existe expreso fundamento legal para llevar a cabo la averiguación administrativa, por lo que no se evidencia violación al debido proceso y al derecho a la defensa bajo este alegato. Así se decide.

Habiendo precisado las circunstancias anteriores debe esta Sentenciadora advertir que, aun y cuando en el expediente administrativo se ordenó la reposición de la causa, extendiéndose el procedimiento administrativo disciplinario por más tiempo del previsto en la Ley, no menos cierto es que la ciudadana Y.C.M., mantuvo una participación activa dentro del mismo, notificándola de toda novedad en el asunto y consecuencialmente otorgándole los lapsos de Ley para ejercer a cabalidad su defensa.

Siguiendo con la línea argumentativa expuesta, de las actas debidamente revisadas, este Juzgado constata que el Ente Estadal cumplió a cabalidad con el procedimiento legalmente establecido para aplicar la destitución en el caso de marras, sin que se evidencie la alegada violación del derecho a la defensa y al debido proceso, conforme fue señalado, por lo que se desecha el alegato esgrimido. Así se decide.

Por otro lado se constata que, como segundo vicio del acto, la parte querellante hace alusión al vicio de falso supuesto, pues a su decir, “(...) para la calificación de faltas en [su] contra se obviaron circunstancias atenuantes de responsabilidad que me asisten, y así lo explan[ó] en [su] escrito de descargo en su momento, como lo es la 'Buena Conducta observada en [su] trayectoria en la Institución Policial", tal como lo establece el artículo 48 y el numeral 1 del artículo 51 de la Ley del Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara (LRDFPEL). Incluso la desproporción de la pena impuesta como es el caso de la Destitución (...)”.

En tal sentido la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el mismo tiene lugar cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración. También cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso. (Sentencia Nº 1.931 del 27 de Octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: F.R.V.. Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia).

En el mismo orden, la referida Sala ha establecido que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado (vid. sentencia Nº 00148 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de febrero de 2009, caso: F.C.V.. Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial).

Sobre tal punto se debe indicar que la destitución es una sanción disciplinaria que origina el retiro forzado de los funcionarios de la Administración Pública, constituyendo la máxima de las sanciones disciplinarias que puede imponerse a los mismos, por lo que dichas causales deben estar previstas necesaria y exclusivamente en la ley, al ser tema de estricta reserva legal, tal como lo prevé el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así, el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:

Son causales de destitución:

…Omissis…

6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de laº Administración Pública.

…Omissis….

.

En efecto, se observa del acto de formulación de cargos de fecha 11 de diciembre de 2009, que se formula a la querellante el siguiente cargo:

1) Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, artículo 86, numeral 6.

En mérito de ello, se extrae del acto de formulación de cargos lo siguiente: (folio 189 y ss. del expediente administrativo):

Cada uno de los elementos considerados por separados y más aun en su conjunto, hace presumir que la funcionaría Y.M.G., en fecha 23 de Diciembre de 2007, participo en el decomiso de la cantidad de 10 docenas de fuegos artificiales, procedimiento policial en el que esta funcionaría en compañía del resto de los tripulantes de la Unidad VP-712, en apariencia practicaron sin identificarse y tampoco reportaron a sus superiores los acaecimientos, de igual manera no hicieron entrega de la mercancía decomisada, apoderándose de la misma; faltando de esa forma a los deberes de honradez y rectitud que comportan el contenido ético del contrato de trabajo, materializándose una falta de probidad por parte del investigado, ello de conformidad con el criterio sostenido reiteradamente por la jurisprudencia venezolana, concibiendo a la falta de probidad como la conducta contraría a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, así como el incumplimiento de las obligaciones que informan el llamado contenido ético del contrato de trabajo; que a su vez implica un acto lesivo a la reputación de la Institución policial a la que pertenecen pues, pone en entredicho la transparencia, honestidad y rectitud de la Institución Policial a la cual se encuentra adscrito, lo anterior en correspondencia con la definición que de esta falta hace nuevamente la jurisprudencia venezolana, sosteniendo que ésta alude a la realización por parte del empleado de un acto que lesione a la Administración, contemplando dos posibles efectos de dicho acto y con ello dos distintas hipótesis: la primera de las hipótesis es la que el acto menoscabe el buen nombre del organismo y, corresponde por ello al campo de los derechos morales, ya que está destinado a proteger la reputación, la fama, la integridad moral. La segunda hipótesis es la de que el acto lesione los intereses del organismo y debemos entender por ello que, la lesión en tal caso, se refiere a situaciones jurídicas mas concretas, esto es, a los derechos y expectativas que tienen un contenido materia (...)

Por su parte, el C.D. en el acto dictado en fecha 14 de septiembre de 2010, dispuso lo siguiente:

Este órgano colegiado para decidir observa: que se ha cumplido con el procedimiento de Ley en la instrucción y sustanciación del expediente administrativo, así como se le ha dado cumplimiento al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo observa que quedo probado en autos el hecho cometido por la administrada, que consiste en haber efectuado un procedimiento donde decomiso diez (10) docenas de cohetes, procedimiento el cual no hizo entrega en su respectivo comando donde estaba adscrita (Brigada de Patrullaje Urbano) y por consiguiente no elaboro el acta policial de rigor apoderándose de (04 docenas) de la referida mercancía incautada como ella misma admite, la cual tenía oculta en el dormitorio de las Agentes Femeninas, que fue recuperada posteriormente por los funcionarios policiales (...)

Con este hecho plenamente probado en autos se ve claramente a todas luces que la administrada de autos con su conducta desplegada al apoderarse de Ia mercancía producto de un procedimiento policial al no realizar el acta policial como lo establece la ley, incurrió en un hecho totalmente irregular deshonesto, atentatorio y lesivo al buen nombre y prestigio a la institución a la cual pertenece, así mismo con su conducta inmoral afectó la buena prestación del servido policial, la respetabilidad y credibilidad de la fundón policial, así como también cuando la administrada se apodero de la mercancía incautada lo hizo amparada bajo un procedimiento policial o en el ejercicio de la función policial en interés privado

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DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, los integrantes de este C.D.d.C.d.P.d.E.L., consideran que el hecho cometido por la funcionaría AGENTE (CPEL) Y.C.M.G.. (...) incurrió en faltas disciplinarias causales de destitución, en virtud que el hecho cometido por la referida funcionaría, se puede subsumir perfectamente en lo preceptuado en el Artículo 97 de la Ley dei Estatuto de Fundón Policial en su ordinal 2 que establece la comisión intencional de un hecho que afede la prestación del servicio policíal la credibilidad y respetabilidad de la función policial, así como en su ordinal 6 que establece los actos cometidos por funcionarios policiales amparados en el ejercicio de su autoridad en interés privado, igualmente le es aplicable el ordinal 10 de este mismo artículo que lo remite al articulo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que este hecho por demás deshonesto, incorrecto e irregular constituye Falta de Probidad, Conducta Inmoral y es un acto que lesiona el buen nombre y prestigio de nuestra institución policial como órgano de la Administración Pública.

Por unanimidad (...) DECIDEN que la precitada funcionaria administrada sea DESTITUIDA (...)”.

Por último, el acto administrativo de destitución impugnado dispuso lo siguiente:

Se procede de conformidad con las atribuciones contenidas en el numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica concatenado con el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, desplegadas en mi persona según lo previsto en decreto N° 02005, de Gaceta Ordinaria N° 14.062, emitido por el Gobernador del Estado L.A.. H.F.F. y debidamente refrendado por la Secretaria General de Gobierno Lcda. B.E.T., de fecha 19 de julio del 2010, a la Destitución de la funcionaria AGTE. (CPEL) Y.C.M.G., (...) adscrita al Cuerpo de Policía del Estado Lara, ya que según las actas componen el expediente administrativo, así como las diferente (sic) actuaciones y actividad probatoria desarrollada durante el procedimiento administrativo que efectivamente incurrir (sic) en falta de probidad y actos lesivos al buen nombre de la Institución Policial, fue cometida por parte de la funcionaria investigada, traduciéndose esto en una conducta contraria al actuar de un (sic) funcionaria policial, en acciones degradantes y contrarias al recto proceder del Cuerpo de Policía del Estado Lara y que en definitiva dicha conducta se ajusta a la falta establecida en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que es la falta de probidad (...) conducta inmoral o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la administración pública

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Además de los elementos probatorios aducidos en los actos administrativos referidos, del expediente administrativo remitido se observa lo siguiente:

.- Folio 25: Acta de Denuncia Nº 151-07, donde la víctima manifiesta el día 23 de diciembre de 2007, lo siguiente:

"El día de hoy 23/Diciembre/2007, como a las 03:30 de la tarde, yo estaba en la Carrera 19 con calle 55, vendiendo Fuegos Artificiales, y llegaron Tres (03) oficiales de la Policía y me decomisaron Diez (10) Paquetes de Cohetes, y me dijeron que eso no estaba permitido para la venta y no me quisieron dar los nombres de ellos, y me dieron un Número Telefónico para que los llamara, y montaron los cohetes en la se Unidad y se los llevaron, como yo no cargaba cédula de identidad me dijeron que por eso también podía ir preso, y le dije que esperáramos a la chama para que hablaran con ella por que me estaba sacando copia de la cédula, y arrancaron, después llamé a la chama para avisarle y recogimos y nos fuimos para la 30 para preguntar que había pasado con los cohetes, eso es todo". Seguidamente Fue entrevistado De La Forma Siguiente: Primera Pregunta. ¿Diga el entrevistado, a que persona se refiere usted al mencionar la palabra "Chama"? Contestó: "Bueno a la Dueña de la mercancía (...) Segunda Pregunta. ¿Diga el entrevistado, exactamente que cantidad d le fue decomisada por estos Funcionarios Policiales a los que se refiere en su exposición? Contesto.- "Diez (10) Docenas de Cohetes" (...) Quinta Pregunta.- ¿Diga el entrevistado estos funcionarios policiales a los que se refiere se encontraban para ese preciso momento uniformados? Contestó: "Sí”. Sexta Pregunta: ¿Diga el entrevistado, estos funcionarios policiales se desplazaban en algún vehículo?. Contestó: “Si en una patrulla, Una Camioneta Doble Cabina" (...) Octava Pregunta ¿Diga el entrevistado, puede usted recordar y mencionar las

características fisonómicas de estos Tres (03) funcionarios policiales a los que se refiere? Contestó: "Andaba Una Muchacha morena, bajita, de pelo negro mas o menos largo, de ojos grande, nariz chata, rellenita, andaba uno alto, moreno, sin bigotes, pelo malo negro, de ojos pequeños, nariz mas o menos grande, de orejas pequeñas, flaco, ojos marrones, y el tercero era un señor mayor mas o menos gordo, bajo de estatura, pelo liso negro, de ojos color negro sin bigotes, de nariz pequeña,

cachetón". Novena Pregunta: ¿Diga el Entrevistado, cual de estos

funcionarios policiales que acaba de caracterizar, fue el que específicamente le practicó el decomiso en cuestión? Contesto: La Mujer policía. (...) Décima Primera: ¿Diga el entrevistado, esta Mujer Policía que acaba de caracterizar, recibió alguna orden

de los otros funcionarios que la acompañaban para que decomisara la mercancía en cuestión? Contesto: No, mas bien ella les decía a los otros funcionarios que tenían que decomisar la mercancía de una vez. Décima Segunda: ¿Diga el entrevistado, entonces fue la mujer policía quien propició el decomiso de la mercancía en cuestión?. Contesto: Sí, además ella me preguntó que si yo tenía mas explosivos y les dije que no, entonces ella dijo no hay más nada que llevarnos vamonos. (...)”. (Subrayado de este Juzgado).

.- Folio 22: Acta Policial de fecha 23 de diciembre de 2007, mediante la cual el funcionario policial Inspector Jefe (PEL) A.T., deja constancia de lo siguiente:

"Siendo aproximadamente las 20:10 horas, encontrándome en el Comando General, recibí llamada telefónica, vía red policial, de la U.T.I.T, de parte del Jefe de Los Servicios del Comando General, Sub/Comísario (PEL) W.Q., preguntándome que tipo de unidad pertenecía a esta Unidad de Patrullaje Urbano y que sí e.F., que presuntamente se había hecho un decomiso de unos fuegos artificiales (Cohetes) por lo que inmediatamente me dirigí a la Puerta Principal y me entrevisté con el Sub/Comisario (PEL) W.Q., quien se encontraba en compañía de la ciudadana quien manifestó ser propietaria de un puesto ubicado en la carrera 19 con calle 55 (...) informado (sic) que a un empleado suyo (...) Heyler (...), le habían decomisado fuegos artificiales, por lo que le solicite la información detallada y características de la unidad que había realizado el procedimiento, no sabiendo darme el numero pero si las características de la misma, indicando que era una camioneta doble cabina y que los componentes eran tres funcionarios dos masculino y una femenina, aproximadamente como a las Tres y media de la tarde; luego procedo a realizarle una llamada vía telefónica al supervisor de patrulla Sub/Inspector D.C., para que me informara que unidad perteneciente a Patrullaje Urbano se encontraba con tres tripulantes como los antes mencionados, informándome que la unidad donde se encontraban esa cantidad de funcionario era la VP-712, indicándole la novedad que existía, y que se trasladara hasta el Comando general, donde mantuve una entrevista con el oficial personalmente, ordenándole que realizara llamada a la Unidad VP-712 para que se trasladara hasta la Sede de la Unidad de Patrullaje Urbano, igualmente trasladándome hasta la misma con el Sub/lnspector D.C.; una vez estando en dicha sede procedimos a mantener una entrevista aproximadamente a las 21:38 Hrs., con los tripulantes de dicha unidad, la cual se encontraba al mando del C/2do. (PEL) H.C. Y LA AGTE. (PEL) M.Y., llamando a los Funcionarios S/MAY. (PEL) L.S., Jefe de los Servicios de la Unidad, S/1ro. (PEL) M.Y., Jefe de los Servicios de la Brigada de Seguridad de Instalaciones Físicas, y el S/2do. (PEL) D.V., a quienes manifesté la presunta novedad que había ocurrido con los componentes de la Unidad VP-712, así como para que sirvieran de testigos de la entrevista y la inspección a los funcionarios y en presencia de estos tres funcionarios mantuve la entrevista con el C/2do. CANQUIS HEBÉRTO, le pregunté si había realizado un procedimiento sobre un decomiso de Fuegos Artificiales, indicándome el mismo que si lo había hecho, preguntándole sobre la ubicación de los mismos y el

motivo por el cual no había pasado la novedad, informándome el funcionario que no había pasado la novedad porque le había dicho al ciudadano encargado del toldo que se trasladara hasta la sede para realizarle la respectiva entrega del decomiso, posteriormente de conformidad con el Artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, le manifesté que si podía abrir su vehículo Personal (...) por lo que procedió abrirlo sin ningún inconveniente, logrando visualizar en la parte de la Maletera del vehículo la cantidad de Tres (03) Docenas de Fuegos Artificiales (Cohetes), Acto Seguido, en de los Funcionarios mencionados anteriormente que fungían como testigo, procedo a decomisarle los mismos, posteriormente le pregunté a la Agte. M.Y. sobre el resto de los fuegos artificiales manifestando que tenia en su poder la cantidad de Cuatros (sic) (04) Docenas de Fuegos Artificiales en el Dormitorio de Femeninas, por lo que nos dirigimos hacia el Dormitorio de Femeninas, a fin de verificar dicha información, una vez en el dormitorio la Agte. MARÍN Y0LIBETH sacó de la parte izquierda, del Dormitorio, al lado de un Locker color gris, la Cantidad de Cuatros (sic) (04) Docenas de Fuegos Artificiales (Cohetes) indicando que los mismos son del decomiso, en vista de que supuestamente eran 10 docenas de Cohetes, según información suministrada por la Ciudadana informante, se presumía que había un restante de 03 docenas; sabiendo que en la Unidad radio patrullera se encontraban tres funcionarios y por la Información suministrada por el supervisor de Patrullas S/Insp. C.D., el funcionarlo que se encontraba para el momento del decomiso de los Fuegos Artificiales era el DTGDO. (PEL) F.O., por lo que se procede a llamar a la Unidad VP-1003, para que se trasladara hasta a (sic) sede, ya que el mismo se encontraba en dicha unidad, haciendo acto de presencia a las 21:58 Hrs, donde mantuve la entrevista con el Funcionario antes nombrado, informándome que él tenia Tres (03) docenas de Fuegos Artificiales (Cohetes) en el Locker de Metal, color Azul en el Dormitorio de Masculino, procediendo a trasladarme con el funcionario hasta donde había manifestado que tenia los Fuegos Artificiales y en presencia de los funcionarios que fungían como testigos, el mismo hace entrega de la cantidad antes mencionada (...)”. (Subrayado de este Juzgado)

.- Folio 28: Informe que presenta el Sub/Inspector D.C. a la Superioridad, de fecha 23 de diciembre de 2007. Mediante el mismo expresa lo siguiente:

(...) el día de hoy 23/12/07 aproximadamente a las 08:20 pm, me encontraba en labores de patrullaje como supervisor, específicamente en el HOSPITAL CENTRAL A.M.P., visitando al AGENTE (P.E.L) J.U. quien había resultado herido por un disparo junto a su hermano para robarle su vehículo, y se le esta prestando toda la colaboración posible, en ese momento recibo llamada vía telefónica del INSPECTOR/JEFE A.T. jefe de la unidad de patrullaje urbano, quien me ordenó que me le presentara en la puerta principal de la comandancia general, al llegar al sitio me pregunto que si la unidad radiopatrullera asignada al patrullaje de la AV. P.L.T. (sic) tenia de auxiliar a una femenina y le respondí que no, que la que tenia una era la unidad VP-712 asignada al patrullaje de la AV. R.G., informándome también que había una novedad con respecto a la retención de unos fuegos artificiales (cohetes) y que la agraviada se encontraba en la comandancia general informando que era una unidad NISSAN FRONTIER y que andaban tres funcionarios entre estos una femenina, motivo por el cual nos trasladamos a la sede de la unidad de patrullaje urbano, y se le hizo el llamado a la unidad VP-712 para entrevistarnos con los componentes de dicha unidad, encontrándonos en dicha sede el INSPECTOR/JEFE ADEUS TERAN, procedió a preguntarle al CABO/2DO CANQUIZ HEBERTO que si el había hecho un procedimiento con fuegos artificiales, respondiendo este que si, no estando informado de dicho procedimiento ni el supervisión de patrulla ni el jefe de los servicios (...) procediendo de inmediato a realizar inspección ocular al vehículo (...) propiedad del cabo segundo en mención, encontrándose en el interior de la maletera tres docenas de cohetes (...) Seguidamente se realizo inspección ocular del dormitorio de las femeninas en presencia de los mismos funcionarios encontrándose en el interior del mismo cuatro docenas de cohetes, también se realizo inspección del locker del DISTINGUIDO OLAVARRIETA FRANCISCO encontrándose dentro del mismo tres docenas de cohetes, (...) NOTA: es de hacer notar que dicha unidad tenia asignado la av. R.G. desde la carrera 19 hasta la av. Libertador, y la novedad fue ocurrida en la carrera 19 con calle 55

. (Subrayado de este Juzgado)

.- Folio 30 del expediente administrativo: Informe que presenta el Cabo/2do. (PEL) H.C. –uno de los componentes de la Unidad VP-712- a la Superioridad, de fecha 23 de diciembre de 2007. Mediante el mismo expresa lo siguiente:

(...) es el caso que el día de hoy 23/12/07 a las 16:30 aproximadamente me notifico el DISTINGUIDO (PEL) OLAVARRIETA FRANCISCO que necesitaba trasladarse a adquirir un medicamento al FARMATODO ubicado en la calle 54 entre la AV. P.L.T. y la carrera 19 para adquirir un medicamento el cual necesitaba para mejorar su estado de salud tomando la iniciativa de trasladarme al sitio en compañía de la AGENTE (PEL) M.Y. como auxiliar, fue cuando al llegar a la carrera 19 con 55 específicamente detrás del centro comercial obelisco observamos un toldo en la vía pública que estaban vendiendo fuegos artificiales, procediendo así a solicitarle al encargado de la venta la permisologia respectiva, ya que observamos debajo del toldo casi oculto cierta cantidad de cohetes explosivos y verificamos para ver si había la existencia de otros tipos de explosivos no permitidos, notificándole verbalmente que dichos cohetes iban hacer (sic) retenidas (sic) dejándoles aquellos fuegos artificiales permitidos tales como: estrellitas, cebollitas, juegos de luces de colores. Procediendo a informarle al ciudadano que en cuanto hiciera presencia la propietaria se trasladara la (sic) sede de la brigada de patrullaje urbana con la permisologia respectiva, se le haría entrega de la cantidad de diez docenas de cohetes que le fue retenida, posteriormente al llegar al (sic) sede de la brigada decidimos dividir los cohetes retenidos en la espera de la presencia de la ciudadana, por lo que procedí a guardar una parte en mi vehiculo específicamente 3 docenas quedando de acuerdo con mis compañeros que si hacia presencia la ciudadana respondíamos por las 10 docenas de cohetes, luego procedí mi (sic) aseo personal ya que a las 20:00 horas volvíamos a las labores de patrullaje en el cual Salí (sic) como conductor asignado a la unidad VP-712 en compañía de la AGENTE (PEL) M.Y. como clase de la misma, hasta que el supervisor de patrulla SUB/INSPECTOR C.D. informo a través de radio policial aproximadamente a las 20:40 horas que le efectuara llamada telefónica (...)

. (Subrayado y Negrillas de este Tribunal)

.- Folio 31 del expediente administrativo: Informe que presenta el Distinguido (PEL) Olavarrieta Francisco –uno de los componentes de la Unidad VP-712- a la Superioridad, de fecha 23 de diciembre de 2007. Mediante el mismo expresa lo siguiente:

(...) es el caso que el día de hoy 23/12/07 a las 16:30 aproximadamente le pedí el favor al clase de la unidad VP-712 CABO/SEGUNDO H.C. para que nos trasladáramos al farmatodo ubicado en la calle 54 entre la AV. P.L.T. (sic) y la carrera 19 a adquirir un medicamento que me es requerido bajo prescripción médica Y en compañía de la AGENTE (PEL) M.Y. como auxiliar, fue cuando al llegar a la carrera 19 con 55 específicamente detrás del centro comercial obelisco observamos un toldo en la vía pública que estaban vendiendo fuegos artificiales, procediendo así a solicitarle al encargado de la venita la permisologia respectiva, ya que observamos debajo del toldo casi oculte cierta cantidad de cohetes explosivos y verificamos para ver si habían otros tipos de explosivos no permitidos, notificándole verbalmente que dicha caridad de cohetes iban hacer (sic) retenidas (sic) dejándoles aquellos fuegos artificiales permitidos (...) Procediendo a informarle al ciudadano que en cuanto hiciera presencia la propietaria se trasladara a la sede de la brigada de patrullaje urbano con la permisología respectiva, posteriormente al llegar a la sede de la brigada decidimos dividir los cohetes retenidos en la espera de la presencia de la ciudadana, por lo que procedí a guardar una parte en mi closet específicamente 3 docenas quedando de acuerdo con mis compañeros que si hacia presencia la ciudadana respondíamos por las 10 docenas de cohetes, luego procedí al aseo personal ya que a las 20:00 horas volvíamos a las labores de patrullaje en el cual Salí con el clase de la unidad VP-1003, hasta que el supervisor de patrulla SUB/INSPECTOR (PEL) C.D. informó a través de llamada telefónica al DISTINGUIDO (PEL) M.G. conductor de dicha unidad que nos trasladáramos a la unida de patrullaje urbano (...)

. (Subrayado y Negrillas de este Tribunal)

.- Folio 312 del expediente administrativo: Informe que presenta la Agente (PEL) Y.M. –uno de los componentes de la Unidad VP-712 y en el presente asunto, parte querellante- a la Superioridad, de fecha 24 de diciembre de 2007. Mediante el mismo expresa lo siguiente:

Es el caso que para el día 23/12/2007 a las 4:30 p.m. me encontraba de servicio como auxiliar de la Unidad VP-712 el clase el C/2do. H.C. y el conductor Dtgo. F.O., cuando dicho distinguido le informa al C/2do. Canqui que necesitaba dirigirse al Farmatodo que se encuentra en la 54 con avenida P.L.T. y el cabo le dice que si, y cuando íbamos a la altura de la carrera 19 con 55 detrás del centro Comercial Obelisco el cabo Canqui le dice al Distinguido que llegaran hasta donde estaba un toldo de venta de juegos artificiales y al llegar allí estaba un ciudadano y el Cabo Canqui le preguntó por los permisos para la venta y el ciudadano le dijo que la Dueña de la venta estaba sacándole copia al permiso, entonces el cabo Canqui me dijo a mi y al Distinguido que montáramos los cohetes en la patrulla y yo le dije al cabo que esperáramos a que llegara la dueña con los permisos pero el Cabo Canqui no quiso, todavía le digo al cabo que le diera mi número al ciudadano para que nos llamara cuando llegara la dueña con el permiso y así entregarle los cohetes pero el Cabo Canqui dijo que no que él sabía lo que hacía y yo todavía le dije al ciudadano que íbamos a llevar los cohetes hasta el Comando General y que fueran para allá con el permiso. Entonces nos retiramos del lugar y en la unidad le dije al Cabo Canqui que lleváramos el procedimiento para el Comando General que allá hay un Oficial encargado de este tipo de procedimientos pero el Cabo Canqui no fue para allá si no en cambio nos llevó me dijo que nos llevó hasta la sede de la Brigada de Patrullaje y una vez allí el Cabo Canqui me dijo que procediera al aseo personal ya que las (sic) 8:00 p.m. salíamos nuevamente al patrullaje y me dio unos cohetes paja que los guardara en el dormitorio ya que todos no todos se podían guardar en su vehículo particular por lo peligroso y volátil de la pólvora, y a las 8:00 p.m. salimos nuevamente al patrullaje y a las 8:40 p.m. hacen llamado por radio el Inspector C.S.d.P. indicando que el Cabo Canqui le efectuara una llamada telefónica al celular del Inspector y procedió el Cabo Canqui a llamar y nos dijo el Cabo que las instrucciones del inspector eran que nos fuéramos hasta la sede de la Brigada de Patrullaje y nos fuimos hasta allá y al llegar a la sede se encontraba el Inspector Jefe Terán (...) y le dijo al Cabo Canqui que abriera la maletera del su (sic) vehículo particular y encontró los cohetes que se habían traído por no tener el respectivo permiso y luego el Inspector Terán me dijo que abriera el dormitorio de las femeninas y encontró otro y yo le dije que había dicho el Cabo Canqui que no todos los cohetes podían estar en su carro por que era peligroso. Fue entonces que el Inspector Terán le dijo al Cabo Canqui que porque no pasó la novedad de ese procedimiento

. (Subrayado y Negrillas de este Tribunal)

Por lo tanto, de lo transcrito se infiere que:

1. - La Unidad VP-712, en la cual se efectuó la actuación, estaba constituida por tres (03) funcionarios policiales, a saber, el ciudadano H.C., F.O. y la hoy querellante, ciudadana Y.M..

2. - Los componentes de la unidad VP-712, son contestes en afirmar que efectuaron un decomiso de fuegos artificiales en la carrera 19, con calle 55 de esta ciudad de Barquisimeto.

3. - El área de patrullaje asignada era la Avenida R.G. (calle 42), desde la carrera 19 hasta la Avenida Libertador de esta ciudad de Barquisimeto. Por lo que, el comiso se efectuó fuera del perímetro de patrullaje asignado.

4. - Del procedimiento llevado, no fue levantada novedad alguna en el Libro correspondiente.

5. - Los funcionarios que efectuaron el decomiso, dividieron entre sí la mercancía objeto del mismo, guardando cada uno un conjunto de docenas de fuegos artificiales en sus áreas (vehículos y dormitorios)

6. - El decomiso se efectuó conforme a las horas señaladas en el expediente, a las 04:30 p.m. Siendo que los tres (03) funcionarios al terminar el procedimiento, procedieron a efectuar su aseo personal y a salir nuevamente a cumplir funciones, sin que en ningún momento participaran el decomiso efectuado.

Delimitado lo anterior, este Tribunal entra a analizar si tales circunstancias, se subsumen en el fundamento utilizado por la Administración en la formulación de cargos, como lo es la prevista en el numeral 6 del referido artículo, puesto que basta con que proceda uno de los cargos formulados para considerar procedente la destitución aplicada.

En este sentido, se precisa que, dicha causal tiene un amplio alcance, pues comprende todo el incumplimiento, o al menos una gran parte, de las obligaciones que informan el llamado contenido ético de las obligaciones del funcionario público (Vid. sentencia Nº 2006-01835 de fecha 13 de junio de 2006 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). De manera que, la falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario público.

Así pues, la probidad configura un deber, una obligación ineludible del funcionario público, la cual alude a la honradez, rectitud e integridad inherentes al cargo que se detenta. En este sentido, la falta de probidad implica una valoración subjetiva de elementos que no pueden ser contabilizados fácilmente, pues la ética difícilmente puede ser igual para unos y para otros.

El fundamento de la falta de probidad como causal de destitución, estriba en que la Administración se encuentra obligada a velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan los requisitos mínimos de comportamiento debido que aseguren el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que la Constitución y las leyes les ha encomendado.

En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables.

Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad.

Por otro lado, en cuanto al acto lesivo al buen nombre o intereses del órgano o ente de la Administración Pública, se ha considerado jurisprudencialmente que alude a la realización por parte del empleado de un acto que lesione a la Administración, contemplando dos posibles efectos y con ello dos distintas hipótesis: la primera de las hipótesis es que el acto menoscabe el buen nombre del organismo y, corresponde por ello al campo de los derechos morales, ya que está destinado a proteger la reputación, la fama, la integridad moral. La segunda hipótesis es que el acto lesione los intereses del organismo y debemos entender por ello que, la lesión en tal caso, se refiere a situaciones jurídicas más concretas, esto es, a los derechos y expectativas que tienen un contenido material. (Vid. Sentencia de fecha 29 de febrero de 1972, dictada por el Tribunal de Carrera Administrativa).

En efecto la conducta que afecte directa o indirectamente los intereses o el buen nombre del organismo público, dependiendo de la gravedad y características que revistan los hechos acontecidos, siempre que éstos trasciendan la esfera personal de los sujetos involucrados, debe ser sancionada con destitución.

Así, resulta oportuno traer a colación la Sentencia Nº 2006-01835 de fecha 13 de junio de 2006, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, (caso: M.E.L. contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda), la cual en cuanto a la falta de probidad estableció lo siguiente:

Sin embargo, y en aplicación de la lógica jurídica, es importante para esta Corte advertir que, para determinar la falta de probidad establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en el caso de marras, es necesario atenerse en primer lugar a que la conducta del funcionario investigado sea contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez y; en segundo lugar a la relación de los sujetos que intervienen en la comisión de la falta de probidad y que atenta el prestigio de la Institución y el servicio policial (…)

.

Es pertinente resaltar, que los funcionarios públicos tienen la responsabilidad de cumplir un compromiso con la colectividad, teniendo como fin brindar el bien común para todos, por tal razón, su labor implica una conducta integra, apegada al principio de legalidad y con la eficiencia requerida en el ejercicio de sus funciones, por tal razón se debe mantener una gestión como un “Bonus Pater Familie”, ya que aquellas acciones negligentes o culposas contrarias a sus deberes acarrearan las respectivas sanciones.

Siendo ello así, debe señalar quien aquí juzga que, tal y como lo indicó el órgano administrativo, la conducta asumida por la ciudadana Y.M., ante las circunstancias dudosas de actuar suscitadas en los hechos acaecidos el día 23 de diciembre de 2007, distan del comportamiento íntegro que debe personificar un funcionario público, y con mayor ahínco un funcionario policial.

En otras palabras, el cúmulo probatorio recabado pone en tela de juicio la rectitud, integridad y buen proceder de la funcionaria investigada y posteriormente destituida, siendo que precisamente en ello recae la falta de probidad y el acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.

En mérito de ello, se está frente a una conducta que pone en duda la eficiencia, eficacia y confianza del ente policial larense; y por ende perfectamente pudo ser objeto de destitución en uso de la referida causal (numeral 6 artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

Adicional a ello, observa esta Sentenciadora, que la parte querellante a través de su escrito, afirma que “(...) no era [su] función la entrega al despacho de lo incautado, como lo señala la formulación de cargos; ello correspondía al funcionario de mayor jerarquía de la comisión policial que da origen al procedimiento que tuvo como consecuencia [su] destitución, todo lo más se encuentra establecido en el artículo 27 y 29 de la Ley del Régimen Disciplinario de los Funcionarios Policiales de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara (LRDFPEL)”.

Siendo que, a lo largo del procedimiento administrativo tramitado alegó además que “Entonces nos retiramos del lugar y en la unidad le dije al Cabo Canqui que lleváramos el procedimiento para el Comando General que allá hay un Oficial encargado de este tipo de procedimientos pero el Cabo Canqui no fue para allá si no en cambio nos llevó me dijo que nos llevó hasta la sede de la Brigada de Patrullaje y una vez allí el Cabo Canqui me dijo que procediera al aseo personal ya que las (sic) 8:00 p.m. salíamos nuevamente al patrullaje y me dio unos cohetes paja que los guardara en el dormitorio ya que todos no todos se podían guardar en su vehículo particular por lo peligroso y volátil de la pólvora (...)”.

Ante lo cual cabe observar que la sentencia Nº 2010-289, de fecha 9 de marzo de 2010, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señala que:

Ello así, se aprecia que el recurrente manifiesta como un elemento en su defensa -reconociendo su responsabilidad- que “[…] se encontraba subordinado a las órdenes del Cabo Segundo A.C.J.P., quien dio órdenes expresas […] de no registrar en el Libro de Novedades, la falta cometida por los denunciantes […]”, y que no hizo otra cosa más que “[…] cumplir la orden de su superior jerárquico […]” amparándose en lo previsto en el numeral 2 del artículo 33 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto es una obediencia debida lo aquí dispuesto, a lo cual no podía negarse a cumplir dicha orden.

Los hechos narrados por el recurrente imponen evaluar si el principio de subordinación y disciplina que irradia -en mayor grado- sobre los estamentos de las Fuerzas Policiales como elemento medular para el eficaz cumplimiento de sus funciones, motiva que, por ejemplo, un miembro de este cuerpo se encuentre obligado a acatar las órdenes impartidas por sus superiores, al margen de cuáles sean su contenido y alcances.

Al respecto, considera oportuno esta Corte traer a colación lo establecido en el artículo 33 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, norma esta que invoca el querellante en su defensa, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 33. Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a:

Omissis…

2. Acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos.

Omissis…

La normativa precedente, ciertamente, establece que los funcionarios y funcionarias públicos están en el deber de acatar los mandatos que sus superiores jerárquicos les encomienden; sin embargo, a pesar de lo genérica que pueda lucir tal disposición, no es menos cierto que dichas órdenes, naturalmente, deben ser conforme a la Ley y a la ejecución propia del servicio, esto es, deben enmarcarse dentro del ordenamiento jurídico y así la función pública. En este orden de cosas, resulta necesario precisar lo siguiente:

El principio –también derecho- de la dignidad personal (Artículo 3, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) proscribe la eventualidad de que el sujeto, a pesar del caso particular en que se encuentre, pueda ser tratado como un objeto del Estado. Más bien, la protección de la persona y el debido respeto a su dignidad y desarrollo humano son un fin supremo del Estado (artículo 3 de la Constitución), de manera pues que, tanto la N.F. como la Ley son mecanismos para el resguardo y promoción de la condición humana.

En ese contexto interpretativo, aceptar que los miembros de la Policía -y cualquier otro funcionario de la Administración- están siempre obligados a obedecer y cumplir las órdenes de sus superiores, con absoluta prescindencia acerca de si dicho mandato es, o no, compatible con el orden constitucional o legal, admitiría transformarlos en simples instrumentos de la voluntad de sus autoridades, con la consiguiente negación de su dignidad humana. Por otro lado, admitir la ejecución de una orden superior a pesar de su ilicitud, supondría afectar la honorabilidad, efectividad e inclusive, la subsistencia ordenada y legalista de la Institución, además de los peligros que en muchos casos pudiera conllevar, en los cuales resultan perjudicados los sujetos que pertenecen al colectivo, mayormente, desde la perspectiva de sus derechos humanos.

Por las razones anteriores, no cabe permitir en nuestro ordenamiento jurídico la existencia y cumplimiento de órdenes que resulten contrarias a los derechos y garantías fundamentales o, en general, a los fines constitucionalmente legítimos que persigue el sistema de Derecho. De esa manera, tanto quien manifiesta el cumplimiento de una orden ilícita, como quien la ejecuta, infringen el ordenamiento jurídico, en mayor o menor gravedad, y en proporción inmediata a la importancia del bien jurídico mellado como secuela de la ejecución del acto.

Una obediencia ciega y absoluta a las órdenes superiores conlleva al riesgo de transformar al subalterno en instrumento pasivo de actos arbitrarios, ilegales e incluso, irracionales; este peligro impone limitar la obediencia debida, la cual es necesaria, innegablemente, pero siempre sujeta los extremos que de forma obligatoria se imponen en virtud de exigencias devenidas por el imperio del derecho, la justicia y, en definitiva, el orden de la sociedad.

(…omissis…)

En nuestro caso, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala, en su artículo 25, que todo acto en ejercicio del poder público lesivo de derechos garantizados constitucional y legalmente será absolutamente nulo, y luego agrega, con una firmeza indiscutible, que todos quienes hayan tenido participación en las órdenes y ejecuciones de estas actuaciones manifiestamente arbitrarias, tendrán responsabilidad de distintos órdenes, incluido el administrativo, “sin que les sirvan de excusa órdenes superiores”.

En ese sentido, en el ámbito del derecho administrativo funcionarial, la Ley del Estatuto de la Función Pública señala (artículo 33) cuáles son los deberes de los funcionarios y funcionarias públicas, estableciendo entre uno de ellos, el deber de acatar las órdenes superiores (ordinal 2º del artículo 33). Pero también agrega dicha norma, que los servidores públicos deben su ejercicio al cumplimiento fiel y obligatorio de la Constitución y las Leyes (ordinal 11º del artículo 33, ejusdem), las cuales deben “cumplir y hacer cumplir”, y sobre este punto cabe señalar, que las directrices dictadas por un superior jamás podrán estar por encima de los mandatos previstos en las normas del ordenamiento jurídico; en defecto de esta congruencia, la orden es írrita, ilegal y, en ocasiones, inconstitucional. Por ello, a los funcionarios le asiste en todo momento el deber de mantener la vigencia, principalmente, del ordenamiento jurídico, en especial, de las normas y principios recogidos en el servicio especial que prestan.

Maggiore advierte, si bien en el plano militar, donde la disciplina y la obediencia debida es más intensa, que "[l]a orden de cometer un delito, aunque esté ocasionada por relaciones de servicio, no constituye materia tocante al servicio ni pertenece a la esfera de la autoridad superior. No es sustancialmente distinta de la de cualquier otro empleado la posición jurídica del militar, que recibe de su superior propio la orden de falsificar documentos administrativos del servicio militar" (Maggiore, “Derecho Penal” Tomo I, Ed. Temis, Bogotá 1989, pág. 401).

Esta argumentación, en principio proveniente del plano militar y aplicable dentro del derecho penal, es plenamente transferible al esquema funcionarial y administrativo general, donde puede suceder, naturalmente, que la orden de un superior implique la comisión de un delito, o, como sucede aparentemente en el caso de autos, la omisión de informar acerca de un delito y faltar así a un deber legalmente establecido, lo que inclusive, si se mira desde una perspectiva más arraizada, también puede llegar a constituir un acto delictivo hasta cierto punto. Se falta así a un deber legal de cumplir con funciones encomendadas, además de afectar el efectivo desempeño de la Institución.

(…omissis…)

Así pues, las órdenes del servicio, que son las que obedientemente deben cumplirse de parte de los subordinados, comprenden o se circunscriben a las funciones y el desarrollo propio del servicio público particular que se ejerce; sus efectos han de estar dirigidos a materializar el carácter o elemento de tipo público especial que corresponde a las atribución del órgano administrativo de que se trate, y no debe contener ni debe referirse a puntos o circunstancias que atenten o desconozcan el desarrollo mismo de la prestación pública, trastornándolo en detrimento de los deberes inherentes al interés general.

(…omissis…)

En el orden de ideas previamente expuesto, ha señalado esta Corte que la existencia del deber de obediencia frente a una orden determinada, se encuentra condicionado bajo diversas circunstancias, a saber: en primer lugar, que la orden sea dictada por el superior jerárquico del funcionario al que va dirigida, no así de otro funcionario aún cuando sea de mayor jerarquía; en segundo lugar, que aquella se refiera a las atribuciones legales del superior y del inferior, esto es, que el deber surja de las competencias expresas del superior según la materia y el orden jerárquico de la estructura administrativa y, finalmente, que la orden esté revestida de todas las formas legales previstas y no sea manifiestamente ilegal (Vid. Sentencia Nº 2006-1338 de fecha 16 de mayo de 2006, dictada por esta Corte).

Igualmente, esta Corte en la decisión antes señalada indicó que “[…] Debe relacionarse la obediencia con el concepto de la obediencia debida, que lleva a determinar la falta, pues la orden debe ser un mandato claro y su contenido debe ir referido a las obligaciones que el funcionario inferior tiene el deber de cumplir […]”.

En definitiva, la orden del servicio es la que objetivamente se dirige u orienta a materializar las finalidades por las cuales está creada la institución. Una orden que persiga atentar contra esa temática ínsita o contra los intereses superiores de la Constitución y la sociedad representada, no puede exigir bajo ninguna circunstancia el cumplimiento del deber de obediencia. La orden de agredir o vejar sexualmente a una persona o de infligirle torturas, amén de faltar a la Constitución y a la Ley, para con ello permitir y consumar infracciones a estos órdenes, en ningún caso puede situarse dentro la categoría de orden de servicio. Estas acciones que se mencionan, a título ilustrativo, son ajenas completamente al objeto de la función pública confiada a los policías, como componentes civiles (Artículo 332, Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) de seguridad ciudadana al servicio del interés general y la Ley.

Lo anteriormente anotado obliga a esta Corte a señalar que la obediencia ciega, y la correlativa irresponsabilidad absoluta del policía subalterno –y cualquier otro funcionario- por efecto de ella, repudian a la Constitución. El subalterno policial está vinculado de forma especial y relevante al deber superior de respetar la Ley y proteger efectivamente los derechos de las personas, como miembro de un órgano de seguridad ciudadana que es; la completa e incondicional obediencia del policía subalterno, muy posiblemente lo convertiría en un peligro de consecuencias catastróficas para la vida institucional y social, atendiendo a las circunstancias vergonzosas que podría en determinados casos permitir, bajo el manto de estar cumpliendo órdenes superiores.

(…omissis…)

Las acotaciones precedentes permiten a esta Corte concluir, con toda seguridad, que la exoneración de responsabilidad del funcionario que conscientemente ejecuta órdenes superiores que signifiquen la vulneración de sus reglas y principios, no es de recibo o admisión ante la Constitución y la Ley; por el contrario, siendo repudiadas por ellas, compromete su responsabilidad individual, que en el presente caso resultó imbuida en el ámbito administrativo sancionador, como lo permite el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(…omissis…)

Además, lo anterior encuentra mayor significación en casos como el de autos, pues el desempeño de un funcionario policial ha de ser desarrollarse conforme a los valores éticos que deben regir la actuación de los servidores públicos en general, valga decir, con rectitud de ánimo, integridad y honradez o, en otras palabras, con probidad, pues esa es la conducta que se espera despliegue en todo momento el servidor público. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-710, de fecha 18 de abril de 2007. Caso: M.d.V.S.C.).

Por otro lado, la efectividad bajo la cual debe desplegarse el aparato institucional destinado a la seguridad ciudadana, no puede en ningún momento –so pena de responsabilidad individual- desconocer el marco determinado por el principio de legalidad, el cual tiene dentro de su esfera organizacional idéntica exigencia obligatoria que en relación con las demás extensiones de la Administración Pública. Por esa razón, la ejecución de una orden sin asombro de duda ilegal, desvaloriza en términos absolutos, como es correlativo, toda intención de obediencia a la ley, pues al contrario, la encubre de una modalidad de contumacia y deshonra que enmudece y actúa en sentido contrario al correcto y legítimo ejercicio de la acción funcionarial y policial en el Estado social de derecho.

Todo lo antes expuesto ha tenido acogida por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en los siguientes términos:

“la obediencia es la ejecución de la voluntad de quien manda, dentro de la esfera de su competencia; es el sometimiento espontáneo al dictado ajeno, bien por sumisión jerárquica impuesta, bien por el cumplimiento del deber.

(…omissis…)

Visto lo anterior y a la luz de los postulados conceptuales aducidos previamente, que se dirigen a enunciar cuándo es procedente la obediencia debida y sus necesarios límites, este Órgano Jurisdiccional, circunscrito al caso de autos, destaca como primer aspecto que no puede catalogarse como una orden legítima relativa al servicio, la orden emitida por el funcionario superior al actor, pues la misma, traía como consecuencia, el incumplimiento de una función propia del servicio prestado, como lo es asentar en el libro de novedades de las actuaciones desplegadas por los funcionarios actuantes. En segundo lugar, el actor conocía cuáles eran sus funciones cuando se está de turno en la subcomisaría, por tanto, estaba en perfecto conocimiento que la orden era contraria a sus deberes policiales.

Ello así y, como se ha señalado, fuera de los límites de la Ley no existe obediencia debida, y siendo la orden emitida a actor a todas luces ilegitima, el mismo debió alertar a la superioridad, (entendiendo en esta oportunidad el término “superioridad”, no el superior inmediato, en tanto que de él emanaba el ilegal pedido, sino al superior en la línea de mando o a los funcionarios que reciben la guardia al día siguiente) de la ilegal orden recibida, referida a no asentar en el libro de novedades la actuación de los funcionarios en su recorrido, más cuando se trataba del traslado de dos ciudadanos a la subcomisaría, por estar cometiendo alguna falta o delito, por cuanto tal orden era inversa a sus deberes. Y con tal actuación el actor no incurría en violación del órgano regular; por el contrario, se hubiera eximido de cometer la falta por la cual fue sancionado”. (Negrillas de este Juzgado)

Con base al aludido criterio, mal podría la hoy querellante alegar que se encontraba siguiendo órdenes de su superior, o que su “intención” era que el procedimiento se efectuase de otra forma, si tal y como se constató supra, la misma estaba en pleno conocimiento sobre que el procedimiento llevado no era el correspondiente en caso de comiso.

Así se ha verificado, de la revisión del expediente administrativo sustanciado por la Administración Pública, que la querellante de autos tiene la responsabilidad administrativa que le fue impuesta por la Dirección del Cuerpo de Policía del Estado Lara por medio del acto administrativo impugnado, fundamentada en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

En atención a las consideraciones precedentes, esta Sentenciadora verificando que la Dirección del Cuerpo de Policía del Estado Lara, se basó en la comisión por parte de la querellantes de prácticas irregulares durante el referido procedimiento, aplicando en consecuencia el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a su actuar, es forzoso para esta Juzgadora, desechar de esta manera la denuncia formulada, puesto que no puede discurrirse en que la Administración haya incurrido en un falso supuesto, sino que por el contrario, hizo uso de sus facultades de Ley para aplicar la consecuencia que estimo procedente, y así se decide.

Por tanto, no encuentra esta Sentenciadora que con el acto administrativo impugnado, la Administración haya incurrido en el vicio de falso supuesto, pues la misma al dictar el acto administrativo, no fundamentó su decisión en hechos inexistentes, ni falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; y mucho menos los subsumió en una norma errónea o inexistente; puesto que la misma derivó de adminicular el cúmulo probatorio. Así se decide.

Por las razones que se han hecho referencia, habiendo desechado todos y cada uno de los vicios denunciados por la parte querellante, y encontrándose el acto administrativo impugnado ajustado a derecho, este Tribunal verifica que los efectos del mismo deben conservarse, no siendo procedente la pretensión de declarar la nulidad del mismo y las que se derivan de ello. Y así se decide.

En mérito de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Y.C.M.G., asistida por la abogada I.S.L.R., ambas previamente identificadas; contra la Gobernación del Estado Lara. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Y.C.M.G., asistida por la abogada I.S.L.R., ambas previamente identificadas; contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

TERCERO

Se mantiene firme y con todos los efectos jurídicos el acto administrativo contenido en la Resolución de fecha 27 de septiembre de 2010, suscrita por la Directora del Cuerpo de Policía del Estado Lara, mediante la cual resuelve destituirla del cargo que desempeñaba en las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara.

Notifíquese al ciudadano Procurador General del Estado Lara de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República por reenvío expreso del artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintiún (21) días del mes de mayo del año dos mil doce (2012). Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 10:50 a.m.

D2.- La Secretaria,