Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Contencioso y Administrativo de Barinas, de 9 de Enero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN LOS ANDES

BARINAS, 09 DE ENERO DE 2013.-

202º y 153º

En fecha 21 de marzo de 2012, la ciudadana Y.B.C., titular de la cédula de identidad Nº V-14.867.315, debidamente asistida por los abogados C.A.R.R. y L.A.D.O., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 83.723 y 146.827, respectivamente, interpuso por ante este Juzgado Superior querella funcionarial conjuntamente con suspensión de efectos, contra la Alcaldía del Municipio Pedraza del Estado Barinas.

Por auto de fecha 30 de marzo de 2012, este Juzgado Superior declaró su competencia para conocer y decidir la referida querella, admitiendo la misma y ordenándose la citación y notificaciones de ley; igualmente, se acordó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la suspensión de efectos solicitada; abriéndose el referido cuaderno el día 05 de diciembre de 2012.

I

DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Señala la querellante en su escrito libelar que el procedimiento de reestructuración administrativa por reingeniería de recursos humanos por limitaciones financieras y supresión de entes y direcciones de la Alcaldía del Municipio Pedraza del Estado Barinas, “se tradujo en una simulada medida de ‘reducción de personal’ que concluyó en (su) REMOCIÓN arbitraria del cargo público de ANALISTA I, adscrita a la ALCALDÍA del Municipio Pedraza del Estado Barinas”, lo cual –arguye- vulnera su estatus de funcionaria pública en el ejercicio de un cargo de carrera administrativa municipal; que la Resolución Nº 122-2011, notificada en fecha 22 de diciembre de 2011, “se dictó sin previsión procedimental previa como el de desafuero sindical establecido en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, por estar en el ejercicio pleno del cargo de SECRETARIA DE FINANZAS de la Junta Directiva de LA Organización Sindical (…) sin estar fundado en razones de hecho y de derecho”, vulnerándose el derecho a la estabilidad funcionarial, contemplado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que también viola flagrantemente principios constitucionales, tales como los dispuestos en los artículos 87, 89, 93 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (R. del texto transcrito).

En cuanto a los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, arguye que del acto administrativo impugnado se desprende el olor a buen derecho, dado que su “contenido no se ajustó a un criterio de naturaleza formal procedimental como es el ‘retiro’ y sustentado éste en un acto de autorización bajo la forma de ACUERDO pronunciado por la Cámara Municipal que no estuvo ceñido a lo que dispone el Reglamento Interior y de Debates en su artículo 166 literal ‘b’ que es el instrumento jurídico normativo interno que regula la actividad propia de la Cámara Edilicia Municipal”, que el Acuerdo Nº 07-2011, de fecha 14 de marzo de 2011, “no cumplió con el requisito legal de las dos (2) discusiones por la complejidad del asunto sometido a su consideración y que es de carácter especial para producir el acto administrativo autorizatorio y de aprobación del proceso de reestructuración administrativa…”; que los derechos invocados como conculcados constituyen la presunción grave de derecho, esto es, la vulneración de los derechos al trabajo, estabilidad y fuero sindical y “por ende a la subsistencia por la pérdida total de la remuneración que (le) proporcionaba satisfacer necesidades básicas personales y familiares para alcanzar una vida digna y decorosa…”; que el fumus boni iuris se configura además por “la necesidad y urgencia por la premura que con la sentencia definitiva pudiera quedar ilusoria la satisfacción de (su) derecho reclamado y consecuencialmente, al existir un daño inminente de imposible reparación que por la resulta en la ejecución de la sentencia definitiva pueda causar en la esfera de (sus) derechos subjetivos…”. (N. y mayúsculas del libelo).

Que el periculum in mora se manifiesta “por la mora o retardo en la decisión que pudiera recaer en la presente causa”, en virtud de lo cual invocando el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala que “estando llenos los extremos de ley, con lo que por la necesidad y urgencia es menester que se (le) proteja y garantice (su) seguridad jurídica y derechos Constitucionales fundamentales, como el fuero sindical que deviene del principio Constitucional de la Libertad Sindical”, solicita se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido, se ordene su “restitución inmediata” al cargo de Analista I y/o en un cargo de similar jerarquía y remuneración, para que “cesen las situaciones irregulares amenazantes que dieron lugar al mismo, hasta tanto se resuelva en la definitiva la querella interpuesta”. (N. del escrito).

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, y al respecto debe hacer previamente las siguientes consideraciones: en sede jurisdiccional, se reconoce la existencia de un poder cautelar general del juez, el cual tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala O.Á.: “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva”. (Ortiz-Álvarez, L.A.: La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado N° 1. Editorial S.. Caracas. 1999. p. 26). En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00662, de fecha 17 de abril de 2001, caso: Sociedad de Corretaje de Seguros Casbu, C.A., dispuso “que uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo” (Negrillas y cursivas de la sentencia).

En cuanto al poder cautelar general del J. ha señalado la doctrina patria que el mismo es parte de la competencia de los jueces de decidir y ejecutar lo decidido, no resultando “imperioso para los juzgadores, entonces, atenerse a la consagración expresa en disposiciones legales de medidas cautelares para poder hacer uso, dentro de los estrictos términos en ellas contempladas, de providencias provisionales que garanticen la efectividad plena del fallo”. (C.G.A.: Reflexiones para la Reforma del Sistema Contencioso Administrativo Venezolano. Editorial S.. Caracas. 1998. p. 277). En este sentido, “sostuvo el máximo interprete de la Constitución española que las medidas cautelares forman parte de un poder general de los jueces, quienes podrían decidir libremente la clase y naturaleza de providencias a ser dictadas en determinado proceso, siempre que tengan éstas por norte la efectividad del fallo principal y que sean respetados los requisitos pertinentes” (Sentencia del Tribunal Constitucional del 29 de abril de 1999 citada por A.C.G.: Reflexiones para la Reforma... op. cit., p. 276). Asimismo, la mencionada sentencia de la Sala Político Administrativa estableció que “(...) todo Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado (...) el Juez tiene un amplio poder cautelar general, que le permite tomar cualquier medida cautelar para garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez contencioso administrativo para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora. En efecto, son estos los requisitos legitimadores para la adopción de medidas cautelares, y que constituyen garantía suficiente de que las sentencias de fondo que se dicten sean plenamente ejecutables, evitándose que los efectos del proceso, perjudiquen a quienes tienen razón, quedando así, garantizado el derecho fundamental de los ciudadanos a una tutela judicial efectiva”.

En este orden de ideas, cabe destacar que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, cuyo artículo 104, consagra expresamente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los siguientes términos:

A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante

.

De la norma anteriormente transcrita se deriva la posibilidad de que el Juez pueda a solicitud del recurrente decretar las medidas cautelares que estime pertinentes, debiendo verificar la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la mora (periculum in mora), asimismo, examinar “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, y por último exigir al solicitante “garantías suficientes” en los casos de demandas de contenido patrimonial.

Sobre la suspensión de efectos, resulta pertinente citar sentencia Nº 00604, de fecha 11 de mayo de 2011, caso: Interbank Seguros, S.A., dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó sentado lo que sigue:

…Omissis…la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010), ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que dicha medida no pueda ser acordada al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoria (sic) de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…).

En tal sentido, se ratifica el criterio que al respecto ha venido sosteniendo esta S., referente a que la suspensión de efectos constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En estos casos, el J. debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

A juicio de esta S. resulta procedente la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales consisten en que sea presumible la procedencia de la pretensión procesal principal, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y eventuales gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva, tal como lo prevé el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Al respecto, tal como lo ha reiterado pacíficamente este órgano jurisdiccional, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (ver sentencia N° 995 del 20 de octubre de 2010).

En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante…

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Del criterio jurisprudencial supra mencionado se desprende que la suspensión de efectos constituye una medida preventiva excepcional al principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad de los mismos; debiendo verificar el Juez para su procedencia la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), examinando “los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”, y el peligro en la mora (periculum in mora); igualmente, se requiere no sólo la fundamentación en un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

Así las cosas, observa este Juzgado Superior que en el caso de autos, la parte querellante solicita la suspensión de los efectos de la Resolución Nº 122-2011, de fecha 13 de diciembre de 2011, dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Pedraza del Estado Barinas, por medio de la cual se resuelve remover a la hoy querellante del cargo de Analista I, que desempeñaba en la referida Alcaldía; igualmente, pide se ordene su reincorporación inmediata a dicho cargo; argumentando a tal efecto que el fumus boni iuris, se desprende de los derechos conculcados, esto es, los derechos al trabajo a la estabilidad y fuero sindical y “por ende a la subsistencia por la pérdida total de la remuneración que (le) proporcionaba satisfacer necesidades básicas personales y familiares para alcanzar una vida digna y decorosa…”; que también se verifica tal requisito por “la necesidad y urgencia por la premura que con la sentencia definitiva pudiera quedar ilusoria la satisfacción de (su) derecho reclamado y consecuencialmente, al existir un daño inminente de imposible reparación que por la resulta en la ejecución de la sentencia definitiva pueda causar en la esfera de (sus) derechos subjetivos…”. De lo expuesto por la parte actora, considera quien aquí juzga, que para determinar la presunta vulneración de los derechos constitucionales denunciados por la querellante como infringidos, resultaría necesario examinar la legalidad de acto administrativo recurrido, asunto éste que sólo podrá verificarse cuando se decida la querella funcionarial interpuesta.

Así las cosas, siendo que los requisitos de procedencia de la suspensión de efectos de los actos administrativos deben cumplirse de manera concurrente, resulta inoficioso el análisis del periculum in mora; en consecuencia, este Juzgado Superior declara improcedente la medida cautelar peticionada. Así se decide.

III

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada por la ciudadana Y.B.C., titular de la cédula de identidad N° V-14.867.315, asistida por los abogados C.A.R.R. y L.A.D.O., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 83.723 y 146.827, respectivamente, contra la Alcaldía del Municipio Pedraza del Estado Barinas.

P., regístrese, expídanse las copias de Ley.

LA JUEZA PROVISORIA,

FDO.

M.R.P.

LA SECRETARIA,

FDO.

GREISY OLIDAY MEJÍAS

MRP/gm.-

Expediente Nº 9125-2012 (Cuaderno Separado).-