Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 25 de Junio de 2014

Como consecuencia del reconocimiento de la Nulidad ABSOLUTA de dicho Acto, se considera inexistente, así como todos los derechos, obligaciones y actos derivados del mismo.

Queda establecida como indemnización, todos los pagos ya realizados a la ciudadana Y.D. CONTRERAS…, percibidos desde el 01 de noviembre de 2004 hasta la debida notificación de este acto (…)”.

Del contenido del acto Administrativo recurrido, trascrito ut supra, se desprende que ciertamente la Administración motivó su decisión de retiro, partiendo del hecho de que la hoy querellante no poseía la cualidad de un funcionario público de carrera, por no haber ingresado por concurso público de conformidad con lo previsto con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto conviene analizar la figura del concurso público establecido en el artículo 146 de nuestra Carta Magna el cual establece lo siguiente:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Asimismo, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala lo siguiente:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

De lo precedentemente expuesto se desprende que el propio Texto Constitucional, así como la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública cuya condición de funcionario público o funcionaria pública de carrera se obtiene ingresando mediante concurso público basado en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, ello en adición a obtener el nombramiento expedido por la autoridad competente y superar el período de prueba correspondiente.

Determinado lo anterior, este Juzgador pasa a a.l.n.d. cargo ejercido por la hoy querellante y a tal efecto tenemos que:

Riela a los folios 09 y 10 del expediente judicial, Decisión Nº 085-2004 de fecha 04 de noviembre de 2004, suscrito por los Miembros del C.M.d.D.d.M.S.d.E.M., mediante el cual se nombra como funcionario a la querellante a partir del 01 de noviembre de 2004, ocupando el cargo de Secretaria de Línea en la Unidad de Políticas, Programas y Registros, sometiéndose al periodo de prueba establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En este sentido, se desprende que la recurrente ingresó a la Administración mediante designación para ocupar un cargo calificado como de carrera sin haber realizado el concurso público lo que sin lugar a dudas excluye la condición de funcionaria de carrera.

Ahora bien, lo dicho no obsta para que se entienda a la funcionaria de autos desprovista de la posibilidad de obtener el amparo a su condición, pues si bien no ostenta la estabilidad propia a las formas funcionariales, por no haber ingresado a través de concurso público, tampoco puede imputársele a ésta la omisión en el incumplimiento de dicho requisito, pues no es -en principio- el aspirante al ingreso a la función pública el llamado a convocar a los concursos para proveer de los cargos de la Administración, por ello ese llamado se encuentra sometido a complejidades presupuestarias y a condiciones de mérito y oportunidad de la Administración Pública.

Así, ante ese escenario surge una interrogante, pues hay que tener presente que a tenor de lo dispuesto en la hoy extinta Constitución Nacional de 1961, en la misma no se exigía la realización del Concurso Público, pero la propia Ley de Carrera Administrativa vigente en la época lo exigía de forma expresa y a través de su Reglamento General, señalaba que en aquellos casos en que no se cumplieran los requisitos de acceso a la carrera administrativa el funcionario si pasados 6 meses no había sido separado del cargo se entendía ratificado en el mismo.

Dicha postura generaba la ratificación en la función pública por vía de hecho y sin que se verificase que efectivamente se cumplieran las condiciones objetivas de ingreso, circunstancia que lejos de favorecer, la Administración Pública ocasionaba una distorsión de su funcionamiento, pues razones de política y no técnicas imperaban en el ingreso a la carrera. Ese problema pretendió solucionarse al incluir en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 la superación del concurso público como requisito indispensable para el ingreso a la carrera.

Pero por máximas de experiencia y notoriedad judicial se ha visto que la referida disposición, lejos de garantizar la celebración de los concursos y con ello la idoneidad en el ingreso a la carrera, se ha utilizado para lograr el efecto adverso pues a su tenor, la Administración ha venido materializando ingresos sin concurso, en conservación de las viejas prácticas que pretendían desecharse y bajo el amparo de la norma efectuando el retiro de los funcionarios irregularmente ingresados para materializar nuevos ingresos sin mayores complicaciones, lo que sin lugar a dudas se a.d.e., propósito y razón del Constituyente.

Ante este escenario real y en búsqueda de la justicia material debemos preguntar si se obtendría justicia legitimando un egreso como el realizado en el caso de autos, desconociéndosele a la hoy querellante, no sólo sus años de servicio sino más allá de ellos su condición de aspirante a la carrera administrativa y demás beneficios socioeconómicos que en su condición de funcionaria pública tiene derecho, esto porque en el propio acto se establece que los salarios cancelados han de tenerse como indemnización dejando ver que no le corresponden prestaciones sociales y cualquier otro derecho. Ciertamente la respuesta es no, razón por la cual resulta necesario para salvaguardar el e.d.C. y hacer cumplir su voluntad, idear el mecanismo para incentivar a la Administración a otorgar la provisión de los cargos de carrera en acatamiento del precitado artículo, lo que se logra a través del reconocimiento que ésta hiciera de la existencia del cargo de carrera ante el particular al habérselo proveído a través de nombramiento y de la condición de aspirante al ingreso de ese cargo de aquel a quien le ha sido permitido irregularmente su ejercicio.

Así entiende quien decide, que en el caso de autos la solución de justicia es amparar provisionalmente a la ciudadana Y.M.D.C. en el ejercicio del cargo de Secretaria de Línea y advertir a la Administración que deberá llamar a concurso en el que permita al aspirante (hoy querellante) al ingreso de la función pública, participar y de resultar no aprobado ésta, podrá proceder a su retiro en el caso concreto. Debe advertir quien aquí juzga que ese amparo provisional se refiere en su condición de funcionaria pública provisoria mas no de carrera.

Dicha postura con mayor o menor precisión ha sido asumida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 14 de agosto de 2008 (caso: O.A.E.Z. vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) en la que expresó lo siguiente:

(…) Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.

Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no(…).

De lo antes señalado, estima este Sentenciador, que la querellante ostentaba esa estabilidad provisional descrita, por cuanto desempeñó sus funciones como Secretaria de Línea por más de ocho (8) años, no constando en autos que la Administración hubiere demostrado haber proveído al cargo mediante la celebración de concurso alguno.

Así pues, ante la circunstancia en la cual la Administración apoya el fundamento del retiro de la hoy querellante por no haber ingresado mediante concurso público, cabe destacar que no es un hecho que dependa de la recurrente, sino que es una carga de la Administración, la cual recae la obligación de convocar los respectivos concursos para ocupar los distintos cargos de carrera de dicho organismo, no evidenciándose que la Administración, basada en el principio de autotutela administrativa, haya llamado a concurso para el cargo de Secretaria de Línea y dada la oportunidad a la actora de participar en el mismo, razón por la cual demostrado como ha sido en la presente causa, que la querellante ejercía un cargo considerado de carrera, estando amparada de estabilidad provisional, es claro para este Juzgador que la Administración al dictar el acto administrativo impugnado por razones distintas a las previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debió garantizarle el derecho a la defensa y el debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no se evidencia en autos actuación alguna por parte del ente accionado que demuestre que dicho cargo haya sido provisto mediante el correspondiente concurso público, habiéndole brindado la oportunidad a la hoy querellante participar en el mismo, por lo que el incumplimiento del procedimiento legalmente establecido y la trasgresión de su estabilidad provisional o relativa en el ejercicio de sus funciones, es indudablemente para quien decide, la violación del debido proceso consagrado en el precitado artículo 49 Constitucional, y así se decide.

Advierte este Sentenciador que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que la hoy querellante se le esté reconociendo la condición de funcionaria de carrera, no obstante al ser el cargo que ejercía de carrera ya que así es reconocido en el propio acto por cuanto la fundamentación esgrimida en el mismo es que, siendo dicho cargo de carrera la querellante no ingresó por concurso al mismo, ya que, como quedó demostrado en la presente causa, ésta no ingresó al cargo de Secretaria de Línea, a través de la figura del concurso público.

Por las consideraciones anteriores, es forzoso para quien decide, declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 03-2013 de fecha 07 de mayo de 2013, suscrita por la ciudadana M.d.C.P.D., en su carácter de Presidenta del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se dejó sin efecto el acto administrativo de fecha 08 de diciembre de 2004, en el cual se decidió nombrar como funcionaria a la hoy querellante en el cargo de Secretaria de Línea, adscrita a la Unidad de Políticas, Programas y Registros que desempeñaba en el referido Consejo, en virtud de no haber ingresado por concurso público.

En consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo de Secretaria de Línea, adscrita a la Unidad de Políticas, Programas y Registros que desempeñaba en el C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes el Municipio Sucre del Estado Miranda, hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público al que está obligado realizar el referido organismo, brindándole a la misma el derecho a participar, tomando en consideración la experiencia que ya tiene en el ejercicio del referido cargo y su condición de aspirante al ingreso a la carrera administrativa, y así se decide.

Igualmente, se ordena el pago a la actora los sueldos y demás beneficios dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, y así se decide.

Asimismo, advierte este Juzgador que dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designará el Tribunal.

En relación a la experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en si y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) solo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo.

Yendo mas allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía, en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.

En lo que atañe a los pedimentos referidos a: vacaciones y aguinaldos, este Tribunal niega dicha solicitud en vista que, tal como se manifestara, para el disfrute de estos beneficios por parte de un funcionario público se requiere la prestación efectiva del servicio, y por cuanto durante el presente proceso la querellante en cumplimiento de la eficacia del acto impugnado no se encontraba prestando servicio no proceden tales reclamaciones, y así se decide.

Por lo que se refiere al pago del bono de evaluación de desempeño, debe indicar este Tribunal que tal como se planteó la solicitud, encuadra dentro de las calificadas como genéricas e indeterminadas, pues conforme a los criterios reiterados de las C.C.A., es necesario brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada; así es indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones; fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos; al verificar que no fueron cumplidos estos términos jurisprudenciales, debe este Juzgado forzosamente desestimar el pedimento efectuado, y así se decide

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

Se declara CON LUGAR la querella interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana Y.M.D.C., titular de la cédula de identidad N° 14.123.308, asistida por el abogado J.R.A., Inpreabogado Nº 44.438, interpuso por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) la presente querella, contra el C.M.D.D.D.N., NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, ADSCRITO A LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA.

Se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 03-2013 de fecha 07 de mayo de 2013, suscrita por la ciudadana M.d.C.P.D., en su carácter de Presidenta del C.M.d.D.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se dejó sin efecto el acto administrativo de fecha 08 de diciembre de 2004, en el cual se decidió nombrar como funcionaria a la hoy querellante en el cargo de Secretaria de Línea, adscrita a la Unidad de Políticas, Programas y Registros que desempeñaba en el referido Consejo; en consecuencia se ordena a la referida Presidenta, reincorporar a la querellante al cargo que desempeñaba, hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público al que está obligado realizar el referido organismo, brindándole a la misma el derecho a participar, tomando en consideración la experiencia que ya tiene en el ejercicio del referido cargo y su condición de aspirante al ingreso a la carrera administrativa, y como indemnización el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyéndose de dichos cálculos aquellas asignaciones para las cuales se requiera la prestación efectiva del servicio. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo, la cual se practicará por un solo experto que designara el Tribunal, ello con fundamento en la motivación antes expuesta.

En lo que atañe a los pedimentos referidos a: vacaciones y aguinaldos, solicitados por la querellante, este Tribunal niega dicha solicitud por la motivación antes expuesta.

Por lo que se refiere al pago del bono de evaluación de desempeño, este Tribunal lo niega por la motiva antes narrada.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG.G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

ABG.D.M.

En esta misma fecha 25 de junio de 2014, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA,

Exp. 13-3406/GC/nm