Decisión nº 02 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 5 de Abril de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA ÚNICA

N°

ASUNTO N ° 3788-09

JUECES DE LA CORTE:

ABG. C.J.M. (PONENTE)

ABG. C.P.G.

ABG. J.A. RIVERO

IMPUTADA: ESCALONA YÁNEZ YOLIMAR JOSEFINA.

VÍCTIMA: ESTADO VENEZOLANO

DELITO: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

DEFENSORA PÚBLICA: ABG. M.G.

FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO CON COMPETENCIA EN TODO EL ESTADO PORTUGUESA EN MATERIA DE DROGAS: ABG. Z.R.F.B.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 21/04/2009 por la Abogada Z.R.F.B., Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en todo el Estado Portuguesa en materia de Drogas, contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de fecha 06/04/2009, mediante la cual condenó, a la ciudadana ESCALONA YÁNEZ YOLIMAR JOSEFINA, a cumplir la pena de cuatro (4) años de prisión por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte de artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópica, en perjuicio del Estado Venezolano.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se le dio entrada en fecha 11 de junio de 2009, designando la ponencia al Juez de Apelación Abg. C.J.M.. Al revisar la causa se constató que se trataba de un recurso de apelación de sentencia definitiva, para la cual era necesaria la causa principal, por lo que se dictó auto y se ordenó solicitar al tribunal de origen la causa principal. En fecha 22/06/2009, se recibió oficio emanado del Tribunal de Control Nº 3, en el cual informan que la referida causa fue distribuida al Tribunal de Ejecución Nº 1, por tal motivo, se dictó auto solicitándole al Tribunal en mención la remisión del expediente a esta Alzada, siendo recibido en fecha 06/07/2009. Posteriormente una vez examinada la admisibilidad de la misma se observó que luego de interpuesto el recurso de apelación se libró boleta de emplazamiento a un defensor distinto al que se encontraba asistiendo a la ciudadana Yolimar J.E.Y.; en consecuencia, se dictó auto fundado devolviendo la causa, a los fines de emplazar correctamente a la defensa y computar el lapso para la contestación del recurso, siendo devuelta la causa al Tribunal de Control Nº 2 en fecha 14/07/2009. Luego en fecha 21/01/2010 se recibe la causa y se observa que no fue realizada la certificación de los días de audiencias ordenándose nuevamente su devolución para su subsanación. Finalmente, se recibe en fecha 03/02/2010 procediéndose a declarar admisible el recurso de apelación, conforme a la disposición legal prevista en el artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose audiencia para el décimo (10°) día hábil siguiente en que conste en autos la última notificación de las partes, a las nueve y treinta (9:30) minutos de la mañana.

En fecha diez (10) de marzo de 2010, se celebró la audiencia oral y pública, con la asistencia del Abogado P.J.R.G., en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas (recurrente) y la Defensora Pública Abg. M.G.. Se dejó constancia de la incomparecencia de la acusada por no haberse hecho efectivo su traslado desde el Centro Penitenciario de Occidente S.A.E.T..

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando la Corte dentro del lapso de Ley para decidir, dicta el siguiente pronunciamiento:

I

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada Z.R.F., actuando en su condición de Fiscal Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, presentó escrito de apelación, argumentando lo siguiente:

Estando en la oportunidad procesal a que se contrae el contenido del articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal , por medio del presente escrito esta Representación Fiscal interpone RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión dictada por el honorable Juez Primero de Primera Instancia en Funciones de Control 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, de fecha (06/04/2009). Mediante la cual condena a cumplir pena de cuatro (4) años (Sic) a la ciudadana YOLIMAR J.E.Y., quien Admitió los Hechos impuestos por esta Representación Fiscal en la audiencia preliminar por el delitote OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas; recurso éste que se interpone invocando al articulo 4474 numerales 5°, en relación con el cuarto aparte del articulo 196, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se basa en los siguientes alegatos:

CAPITULO I

DE LOS HECHOS OBJETOS DE LA PRESENTES INVESTIGACIÓN

Siendo aproximadamente las 6:30 de la mañana, del día 30 de enero de 2009, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, del Estado Portuguesa, que se encontraban de servicio en el punto d3e(Sic) control San Genaro de boconoito, quienes practican una revisión a un autobús pr4ocedente (Sic) de San Cristóbal con destino a los Teques, ubicando en el segundo piso de la unidad en los asientos signados con los números 35 y 36 donde viajaba una ciudadana con un menor un bolso dentro del cual se encontraban dos cajas contentivas de otra caja de madera contentiva de 4 panelas de cocaína para un total de 10 panelas.

Cabe destacar que una vez practicada la prueba de orientación respectivamente el mismo arrojo un resultado positivo para la droga conocida como COCAÍNA.

En fecha 31 de Enero de 2009, esta representación fiscal presentó formalmente a la ciudadana, ante el Tribunal de Control de Control (Sic), en dicha audiencia oral esta Representación Fiscal solicitó quesea decretado la flagrancia y la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad de conformidad con lo previsto en el articulo 250 numerales 1, 2 y 3 en relación con los numerales 2 y 3, Parágrafo Primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el numeral 11 del articulo 2 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, en esa misma fecha el Tribunal Tercero de Control decreto PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

En fecha 23/03/09, se realizo la Audiencia Preliminar donde la mencionada ciudadana Admitió la (Sic) Hechos imputados por el Ministerio Público y el Tribunal la Condeno a cumplir la pena de 4 año.

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN QUE SE RECURRE.

Basa su decisión el respetable Juez en función de Control en los siguientes términos:

El Juez le impone a cumplir una condena de cuatro años.

CAPITULO III

ARGUMENTOS EN LOS QUE ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL BASA SU APELACIÓN

Considera esta Representación Fiscal que la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, mediante la cual condena por el Procedimiento de Admisión de los Hechos a cumplir una pena de cuatro años a la ciudadana YOLIMAR J.E.Y., pena con la cual esta Representación Fiscal no esta de acuerdo en virtud de lo siguiente: El Articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal que se prevé el Procedimiento por Admisión de los Hechos, en su segundo aparte señala:

..Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delito contra patrimonio publico o los previstos en la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena excede de ocho años en su limite máximo, el juez solo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio…”. En el presente caso la pena en su límite máximo es de diez años según lo establece el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, lo que equivale a establecer a tenor del articulo 376 de COPP, que la pena a aplicar es de seis años

De igual forma la decisión recurrida viola lo establecido en el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la premisa debe ser la búsqueda de la verdad y no la obstaculización del proceso, n (Sic) y garantizar el verdadero fin del proceso que es la aplicación del derecho, razón por la cual considera quien aquí recurre que lo ajustado a derecho debe condenar a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS MAS LAS ACCESORIAS CONTEMPLADAS EN EL ARTICULO 13 DEL CÓDIGO PENAL

.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado A quo, CONDENÓ a la ciudadana YOLIMAR J.E.Y., exponiendo los siguientes fundamentos:

…Omissis…

FUNDAMENTACIÓN DE LA IMPUTACIÓN CON LA INDICACIÓN DE SUS ELEMENTOS DE ANNABIS

(Sic).

De los hechos procedentemente narrados se evidencia la comisión de un hecho punible, que merece pena. Cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra prescrita, el cual se fundamenta en los elementos de investigación que de seguida se mencionan:

1.-Acta de Investigación Policial N° 002, de fecha 30-01-2009, rendida por ante el Destacamento No 41 Primera Compañía de la Guardia nacional (Sic) Guanare suscrita por el Sargento Mayor de Segunda Hurtado Felipe, Sargento Mayor de Tercera Torrealba Camacaro Henry y el Sargento Segundo León Ojeda Josvic, adscrito a ese órgano Militar, quines estando juramentados y de conformidad con lo previsto en los artículos 110, 111, 112 y 169 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 12 numeral 1 de la Ley Orgánica de Investigaciones Científica, Penales y Criminalistica, dejo constancia de la siguiente diligencia policial efectuadas en las presentes investigaciones: Cumpliendo instrucciones del ciudadano TTE J.G.G.A., Comandante de la expresada Unidad Operativa, sindo (Sin) las 04:30 horas de la mañana del día 30-01-2009. encontrándonos de servicios de segundo turno de Pista del punto de control del Puesto de Boconoíto, en un procedimiento de rutina al revisar un autobús pertenecientes a la empresa “Expresos Mérida”, placas AJ200X, N° 514, procedente de san C.E.T. con destino a los Teques Estado Miranda, el cual era conducido por el ciudadano A.R.G., C.I. V-8.187.553 procediéndose a la revisión de los pasajeros y sus equipajes/articulo (Sic) 205 y 207 del Código Orgánico Procesal penal (Sic), lográndose detectar en el segundo piso del autobús debajo de los asientos signados con el numero 35 y 36 (02) bolsas, que al rser revisados contenían (3) cajas pequeñas de madera, dentro de las cuales iban ocultas (10) panelas de forma rectangular forradas en papel plástico de color negro y cinta adhesiva transparente , contenidas en su interior de una sustancias de color blanco. De olor fuerte y penetrante, presunta droga de la denominada Cocaína, identificándose a la portadora de este alijo como YOLIMAR J.E.Y.,…quien llevaba un niño de año y medio de edad de nombre HENDIR J.G., motivo por el cual se procedió a la detención preventiva de referida previa lectura sus derechos basados ene l articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el niño se entrega a la consejera de Protección del Niño, niña y adolescente a cargo de la Licenciada MARIA HIGUERA, seguidamente se procedió a efectuar la llamada vía telefónica al Fiscal de Drogas , del Ministerio Público

Con las presentes actas de investigaciones penales se deja constancia de las circunstancias que dieron origen a la investigación 18-F01-0034-09, por cuanto los funcionarios adscritos a la División General de la Policía, practicaron la detención de la ciudadana YOLIMAR J.E.Y..

2.-Acta de Entrevista, Del ciudadano R.P.D., venezolano, mayor de edad, natural de Caracas y residenciado en santaA., Veracruz, calle principal, rendida ante el Destacamento N° 41 Primera Compañía de la Guardia Nacional, Guanare, en fecha 30-01-2009, donde se expuso: “Estábamos en la cola, nos llaman para ser testigos de que iban a revisar a una señora que tenia unas maletas arriba del autobús cuando destaparon unas cajas que cargaba, le encontraron ese material o sea presuntamente droga, desde un principio se notaba nerviosa, eso fue todo.

3.-Acta de Entrevista, del ciudadano ALIIO (Sic) R.G., rendida ante el Destacamento N° 41 Primera Compañía de la Guardia Nacional Guanare, en fecha 30-01-2009, donde expuso: “El día de ayer como a las ocho y media de la noche salimos del terminal de pasajeros de la ciudad de san Cristóbal, con destino a la ciudad de los Teques Estado Miranda y como a las cuatro de la madrugada estaba pasando por la alcabala de Boconoito y me mandaron a estacionar a la derecha para revisar los equipajes de los pasajeros, luego mandaron a bajar a todos los pasajeros con su equipaje para ser revisados en la mesa de revisión que hay allí, luego subió un Guardia Nacional a revisar el autobús, donde se encontraba una señora a lo que el Guardia le indico que se bajara con el equipaje para revisarlo y ella no quería luego el Guardia le volvió a decir que bajara y ella accedió luego el Guardia Nacional empezó a revisar debajo del asiento donde venia ella sentada encontraron debajo del mismo un bolso uy (Sic) una bolsa luego al ser revisada en presencia de cuatro testigos se pudo observar que llevaba en la misma tres (03) tacos de madera y al abrirlo contenía en su interior diez (10) panelas de forma rectangular, envueltas en papel plástico de color negro con una sustancia de color blanco compactada con olor fuerte y penetrante presunta droga, es todo,

4.- Acta de Entrevista, del ciudadano G.V.J.G., rendida ante el Destacamento N° 41 Primera Compañía de la Guardia Nacional Guanare, en fecha 30-01-2009, donde se expuso: “Veníamos en el autobús como a las cuatro de la mañana ahí en la alcabala donde hacen la requisa nos pidieron los maletines y los bajamos cuando nos dimos de cuenta una señora no bajo del autobús sin no se quedo ahí en el bus porque tenia un niño que estaba dormido y estábamos en la formación para ser requisados cuando la señora baja el equipaje estaba muy nerviosa, le consiguieron unas panelas de presunta droga, eso fue todo.

5.- Acta de Entrevista, del ciudadano J.L.D., rendida ante el Destacamento N° 41 Primera Compañía de la Guardia Nacional Guanare, en fecha 30-01-2009, donde se expuso: “El día de ayer como a las ocho y media de la noche salimos del terminal de pasajeros de la ciudad de San Cristóbal con destino a la ciudad de los Teques Estado Miranda, luego al llegar a la alcabala de Boconoito el Guardia Nacional mando a estacionar el autobús para revisarlo después mandaron a bajar todos los pasajeros con sus equipajes para ser revisados en la mesa de requisa, luego subió un Guardia Nacional a revisar el autobús, y observo una señora que había quedado arriba a lo que el Guardia le indico que se bajara con el equipaje para revisarlo y ella no quería luego el Guardia le volvió a decir que bajara y ella bajo luego el Guardia Nacional empezó a revisar debajo del asiento donde venia ella sentada y encontró debajo del asiento un bolso y una bolsa que al ser revisada en presencia de cuatro testigos se pudo observar que llevaba en la misma tres (3) tacos de madera y al abrirlos contenía en su interior diez (10) panelas en forma rectangular, envuelta en papel plástico de color negro con una sustancia de color blanco compactada con olor fuerte y penetrante presunta droga, es todo.

6.- EXPERTICIA QUIMICA N° 9700-057-217: De fecha 20-02-2009, suscrita por el experto Toxicólogo J.J. LEDEZMA CARMONA Y EVIMAR KARLYN O.G., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, los cuales se reservan el lapso para consignar a los fines que se reciban los resultados de las mismas por ante este despacho Fiscal.

MEDIOS DE PRUEBA QUE SE OFRECEN PARA EL DEBATE ORAL Y PUBLICO

Conforme a lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 326 de COOP (Sic), se ofrece para el debate oral y público y con indicación de su necesidad y pertinencia, los medios de prueba que a continuación se señalan:

1.- Declaración en calidad de Experto de los funcionarios J.L.C., quien practico la Experticia Botánica N° 9700-057-017, de la fecha 20 de febrero de 2009 y acta de prueba de orientación de fecha 31-01-2009, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare estado Portuguesa, cuya necesidad y pertinencia es demostrar en el juicio Oral y Publico el tipo de sustancia incautada, la metodología empleada para determinar el origen de dicha sustancia, el peso y el resultado de las experticias que fueron suscrita por su persona.

2.- Declaración en calidad de Testigo de los funcionarios: SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA HURTADO FELIPE SARGENTO MAYOR DE TERCERA TORREALBA CAMACARO HENRY Y EL SARGENTO SEGUNDO LEÓN OJEDA JOSVIC, adscritos al Destacamento N° 41 Primera Compañía de la Guardia Nacional Guanare, cuya cuya (Sic) necesidad y pertinencia es demostrar en el juicio Oral y Publico las diligencias de investigación practicadas por estos funcionarios, tales como la incautación de los objetos relacionados con la investigación (DROGA) y la aprehensión de la imputada de autos.

3.-Declaración en calidad de testigo del ciudadano R.P.D., venezolano, mayor de edad, natural de caracas y residenciado en S.A.V., calle principal, a los fines de que rinda declaración en relación a los hechos narrados en el acta reentrevista (Sic), cuya testimonial es útil, necesaria y pertinente para demostrar la circunstancia de tiempo, modo y lugar, en que se realizo el procedimiento, se incauto la droga y se aprehendió la imputada de autos, así como el resguardo de garantías, de igual forma solicito que de conformidad con el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal le sea exhibida al momento de su declaración la referida entrevista a los fines de reconozca su firma y contenido.

4.- Declaración en calidad de testigo del ciudadano A.R.G., a los fines de que rinda declaración en relación a los hechos narrados en acta de entrevista, cuya testimonial es útil, necesaria y pertinente para demostrar la circunstancia de tiempo, modo y lugar, en que se realizo el procedimiento, se incauto la droga y se aprehendió la imputada de autos, así como el resguardo de garantías, de igual forma solicito que de conformidad con el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal le sea exhibida al momento de su declaración la referida entrevista a los fines de reconozca su firma y contenido.

5.- Declaración en calidad de testigo del ciudadano G.V.J.G., a los fines de que rinda declaración en relación a los hechos narrados en acta de entrevista, cuya testimonial es útil, necesaria y pertinente para demostrar la circunstancia de tiempo, modo y lugar, en que se realizo el procedimiento, se incauto la droga y se aprehendió la imputada de autos, así como el resguardo de garantías, de igual forma solicito que de conformidad con el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal le sea exhibida al momento de su declaración la referida entrevista a los fines de reconozca su firma y contenido.

6.- Declaración en calidad de testigo del ciudadano J.L.D., a los fines de que rinda declaración en relación a los hechos narrados en acta de entrevista, cuya testimonial es útil, necesaria y pertinente para demostrar la circunstancia de tiempo, modo y lugar, en que se realizo el procedimiento, se incauto la droga y se aprehendió la imputada de autos, así como el resguardo de garantías, de igual forma solicito que de conformidad con el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal le sea exhibida al momento de su declaración la referida entrevista a los fines de reconozca su firma y contenido.

Visto como ha celebrado esta audiencia de presentación y admitido los hechos el Imputada este tribunal en función de control Nº 03, es E6fsencial (Sic) que previamente a la admisión de los hechos, por el imputado de los hechos Punible en la acusación que haya sido atribuido, y que la acusación haya sido admitida y con ello, definida la correspondiente calificación jurídica, porque solo así el procesado tendrá certeza jurídica en relación con el tipo legal sobre la cual se fundamentara la declaración de su responsabilidad penal, así como la cuantía y la especie de la pena que corresponda ,acto condenatorio de la pena como consecuencia de la admisión de los hechos por ser este delito es considerado de LESA HUMNIDAD (Sic) el trafico y venta ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Decide

DISPOSITIVA

Oídas como fue las partes, (sic) este Sentido este tribunal de (sic) función de Control Nº 03 pasa a pronunciarse de la siguiente manera , (sic) en NOMBRE DE LA REPUBLICA (sic) DE VENERZUELA (sic) Y POR AUTORIDAD DE LA LEY , ACUERDA: este Tribunal admite totalmente la acusación de acudo (sic) al articulo 330 de la ley, por la comisión del delito de Ocultamientoito (sic) de Sustancia estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte de articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópica en perjuicio del estado venezolano; de igual forma admite totalmente las pruebas ofrecidas por el representante fiscal por ser considerada pertinente, necesaria, licita idóneas, así mismo se penaliza en un total de cuatro (04 ) años de conformidad con el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. y (sic) Se (sic) acuerda la solicitud de traslado a la Cuidad de San Cristóbal en el Anexo de mujeres en el Internado judicial de S.A., Estado Táchira, al (sic) a (sic) brevedad Posible. Es todo

.

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Dentro del lapso legal correspondiente, la Defensora Pública Abg. M.G., actuando en representación de los intereses de su defendida, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

…Omissis…

PUNTO PREVIO

Según el nuevo proceso penal cada uno de las partes tienen especificadas cada unas de las cargas, al respecto si una de las partes se siente perjudicada por una determinada resolución judicial tiene la vía recursiva, recurso este que igualmente esta enmarcado en la Ley Adjetiva entre las que debemos señalar los motivos en los cuales SOLO podrá fundarse dicho Recurso. Ahora bien, tal como fue señalado anteriormente dentro del catalogo de Sentencia definitiva toda vez que pone fin al proceso, de allí que el articulo 452 del Código Orgánico Procesal penal el cual nos indica los motivos en que ha de fundarse el recurso de apelación. Así tenemos que una de las diferencias entre el vigente sistema y el inquisitivo radica precisamente que actualmente la interposición del Recurso de Apelación esta sujeto al cumplimiento de requisitos que si el escrito no los cumple se debe declarar inadmisible, siendo que el presente caso no reúne los requisitos de Ley de conformidad con la misma me opongo a al admisión del presente recurso y así lo solicito a la Corte sea declarado INADMISIBLE y así formalmente lo solicito a la Corte de apelaciones.

A todo evento en cuanto al Recurso interpuesto El representante fiscal tomo como fundamento para recurrir (cito)

…No esta de acuerdo con la pena interpuesta ya que el articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal en su segundo aparte establece que si se trata de delito donde haya habido violencia contra las personas… o en materia de estupefacientes cuya pena exceda en su limite máximo de 8 años el Juez solo podrá rebajar la pena aplicable hasta un 1/3… y solicita que se condene a Seis (6) años de prisión. En cuanto al alegato de la representación fiscal al respecto cable (Sic) destacar que tal como es señalado en sus argumentos por la vindicta publica la Norma del articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal delitos donde haya habido violencia contra las personas… o en materia de estupefacientes cuya pena exceda en su limite máximo de 8 años el Juez solo podrá rebajar la pena aplicable hasta un 1/3…..; efectivamente el juzgador tiene obligación de aplicar 1/3 siempre y cuando sean concurrentes es decir que éste presente la naturaleza del delito que tien prohibición legal y que la pena no supere los 8 años, pero se debe resaltar que en el presente caso la pena no supera los 8 años queriendo significar que el limite no esta superado ni por 2 días quiere decir que no sobrepasa el extremo de ley con ello queda evidenciado lo incierto de lo alegado en la parte infine del recurso interpuesto por la representación fiscal que el limite supera los 10 Años. Así mismo en cuanto a la pena impuesta de 4 años ha de tenerse en cuenta lo preceptuado en el Articulo 37 del Código Penal Venezolano nos define la Disimetría Penal que es: frente a un limite superior y limite inferior se toma al termino medio, que por lo demás el criterio reinante es que la disimetría penal es de orden público. En este mismo sentido en el presente caso por la calificación jurídica aportada y aceptada tiene asignada una pena de 6 a 8 años que sumando los dos extremos 6 +8 = 14/2=7 y el articulo 376 establece que el alcance de acogerse a dicho procedimiento es la rebaja de la pena que en este caso fue calculado por el Juzgador en 1/3 representa 2 años y 4 Meses nos da un resultado de 4 Años y 8 Meses, siendo que el Juez de control haciendo uso de su función Jurisdiccional materializo la de ley, con los argumentos de hecho y de Derecho refutados queda evidenciado lo incierto de lo alegado por la representación fiscal, siendo ello incierto quiere decir que la decisión dictada cumplió con los requisitos exigidos en la Ley Adjetiva sobre el quantum de la pena.

Planteadas así las cosas, a criterios de esta defensora la decisión emitida por este Tribunal se encuentra ajustada a derecho y en consecuencia solicito a la Honorable Corte de Apelaciones:

1.-) Declare la Inadmisibilidad del Recurso de Apelación Interpuesto por el representante del Ministerio Público por no reunir los extremos de ley.

2.-) De no compartir lo solicitado en la parte inicial del cuerpo integro de la contestación del Recurso, solicito sea declarado sin lugar el Recurso de Apelación Interpuesto por el representante del Ministerio Público y como consecuencia Sea ratificada la Sentencia Dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa

.

III

PUNTO PREVIO

En efecto, celebrada como fue la audiencia oral convocada por esta Instancia Superior, resulta necesario referirse en este punto previo a los argumentos esgrimidos por ambas partes, al ejercer su derecho de exponer acerca de los fundamentos del recurso en cuanto a la representación Fiscal y a contestar el mismo por parte de la Defensora Pública.

En atención a ello, cabe señalar que los argumentos expuestos por el representante Fiscal en términos generales, se dirigieron a modificar el fundamento invocado para ejercer el recurso de apelación, manifestando que el mismo debería ser resuelto por la causal prevista en el numeral 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y no así por el numeral 5º de la citada norma legal como se expresó en el escrito de apelación, en razón de haber observado un error material en cuanto a la calificación aplicada al hecho ilícito cometido por la ciudadana Yolimar J.E.Y., el cual debe ser subsumido según su apreciación en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y no en el segundo aparte del referido artículo, en consideración a que la sustancia incautada arrojó un peso de nueve (9) kilos de cocaína, así pues la pena a imponer en aplicación a la excepción que establece el primer aparte del artículo 376 del texto penal adjetivo sería de ocho (8) años de prisión, por lo que solicitaba el Ministerio Público, se hiciere la rectificación correspondiente en cuanto a la pena.

Ahora bien, a fin de resolver lo planteado por el recurrente en la oportunidad de celebrar la audiencia oral, es necesario realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al establecer:

Artículo 453. INTERPOSICIÓN. El recurso de apelación contra la sentencia definitiva se interpondrá ante el Juez o Jueza o tribunal que la dictó, dentro de los diez días siguientes contados a partir de la fecha en que fue dictada, o de la publicación de su texto íntegro, para el caso de que el Juez o Jueza difiera la redacción del mismo por el motivo expresado en el artículo 365 de este Código.

El recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo

. (Subrayado y negrilla de la Corte).

En jurisprudencia patria ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 403, de fecha 05/04/05, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, que:

…la tutela judicial efectiva, lejos de consistir en el derecho a acceder a los Tribunales en el tiempo, forma y modo que se le antoje al ciudadano, y al margen de las pretensiones legales, se trata muy por el contrario, de un derecho de configuración legal; de allí que deban observarse los requisitos establecidos en la ley para su acceso, sin que estos requisitos puedan ser tildados de formalidades no esenciales.

El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 26 de la Constitución de la República, es el que garantiza la libertad de acceso de todos los ciudadanos a los tribunales de justicia, de conformidad con lo pautado en la ley, que a su vez ofrece distintas vías procesales. Estas normas de procedimiento que regulan esas vías, son preceptos que establecen los medios de impugnación a través de los cuales tal derecho ha de ejercerse.

La interpretación y aplicación de las reglas que regulan el acceso a los recursos legalmente establecidos, es en principio, una cuestión de legalidad ordinaria cuyo conocimiento compete exclusivamente a los jueces, a quienes corresponde precisar el alcance de las normas procesales.

Estos preceptos legales que regulan el acceso a los recursos, son necesarios, tomando en cuenta la naturaleza y finalidad del proceso, debiendo respetarse algunos formalismos donde se determine que ciertas consecuencias no se tendrán por producidas cuando no se observen los requisitos de admisibilidad o procedibilidad, todo esto en aras de la certeza y la seguridad jurídica.

Tales exigencias formales, que cumplen por lo general una misión trascendente en la organización del proceso, sólo deben causar la grave consecuencia de inadmisión del recurso cuando no son perfectamente observadas por el recurrente, a fin de que éstas no se conviertan en un obstáculo insalvable que no permita la continuación del proceso.

Esta afirmación encuentra su fundamento en el artículo 257 de la Constitución de la República, que establece: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”

No obstante lo anterior, en materia penal, el recurso de apelación de sentencia definitiva exige el cumplimiento de requisitos formales relacionados íntimamente con su contenido -artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal- lo que hace ineludible cierta precisión procesal en la interposición del recurso, cuya omisión no puede ser suplida por el juzgador, aun cuando en algunos casos resulte incomprensible que el exceso de formalismo, genere la inadmisibilidad del recurso.

Sin embargo, es necesario afirmar que si se trata de meras irregularidades instrumentales de contenido menor, que no son otra cosa que actos imperfectos que no afectan al núcleo esencial del recurso, éstos pudieran ser eventualmente subsanados por la alzada, siempre y cuando no se verifique una causal de desestimación, como la extemporaneidad del recurso o la falta de cualidad de las partes para ejercerlo; de allí que no existe lesión del derecho a la tutela judicial efectiva cuando la situación alegada es debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o de los profesionales que las representan o defienden

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Igualmente, fue aclarado en la sentencia Nº 205 de la Sala de casación Penal, de fecha 27/05/03, con ponencia de la Magistrado Blanca Rosa Mármol de León, criterio pacífico, reiterado y acogido por esta Alzada, en relación a la revisión de los puntos impugnados en garantía al principio de la doble instancia, cuando alude:

En reciente jurisprudencia, esta Sala ha sentado que cuando se interpone el recurso de apelación, el juez de la causa está en la obligación de hacer la revisión previa del escrito formal y sin ir al fondo del asunto planteado, declarar si el mismo es admisible o no de conformidad con el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. En caso de que lo admita, debe proceder al análisis de lo planteado y dictar una decisión mediante la cual se declare (según el criterio de los sentenciadores) con lugar o sin lugar las denuncias interpuestas por los recurrentes.

De las actas contentivas del expediente, se observa que fueron interpuestos dos recursos de apelación por distintos defensores contra la sentencia condenatoria del Tribunal de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, siendo que uno de ellos, previo a la admisión, fue declarado desestimado por manifiestamente infundado, de cuyo contenido se evidencia el siguiente análisis:

(...)De la lectura del recurso interpuesto por la defensa de los mismos, se evidencia que el recurrente plantea de manera confusa y poco clara sus argumentos toda vez que pareciera alegar dentro de una misma denuncia distintos motivos, tales como violación de la ley por inobservancia y errónea aplicación de una norma jurídica, sin especificación alguna del artículo que fue violado por no haberse aplicado o que norma fue aplicada erróneamente, limitándose a expresar que el sentenciador apreció una pruebas que no son tales y que no podían ser valoradas para fundar una sentencia condenatoria.

No cumpliendo pues el impugnante, con los requisitos exigidos en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, razón suficiente para desestimar por manifiestamente infundado, el recurso propuesto, ASI SE DECLARA...

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En primer orden es conveniente acotar, que la necesidad de establecer como garantía el derecho de interponer recursos contra las sentencias, bien el de apelación o el extraordinario de casación y la acción de revisión, surge de la falibilidad de la actuación de los jueces, que lejos de atentar contra el principio de la independencia del juez, es garantía para el procesado poder ejercer un recurso sencillo y sin mayores formalidades, pues sólo así bastaría para los fines de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8º inc. 2. h.).

El principio de la doble instancia, consagrado en el artículo 49º, último aparte del inciso 1. de la Constitución de la República, según el cual toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir de todo fallo condenatorio, establece el derecho de sustentar el recurso de apelación, lo que le impone al recurrente, en aplicación de los requerimientos procesales, delimitar el problema jurídico para que el juez de segunda instancia conozca con exactitud sobre cual aspecto de la providencia recae la inconformidad del impugnante.

Dicho artículo, aunado con el artículo 257 ejusdem, delimita claramente una de las diferencias más importantes entre el anterior sistema inquisitivo y el actual sistema acusatorio, por cuanto si bien el primero se caracterizaba por ser riguroso y de aplicación formal, el vigente, se vislumbra en favor de los afectados con la providencia judicial en general y del condenado en particular. La oportunidad de escuchar al procesado, de cuya garantía se apoya, no puede ser soslayada por meras formalidades, sobretodo, cuando el apelante es el procesado no versado en disciplinas jurídicas.

La intención del legislador en establecer el principio de la doble instancia, no es la de consagrar un mecanismo automático de revisión o de consulta de las decisiones judiciales, sino por el contrario, se trata de la oportunidad procesal regulada de acudir, dentro de las reglas del debido proceso, ante otra autoridad judicial superior a la que toma la decisión en primera instancia, para someter todo o una parte de la actuación judicial con el fin de procurar la atención de las posiciones de las partes inconformes con la sentencia, o bien, para garantizar la efectividad de los derechos de las partes que disienten lo resuelto.

La Sala de Casación Penal ha establecido en anteriores oportunidades, que ‘la intención del legislador en la reforma del 14 de noviembre de 2001 es, que fuera de las causas de inadmisibilidad establecidas taxativamente en el artículo 437 ejusdem, las C. deA. deberán entrar a conocer y resolver el fondo del recurso planteado’.”.

Del mismo modo, refiere el Juez de Apelación de esta Corte de Apelaciones Abg. J.R., en su obra Código Orgánico Procesal Penal Libro Cuarto de los Recursos (2008), citando a Vescoví, que:

…dicha fundamentación debe consistir en determinar precisamente la violación legal que sustenta el remedio y también, dado el régimen taxativo legal, en que disposición se asienta el recurso. Esto porque, reiteramos, no basta la existencia del agravio, sino que deben concurrir las circunstancias que la ley establece expresamente en forma taxativa, rigurosa y de manera específica, para cada uno de los recursos.

Resulta, pues, que el escrito de introducción del medio de impugnación (recurso) contenga el fundamento necesario y suficiente para sustentar el recurso, es decir, que ‘el recurso se baste a si mismo’, y no necesite ser suplido por otros escritos

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En tal sentido, los recursos tienen su forma de ser ejercidos y presentados, como se establece en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, así tenemos que la norma expresa que el recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, aunado a lo que preceptúa el artículo 454 eiusdem, donde se señala que la otra parte podrá contestar el recurso dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso para su interposición, con lo cual los límites del recurso quedan precisados en dicho escrito, lo que constituye garantía para la contraparte, dado el carácter contradictorio, dual y predominante adversativo que rige durante todo el proceso en el que se inserta el procedimiento recursivo, aceptar que el Ad quem, sin el respeto a dichas formalidades, admita el trámite pretendido por el Fiscal del Ministerio Público, sería alterar el orden legal.

En atención a los anteriores criterios, considerando que el recurrente pretendió en su intervención durante la audiencia de apelación, modificar los argumentos y fundamentación del escrito de apelación interpuesto en la oportunidad legal, concluye esta Alzada que dicha conducta resulta contraria al verdadero sentido de la audiencia, la cual se encuentra establecida con la finalidad de garantizar la oralidad durante el proceso y su objeto se reduce al debate del fundamento del recurso que sustenta su pretensión y por la cual fue debidamente admitido, ello en virtud de obtener seguridad jurídica y garantizar el derecho a la defensa que es ejercido en el mismo acto, pudiendo quedar indefenso el acusado al establecer el recurrente nuevos argumentos y nuevos fundamentos, que no se encuentran previamente establecidos en el escrito de apelación. En razón de ello, se declara IMPROCEDENTE la pretensión del recurrente expuesta en la audiencia oral. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, y en esta misma oportunidad de celebrarse la audiencia oral de apelación, la Defensa Técnica también expuso su contestación al recurso de apelación, ratificando el escrito presentado dentro de la oportunidad legal cursante al folio ciento ochenta y cinco (185) y siguientes de la causa principal, en el cual alegaba que el recurso interpuesto no debía ser admitido puesto que al tratarse la decisión dictada por el A quo de una sentencia definitiva, en virtud de ponerle fin al proceso, tenía que recurrirse en atención a las causales dispuestas dentro del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal y que aunado a esta situación no cumple el mismo con los requisitos de ley para su admisibilidad.

Cabe aclarar, que sorprende a esta Alzada que los argumentos de la defensa se dirijan a peticionar que sea declarado inadmisible el presente recurso, cuando el trámite legal para la fijación de la audiencia oral de apelación lo antecede el examen de los requisitos de admisibilidad que evidentemente fueron analizados con anterioridad en el auto de admisión, argumentos éstos que no vienen al caso, empero, a fin de esclarecer el punto referido por la defensora, se hace necesario extraer lo que en relación a la impugnación de las decisiones derivadas el procedimiento de admisión de los hechos a señalado el Tribunal Supremo de Justicia. Así pues, en sentencia Nº 001, de fecha 11/01/2006 la Sala Constitucional, indicó:

Respecto de la apelación de sentencias dictadas conforme al procedimiento por admisión de los hechos la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que las mismas constituyen un auto con fuerza definitiva, causan un gravamen irreparable y en consecuencia son apelables conforme al procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, para la apelación de autos previsto en los artículos 447 y siguientes de la citada Ley Adjetiva Penal

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Quedando claro que las decisiones emitidas por una admisión de hecho causaba un gravamen irreparable, posteriormente se modifica el criterio en cuanto al lapso para recurrir en este tipo de sentencia, indicando la Sala de Casación Penal con apego a la posterior opinión de la Sala Constitucional, en sentencia Nº 685, de fecha 05/12/2007, que:

De forma tal, que en el procedimiento por admisión de los hechos, la importancia de la celebración del juicio oral, relativa a la comprobación de la certeza de la acusación fiscal, se ve reducida a la declaratoria de culpabilidad del imputado quien al reconocer su autoría en los hechos hace inútil el contradictorio, pero su resultado le concede, con la revisión y evaluación equivalente y previa del juez, el carácter de sentencia definitiva, debiéndose atender, por tanto, a los fines de su impugnación, a las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, previstas en el Capítulo II, Título I del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal (10 días)

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Todo lo cual permitió a esta Alzada, examinar los planteamientos expuestos por el recurrente en el escrito de apelación y en la oportunidad de declarar la admisión del mismo, considerando acertada la causal invocada, puesto que la decisión dictada le ocasionaba un gravamen irreparable a la vindicta pública, por obviarse la excepción dispuesta en el primer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecerse la comisión de un delito en materia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y no ser aplicada esta excepción al momento de imponer la pena previa admisión de los hechos.

Acorde a los presupuestos exigidos por el 453 y 455 del mismo texto legal, fue examinada la temporalidad y la legitimidad del recurso y fijada la correspondiente audiencia oral, donde le fue conferido el derecho de palabra a ambas partes, quienes en ejercicio de sus funciones expusieron los alegatos pertinentes, es así como esta Corte de Apelaciones deduce que el punto previo expuesto por la Defensora Pública, resulta igualmente IMPROCEDENTE. ASÍ SE DECIDE.

Consecuentemente, luego de exponer el punto previo la parte defensora, alegó sus fundamentos en cuanto a considerar ajustada a derecho el cálculo efectuado por la recurrida y que dio como resultado la pena a imponer de cuatro (4) años de prisión, cuya respuesta por esta Alzada queda supeditada a la resolución del recurso, lo que conlleva a emitir un criterio posterior a la revisión de la apelación ejercida. ASÍ SE DECLARA.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con fundamento en el numeral 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente expone como única denuncia que la sentencia impugnada le ha causado un gravamen al Estado al inobservar la aplicación de lo dispuesto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, para establecer el quantum de la pena a imponer en la sentencia condenatoria que fuese dictada en contra de la ciudadana YOLIMAR J.E.Y., una vez que la acusada se acogiera al procedimiento especial por admisión de los hechos, argumentando que en el presente caso la pena en su límite máximo es de diez (10) años de prisión conforme a lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En este sentido, se observa que el Juez de Primera Instancia señala únicamente en la parte dispositiva de su sentencia que la pena a imponer será de cuatro (4) años de prisión, sin expresar con anterioridad cuál fue su apreciación para determinar el quantum de la pena a imponer conforme a la admisión de la acusación y de la calificación jurídica impuesta, en virtud de haberse acogido la acusada a un procedimiento especial como lo es la admisión de los hechos.

Sobre éste particular y más aún cuando previa revisión y examen de la causa, se ha observado graves irregularidades que atentan en contra de los principios fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 257, así como el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en interés de velar por la búsqueda de la verdad, por una tutela judicial efectiva y la prevalencia del debido proceso, se hace oportuno traer a colación lo que nuestra máxima instancia infiere dentro de las atribuciones de esta Alzada, como labor de las C. deA.; ello en una justificación a la actuación de esta Alzada en la resolución del presente recurso, en la cual además de dar respuesta al punto impugnado tiene la obligación de depurar o en todo caso sanear lo actuado que no este conforme a las normas procesales vigentes que garanticen un debido proceso.

A tal efecto la Sala de Casación Penal asentó en su decisión Nº 421, de fecha 27/07/2007, que:

...la labor de la Corte de Apelaciones, verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia

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A tales efectos, a juicio de esta Alzada, es oportuno hacer referencia a los actos procesales suscitados en la presente causa, de la manera siguiente:

La investigación se inicia en fecha 30/01/2009 por la aprehensión en flagrancia de la ciudadana YOLIMAR J.E.Y., en la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, de lo cual consta al folio catorce (14) de la pieza principal, ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL Nº 002, suscrita por funcionarios adscritos al Primer Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nº 41, Comando Regional Nº 4 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la cual describen las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos, a saber:

…siendo las 04:30 horas de la mañana, del día 30 de enero del presente año, encontrándonos de servicio de segundo turno de pista del punto de control del puesto Boconoito, en un procedimiento de rutina, a (sic) revisar un autobús perteneciente a la empresa “Expresos Mérida” placas AJ200X, Nº 0514, procedente de San C.E.. Táchira con destino a los Teques Estado Miranda, el cual era conducido por el ciudadano A.R.G. C.I-V.8.187.553. procediéndose a la revisión de los pasajeros y sus equipajes; (artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal) lográndose detectar en el segundo piso del autobús debajo de los asientos signados con los números 35 y 36, (02) bolsos, que al ser revisados contenían (03) cajas pequeñas de madera, dentro de las cuales iban ocultas (10) panelas de forma rectangular forradas en papel plástico de color negro y cinta adhesiva transparente, contentivas en su interior de una sustancia de color blanco, de olor fuerte y penetrante, presunta droga de la denominada cocaína, identificándose a la portadora de este alijo como: Yolimar J.E.Y., C.I V-13.842.135 de 31 años de edad, dedicada a oficios del hogar, natural de Guanare Estado Portuguesa y residenciada en el sector “el corozo” Edo. Táchira, quién llevaba a un niño de año medio de edad (sic) de nombre Hendir J.G., motivo por el cual se procedió a la detención preventiva de referida ciudadana previa lectura de la lectura sus derechos basados en el articulo 125 del código orgánico procesal penal, el niño fue entregado a la consejera de protección del niño, niña y adolescente, a cargo de la licenciada María Higuera, seguidamente se procedió a efectuar llamada vía telefónica al fiscal de droga”. (Negrilla de la Corte).

Así mismo se desprende de dichas actuaciones, que se recabaron los siguientes elementos de investigación:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL Nº 002, de fecha 30/01/2009, suscrita por los funcionarios SM/2DA Hurtado Felipe, SM/3RA Torrealba Camacaro y S/2 León Josvic, adscritos al Primer Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nº 41, Comando Regional Nº 4 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela; en la cual se describe las circunstancias de tiempo modo y lugar en que ocurrieron los hechos. (Folio 14 y 15 Primera pieza).

2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30/01/2009, rendida por el ciudadano R.P.D.. (Folio 19 Primera Pieza).

3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30/01/2009, rendida por el ciudadano P.A.G.. (Folio 20 Primera Pieza).

4.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30/01/2009, rendida por el ciudadano A.R.G.. (Folio 21 Primera Pieza).

5.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30/01/2009, rendida por el ciudadano G.V.J.G.. (Folio 22 Primera Pieza).

6.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 30/01/2009, rendida por el ciudadano J.L.D.. (Folio 22 Primera Pieza).

7.- PRUEBA DE ORIENTACIÓN, de fecha 30/01/2009, practicada por el Experto Farmacéutico Toxicólogo: J.L.C., adscrito al Laboratorio de Toxicología del Departamento de Criminalística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Sub-Delegación Guanare, la cual arrojó:

Muestra A: Un (01) receptangulo, en forma rectangular, confeccionado en madera con las siguientes dimensiones 25 cm. De largo, 18 cm. De espesor y 18 cm. De ancho, contentivo de tres (03) envoltorios tipo panela, confeccionados de la siguiente manera:

A.1: Dos (02) en material sintético negro, recubierto con cinta adhesiva trasparente, contentivos de una sustancia sólida en forma compacta de color blanco, con un peso bruto de dos (02) kilogramos con quince (15) gramos y un peso neto de un (01) kilogramo con novecientos sesenta (960) gramos, se tomaron dos (02) gramos para realizar análisis correspondiente para su identificación

A2: Un (01) en látex de color verde, recubierto con cinta adhesiva trasparente contentivo, de una sustancia sólida en forma compacta de color blanco, con un peso bruto de un (01) kilogramo con treinta (30) gramos, y un peso neto de novecientos sesenta (960) gramos se tomaron dos (02) gramos para realizar análisis correspondiente para su identificación

Muestra B: Un (01) receptangulo, en forma rectangular, confeccionado en madera con las siguientes dimensiones 25 cm. De largo, 18 cm. De espesor y 18 cm de ancho, contentivo de tres (03) envoltorios tipo panela, confeccionados en material sintético de color negro, recubierto con cinta adhesiva trasparente, contentivo de una sustancia sólida en forma compacta de color blanco, con un peso bruto de tres (03) kilogramos con treinta y cinco (35) gramos y un peso neto de dos (02) kilogramos con novecientos treinta (930) gramos, se tomaron dos (02) gramos para realizar análisis correspondientes para su identificación.

Muestra C: Un (01) receptangulo, en forma rectangular, confeccionado en madera con las siguientes dimensiones 25 cm. de largo, 22 cm. de espesor y 18 cm. de ancho, contentivo de cuatro (04) envoltorios tipo panela, confeccionados de la siguiente manera:

C.1: Tres (03) en material sintético negro, recubierto con cinta adhesiva transparente, contentivos de una sustancia sólida en forma compacta de color blanco, con un peso bruto de tres (03) kilogramos con diez (10) gramos y un peso neto de dos (02) kilogramos con novecientos (900) gramos, se tomaron (02) gramos para realizar análisis correspondientes para su identificación.

C.2: Un (01) en látex de color verde, recubierto con cinta adhesiva transparente, contentivo de una sustancia sólida en forma compacta de color blanco, con un peso bruto de un (01) kilogramo con cinco (05) gramos y un peso neto de novecientos cuarenta y tres (943) gramos, se tomaron dos (02) gramos para realizar análisis correspondiente para su identificación

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PESO NETO TOTAL DE COCAÍNA NUEVE (09) KILOGRAMOS CON SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES (693) GRAMOS

. (Negrilla y subrayado de la Corte).

De seguido, en fecha 30 de enero de 2009, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la Fiscal Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, solicita al Tribunal de Control se oiga la declaración de la ciudadana YOLIMAR J.E.Y., a quien la referida Fiscal le imputa la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, subsumido dentro de las previsiones que tipifica y sanciona el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado venezolano, tal y como consta en el escrito que cursa al folio uno (1) de la pieza principal.

Posteriormente, en fecha 31 de enero de 2009 se celebra ante el Tribunal de Control Nº 3 de esta Circunscripción Judicial, la audiencia de Oír Declaración, cuyo pronunciamiento judicial dispone que:

… el Juez de Control Nº 3, oído como ha sido lo expuesto por las partes, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos: 1.) Se declara sin lugar el pedimento de la defensa de la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de libertad (sic) contenidas (sic) en el articulo 256 ordinal 3ro del Código Orgánico Procesal Penal. 2) se acoge a (sic) la precalificación jurídica del hecho punible, presentada por el ministerio (sic) publico (sic), esto (sic) es Ocultamienton (sic) Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; (Subrayado de la Corte). 3) Se acuerda la calificación de flagrancia y la aplicación del procedimiento ordinario conforme a lo previsto en los artículos 248 y 378 todos del Código Orgánico Procesal Penal. 4) Se decreta la Medida Privativa de Libertad para la imputada YOLIMAR J.E.Y., de conformidad con lo establecido en los artículos 250, ordinales 1, 2, y 3 y 251 ordinales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 2 numeral 11 de la Ley Orgánica contra el trafico (sic) Ilícito y el consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…

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Ordenada la prosecución bajo los parámetros del procedimiento ordinario y encontrándose la imputada de autos sujeta a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la Fiscal del Ministerio Público en fecha 02/03/2009, presentó escrito de acusación (Folio 62-67, Pieza Principal) en contra de la ciudadana YOLIMAR J.E.Y., calificando el hecho ilícito como OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificándolo en la disposición legal prevista en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (folio 65, Pieza Principal), igualmente se constató que no se detalló en el escrito acusatorio el pesaje de la sustancia incautada que arroja la prueba de orientación ni los resultados de la experticia química puesto que ésta última no fue consignada en ese momento, expresando la ciudadana Fiscal en el capítulo tercero de dicho escrito que se reservaba el lapso para consignar, a los fines que se reciban los resultados ante su despacho Fiscal de la referida experticia, más sin embargo, presentó los siguientes medios probatorios según se desprende del capítulo quinto, folios 66 y 67 de la pieza principal:

conforme a lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se ofrecen para el debate oral y público y con indicación de su necesidad y pertinencia, los medios de prueba que a continuación se señalan:

1.- Declaración en calidad de experto de la funcionarios (sic): J.L.C., quien practicó la EXPERTICIA BOTÁNICA Nº 9700-057-017, de fecha 20 de Febrero del 2009 y ACTA DE PRUEBA DE ORIENTACIÓN de fecha 31-01-2009, adscritos al cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub delegación Guanare, Estado Portuguesa, cuya necesidad y pertinencia es demostrar en el juicio oral y público el tipo de sustancia incautada, la metodología empleada para determinar el origen de dicha sustancia, el peso y el resultado de las experticias que fueron suscritas por su persona. (Negrilla y subrayado de la Corte).

2.- Declaración en calidad de testigo de los funcionarios: SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA HURTADO FELIPE, SARGENTO MAYOR DE TERCERA TORREALBA CAMACARO HENRY Y EL SARGENTO SEGUNDO LEÓN OJEDA JOSVIC, adscrito (sic) al Destacamento Nº 41 Primera Compañía de la Guardia Nacional Guanare, cuya necesidad y pertinencia es demostrar en el juicio oral y público las diligencias de investigación practicadas por estos funcionarios, tales como la incautación de los objetos relacionados con la investigación (droga) y la aprensión del imputado de autos.

3.- Declaración en calidad de testigo del ciudadano, R.P.D., venezolano, mayor de edad, natural de Caracas y residenciado en S.A.V.C., calle principal, a los fines de que rinda declaración en relación a los hechos narrados en el acta de entrevista, cuya testimonial es útil, necesarias y pertinentes para demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que se realizó el procedimiento, ser (sic) incautó la droga y se aprehendió la imputada de autos, así como el resguardo y garantías, de igual forma solicito que de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, le sea exhibida al momento de su declaración la referida entrevista a los fines de que reconozca su firma y contenido.

4.- Declaración en calidad de testigo del ciudadano, A.R.G., a los fines de que rinda declaración en relación a los hechos narrados en el acta de entrevista, cuya testimonial es útil, necesarias y pertinentes para demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que se realizó el procedimiento, ser (sic) incautó la droga y se aprehendió la imputada de autos, así como el resguardo y garantías, de igual forma solicito que de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, le sea exhibida al momento de su declaración la referida entrevista a los fines de que reconozca su firma y contenido.

5.- Declaración en calidad de testigo del ciudadano, GARCÍA VILLAMIZAR J.G., a los fines de que rinda declaración en relación a los hechos narrados en el acta de entrevista, cuya testimonial es útil, necesarias y pertinentes para demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que se realizó el procedimiento, ser (sic) incautó la droga y se aprehendió la imputada de autos, así como el resguardo y garantías, de igual forma solicito que de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, le sea exhibida al momento de su declaración la referida entrevista a los fines de que reconozca su firma y contenido.

6.- Declaración en calidad de testigo del ciudadano, J.L.D., a los fines de que rinda declaración en relación a los hechos narrados en el acta de entrevista, cuya testimonial es útil, necesarias y pertinentes para demostrar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que se realizó el procedimiento, ser (sic) incautó la droga y se aprehendió la imputada de autos, así como el resguardo y garantías, de igual forma solicito que de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, le sea exhibida al momento de su declaración la referida entrevista a los fines de que reconozca su firma y contenido

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Del mismo modo se observa, que en el escrito acusatorio fue solicitada por la Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, autorización para la incineración de la sustancia incautada, aludiendo que dicha sustancia correspondía a la Experticia Botánica Nº 9700-057-017 de fecha 20/02/2009; experticia ésta que extraña a esta Alzada considerando que la naturaleza de la sustancia ilícita debía ser analizada a través de una experticia química y no una experticia botánica, al tratarse de la droga denominada como COCAÍNA según se aprecia en la prueba de orientación, al mismo tiempo al efectuar una revisión minuciosa del expediente se pudo constatar, que no cursa agregado a los autos ni la experticia química ni la supuesta experticia botánica a la cual hace referencia la representación Fiscal y que aún cuando la misma no constaba en las actuaciones, el Juez A quo ordenó mediante oficio la destrucción de la misma, apreciándose al folio ochenta y siete (87) de la pieza principal que libró oficio Nº 1161, dirigido al Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas ordenando la incineración de la droga descrita en la Experticia Nº 9700-057-217, de fecha 20/02/2009.

Al folio noventa y tres (93) y siguientes de la pieza principal, se aprecia la decisión dictada en virtud de la celebración de la audiencia preliminar, que aunque en su membrete al identificar el asunto se lee: “Oír Declaración”, se desprende de su lectura que la misma esta referida a la audiencia preliminar que se llevó a cabo en fecha 23/03/2009, acta que cursa a los folios setenta y ocho (78) al ochenta y dos (82) de la pieza principal, quedando reflejada tanto en el acta como en la decisión de la audiencia preliminar que el delito se tipificaba en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Especial, tal y como así fue solicitado por la representante Fiscal en su escrito acusatorio, siendo así admitido y calificado por el Juez de Primera Instancia e igualmente impuesta ésta calificación a la imputada YOLIMAR J.E.Y., quien admitió los hechos bajo el presupuesto señalado, siendo objeto de una sentencia condenatoria y considerada la pena que el mismo segundo aparte de la referida norma prevé como lo es de seis (6) a ocho (8) años de prisión, y como pena impuesta cuatro (4) años de prisión.

Así pues, una vez estudiada y examinada la presente causa, esta Corte constató que se trata de un caso de relevancia en razón del delito imputado y la cantidad de sustancia incautada, tomando en consideración sus antecedentes que se derivan del acta de investigación penal y la prueba de orientación que cursa a los autos.

Dicho esto, necesario es precisar que existen importantes irregularidades desde la fase preliminar, que consisten en la incongruencia entre la tipificación dada al delito imputado de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS como lo fue el establecido en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Especial que rige la materia (en el marco de la presentación del escrito acusatorio y audiencia preliminar) con la cantidad de sustancia incautada (descrita en el acta de investigación penal y prueba de orientación), como también una grave omisión del Ministerio Público de consignar la Experticia Química que refiere dentro de los medios probatorios, así como una supuesta Experticia Botánica que refiere en la solicitud de incineración de la sustancia incautada, de la cual ésta Corte no entiende su supuesta existencia, en razón de que la sustancia incautada a la imputada fue determinada en la prueba de orientación como COCAÍNA, la cual solo amerita de la Experticia Química dada su naturaleza.

Ahora bien, se extrae del escrito recursivo que la Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas expone dentro de sus argumentos, que el Juez erró en el quantum de la pena, al imponer a la imputada una pena de cuatro (4) años de prisión sin prever que el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal ordena la rebaja de sólo un tercio de la pena aplicable, cuando se trata de delitos en materia de sustancias estupefacientes y psicotrópicas cuya pena exceda de ocho (8) años en su límite máximo. Cabe resaltar, que al inicio de su escrito manifiesta que la ciudadana YOLIMAR J.E. admitió los hechos imputados por esa representación fiscal en la audiencia preliminar por el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Pues bien, contrariamente a lo señalado por la Fiscal del Ministerio Público, fue observado en la acusación presentada por la misma vindicta pública, como también en el acta de audiencia preliminar y en la decisión dictada por el A quo que el delito imputado fue calificado y previsto en el segundo aparte del referido artículo y texto legal, que prevé una pena de seis (6) a ocho (8) años de prisión, sin que la Fiscal del Ministerio Público y el Juez que le correspondía conocer la causa advirtieran en momento alguno que la sustancia incautada conforme al acta de investigación penal y a la prueba de orientación arrojaba un PESO NETO DE NUEVE (9) KILOGRAMOS CON NOVECIENTOS (900) GRAMOS DE COCAÍNA, cantidad ésta que excede a la descrita en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Especial y que ciertamente corresponde al tipo penal descrito en el encabezamiento del mencionado artículo, pero que como deber ineludible de la Fiscal del Ministerio Público debió ser calificado en el escrito acusatorio y posteriormente admitido a fin que la imputada conociere la entidad del delito cometido y la sanción de la cual sería objeto, garantizando así el derecho a defenderse de una imputación clara y precisa.

En el marco de las observaciones anteriores, resulta oportuno indagar acerca de las funciones que ejerce el Ministerio Público en el plano conceptual de un debido proceso y más aún en la presentación de una acusación ajustada al hecho ilícito que da inicio a la investigación, así como la función del Juez de Control en examinar los requisitos materiales y formales de la acusación.

La dirección de la fase fundamental de investigación corresponde al Ministerio Público, en acatamiento a lo que prevé el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece en su numeral 3º:

Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración

.

Cónsone con esta norma constitucional, el artículo 108 del texto penal adjetivo regula las atribuciones del Ministerio Público, de dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigación penal para establecer la identidad de sus autores o partícipes, entre otras normas como el artículo 281 eiusdem, cuando al referirse al alcance de la fase de investigación impone a este organismo el deber de hacer constar en el curso de la investigación no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle, en cuyo caso le impone el deber de facilitarle al imputado los datos que le favorezca, siendo reiterado de igual manera en el artículo 34 ordinales 3º y 5º de la Ley Orgánica del Ministerio Público al señalar en relación a sus deberes y atribuciones el ejercicio de la acción penal pública, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal y ordenar el inicio de la investigación, cuando tenga conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible de acción pública. Disposiciones estas que reiteran el principio constitucional de legalidad.

Asimismo, la Ley Orgánica del Ministerio Público en su artículo 10, establece:

Artículo 10. Objetividad. Los fiscales o las fiscalas del Ministerio Público adecuaran sus actos a criterios de objetividad, procurando siempre la correcta interpretación de la Ley con preeminencia de la Justicia

.

Conforme a la antes citada disposición legal, que regula el actuar de este organismo público en perfecta armonía con la norma que impone el deber obligatorio de presentar un acto conclusivo después de iniciada una investigación, llámese acusación, siempre y cuando estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público de un imputado, atendiendo a lo que establece igualmente el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, se infiere que debe llevarse a cabo perfectamente una investigación acorde al hecho ilícito suscitado y subsumido dentro de las conductas tipificadas en las normas legales como delictivas, pudiendo de tal manera establecer la verdadera autoría y obteniendo a través de un proceso justo la tutela judicial efectiva que el Estado y la ciudadanía demanda.

Es entonces, el Juez de Control quien deberá determinar si hay o no elementos suficientes para llevar a juicio al imputado, con base a la acusación del Ministerio Público y a los argumentos de la defensa que se ventilen en el acto central de la fase intermedia, es decir, en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar. Esta determinación supone que el juez deberá efectuar no sólo un control formal sobre la acusación, control que se reduce a la verificación del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad, esto es, identificación del o los imputados, la descripción y calificación del hecho atribuido, sino también un control material que consiste en el análisis de los requisitos de fondo en que se basa el pedido del Ministerio Público, es decir, si la acusación tiene un fundamento serio.

Sobre este punto, interesante es citar el comentario del autor M.B. (2007), en su obra El P.P.V., al señalar:

Pero las atribuciones del Juez de Control en fase intermedia del proceso, ciertamente no estaban reducidas a una función meramente formal, siendo como es el objeto de esta fase el ejercicio de control judicial tanto de forma como de fondo sobre la acusación, conforme ya antes apuntamos, en virtud de lo cual es de su esencia misma el deber de verificar, en primer lugar, que la acusación cumpla con los requisitos de forma necesarios para ser admitidas, y, en segundo lugar, si efectivamente proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, esto es, sí existen elementos de convicción suficientes en las cuales pueda fundarse su enjuiciamiento como autor o partícipe de un determinado delito. Así ya antes lo habíamos sostenido invocando el principio iura novit curia, pues, como explica el distinguido tratadista Dr. A.R.-Roberg; ‘La vinculación del Juez al derecho no significa que ha de atenerse exclusivamente a las disposiciones legales y argumentos de derecho que e sometan las partes’.

. (Pág.527).

Respecto al principio iura novit curia que debe revestir al juzgador y que incluso coadyuva a aplicar un correcto control material y formal en la acusación, más aún cuando en base a él se pueda concluir en direcciones distintas a las pretendidas por el titular de la acción penal, la Profesora M.V., en su obra titulada Derecho Procesal Venezolano, afirma que:

El control sobre la acusación podría conducir inclusive a cambiar la calificación jurídica dada al hecho por el Ministerio Público. La posibilidad de que en el auto de apertura a juicio se fije una calificación jurídica distinta a la de la acusación, denota que es posible que el juez de control con base al principio iura novit curia, estime que efectivamente hay fundamento para presumir la comisión de un hecho punible pero que ese hecho imputado por el fiscal no se subsume en la disposición jurídica invocada por el Ministerio Público. Es tal el poder del juez en la determinación de la calificación jurídica que si estimare que los hechos imputados no encajan dentro de ningún tipo legal deberá dictar una decisión con fuerza de cosa juzgada como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere solicitar nuevamente la apertura a juicio por el mismo hecho

. (Pág. 199).

En el caso particular, una vez realizada las anteriores observaciones en el asunto sometido a la consideración de esta Corte de Apelaciones, se puede apreciar como una acusación que presentaba algunos medios probatorios no cursante a los autos y posiblemente no relacionados con el hecho punible, así como también una calificación jurídica del delito no ajustada al supuesto de hecho objeto del proceso; no fue analizado ni observado por el ABG. C.M. quien para el momento ejercía las funciones de Juez de Control y quien indebidamente procedió a admitir la acusación, los medios de pruebas, imponer a la acusada de una pena no acorde a la conducta ilícita desplegada por ésta, e incluso a ordenar la incineración de la sustancia incautada sin la existencia de la experticia química, errores éstos que no justifican la conducta omisiva del A quo cuando sus funciones están dirigidas a depurar el proceso penal que se seguía en contra de la ciudadana Yolimar J.E.Y..

Partiendo de esta premisa, puede concluirse que existe en la decisión recurrida y hasta en la misma acusación el vicio de la incongruencia, aún cuando éste es una manifestación más visible en la fase de juicio cuando se condena por hechos no incluidos en la acusación o se aprecie circunstancias calificativas o agravantes no alegadas por las partes, sin haber advertido al acusado antes del cierre del debate probatorio o sin que la parte acusadora haya solicitado una ampliación de la acusación, más sin embargo, éste principio de congruencia entre la acusación y la sentencia deriva, a su vez de otro principio más general, que se denomina principio de identidad entre el hecho investigado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado, el cual, salvo excepciones, debe mantenerse inalterado durante todo el proceso a fin de garantizar al procesado su derecho a la defensa y protegerle contra imputaciones arbitrarias.

Es evidente que en el caso de marras, pudo establecerse al inicio del proceso la correcta calificación jurídica, pudiendo sugerirse, ordenarse o decretarse la subsanación de la calificación jurídica aportada por la representación Fiscal acorde al hecho imputado y de igual manera depurar los medios de pruebas que sustentaban la acusación para así obtener una sentencia ajustada a la acusación debidamente admitida y una pena correspondiente a la conducta punible desplegada por la acusada, todo lo cual permitiría al A quo una sentencia fundamentada, derivada en razones acorde a las leyes de la sana crítica que encuentran sus presupuestos en los principios de la lógica: identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente; los conocimientos científicos y las máximas de experiencias.

En cuanto al carácter formal de la sentencia el autor A.B. (2000) en su texto Iniciación al P.P.A., refiere:

La sentencia es un producto formal, no sólo por la importancia que tiene respecto de la solución del caso sino porque se trata del objeto principal de los recursos, y el resultado al que tiende todo proceso.

Por esta razón, se suelen establecer para dictarla requisitos formales como la correcta identificación del Tribunal, del imputado y de los demás sujetos procesales; la correcta y precisa descripción del hecho que se ha juzgado (recuérdese el principio de congruencia), la explicación de las razones que han llevado al Tribunal a construir el hecho justiciable en un determinado sentido, así como las razones jurídicas que los han llevado a construir la norma jurídica aplicable al caso (fundamentación o motivación) además por supuesto, debe constar la decisión concreta (el fallo), es decir, el núcleo de la decisión…

.

Todas éstas consideraciones lleva a determinar que sí desde el inicio de la fase preliminar se subsana los vicios encontrados por esta Alzada, el resultado podría verse reflejado en una sentencia que cumpliera con los requisitos de forma y de fondo que establece el Código Orgánico Procesal Penal, y por ende un proceso ajustado a los principios fundamentales de un debido proceso y una correcta aplicación de justicia.

Ahora bien, vale hacer referencia de la figura jurídica del procedimiento de admisión de los hechos regulado por el Código Orgánico Procesal Penal en el Libro Tercero, Título III, artículo 376, cuya figura se dirige a abreviar el proceso suprimiendo el juicio oral, cuando en la audiencia preliminar el imputado solicite al Juez de Control la imposición inmediata de la pena, previo reconocimiento de los hechos que se le imputan.

En este sentido para que haya admisión de los hechos, en el contexto regulado en el artículo 376 eiusdem, es menester que el imputado admita los hechos de la acusación de forma pura y simple, sin pretensiones de otra solución procesal que no sea su condena con las rebajas que prevé la misma disposición legal según sea el caso. Los hechos que puede admitir el imputado son los que aparecen de la acusación, por lo tanto el Juez no puede de modo alguno forzar al imputado a que admita hechos no incluidos en la acusación, ni condicionarle de forma alguna las rebajas que la ley establece. En efecto, este es el único caso donde una sentencia condenatoria puede ser proferida por un juez distinto al de Juicio y la sentencia por admisión de los hechos tiene que reproducir textualmente en su parte narrativa, los hechos de la acusación, pero el juez no queda obligado por la calificación que el fiscal les haya dado, es decir, el juez de control no puede variar los hechos de la acusación, admitidas por el imputado, pero puede calificarlos antes de admitir la misma según su prudente arbitrio, y en este punto la sentencia resultaría apelable por cualquiera de las partes.

La Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 469, Expediente Nº C06-0410, de fecha 03/08/2007, respecto al momento de admitir los hechos, señaló:

...el momento en el cual el acusado puede o no admitir los hechos es, en la audiencia preliminar en un procedimiento ordinario y en juicio cuando se trata de un procedimiento abreviado. Siendo que, es en la fase intermedia del proceso cuando el acusado puede admitir los hechos, el Juez como director del proceso debe cumplir con la función que le confiere la ley en esta etapa, la de filtro purificador o de decantación del escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y es al órgano jurisdiccional -Juez de Control en la Audiencia Preliminar- a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma

.

Tal es el caso, que en el auto recurrido la imputada admitió los hechos en base a la admisión de la acusación que previamente había realizado el Juez de Control, quien por no efectuar una revisión formal y material de la acusación y los fundamentos de la misma antes de instruir a la acusada del hecho que se le imputaba; erró al admitir la calificación del delito propuesta por el Ministerio Público y en consecuencia impuso la pena que correspondía según el delito imputado por la representación fiscal, que se encuentra establecido en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin observar que según la prueba de orientación y la misma acta de investigación fiscal indicaban, que la sustancia incautada excedía a la descrita en dicha norma penal e incluso que no cursaba agregado a los autos la experticia química de la sustancia ilícita, que a todo evento, considerando lo que refleja las actuaciones de investigación antes referida, debía subsanarse el escrito de acusación, por cuanto la calificación que correspondía era la descrita en el encabezamiento de la citada norma legal, de la que luego debía ser objeto de nuevo debate en la audiencia preliminar e impuesta e instruida a la encausada del verdadero tipo penal en el cual se subsumía su conducta punible.

En cuanto al control de la acusación fiscal que debe realizar el juez en fase intermedia, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1303, de fecha 20 de junio de 2005, en la que se estableció:

(…omissis…)

Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.

Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.

(ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)

Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente:

...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos

.

Efectivamente de las actuaciones cursantes a los autos, existían elementos para determinar la cantidad de sustancia incautada, de la cual con una simple operación aritmética al reflejar el acta de investigación que se incautó diez (10) panelas de forma rectangular, creaba dudas en cuanto al peso neto, remitiendo entonces directamente a la prueba de orientación practicada por un experto toxicólogo que determinó el resultado de nueve (9) kilogramos con novecientos cuarenta y tres (943) gramos de Cocaína, se trataba de un error material en el escrito de acusación que calificaba el delito en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hecho este que no fue advertido por la representante Fiscal del Ministerio Público ni el Juez de Control en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar; no obstante, así fue admitida la acusación y admitido los hechos por la imputada e impuesta una pena menor a la establecida en el encabezamiento de la citada norma legal que no correspondía con el hecho punible verificado.

Resulta evidente para esta Corte la conducta n-egligente del Juez de Primera Instancia, al no haber ejercido el control formal y material de la acusación fiscal, al no advertir la exacta cantidad de droga incautada y los errores inconsistentes que presentaba el escrito de acusación, aunado a las pruebas cursantes en la causa penal sometida a su conocimiento, siendo que la cantidad exacta de droga incautada era perfectamente determinable al estar detallado el peso individual de cada una de las panelas y el peso neto total en la prueba de orientación, actuación esta que se agrava por versar la causa sobre un delito considerado como de lesa humanidad. Ésta situación evidencia que era el juez de Control el llamado a depurar el proceso en esa fase, a través del control de la acusación, ya que el juez como rector del proceso tiene una amplia gama de potestades para sanear los errores de hecho y de derecho que se hayan cometido en la tramitación de la investigación, que pudieran inducir en la nulidad de lo actuado, siempre con estricto respeto del debido proceso y derecho a la defensa de las partes, facultad que le viene dada del numeral 1º del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se establece: ‘Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuar dentro del menor lapso posible…’. De allí que el Juez debió atender a lo dispuesto en la norma de rango legal y constatar con las actas del proceso al ser esa una competencia propia de su función como juez de control, y no actuar como lo hizo de manera negligente dictando un pronunciamiento contrario a la ley que causa un daño a la administración de justicia, al admitir la acusación en los términos expuestos por la Fiscal del Ministerio Público e imponer una pena en base a un hecho que no era el acreditado según las diligencias de investigación.

En conclusión y en el marco de las consideraciones anteriores que sustentan la resolución de este recurso, en el entendido que los Jueces de Alzada tienen atribuida la competencia para corregir la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, únicamente cuando se administre justicia en virtud de los recursos ejercidos por las partes, tal como lo señala el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; es por lo que esta Corte de Apelaciones determina que la conducta asumida por el Juez de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, Abg. C.M., podría ser considerada como un ERROR INEXCUSABLE, al no poder ser justificado de modo alguno su actuar dentro del marco del ordenamiento jurídico procesal penal, a tal efecto no siendo posible la revisión del punto impugnado por la Fiscal Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas en el presente recurso de apelación ni la pretensión de la defensa en el último alegato de su contestación, al observar las graves irregularidades presentes en la fase preliminar del proceso penal seguido a la ciudadana YOLIMAR J.E.Y., resulta procedente ANULAR DE OFICIO LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EN FECHA 23 DE MARZO DE 2009 Y LA DECISIÓN PUBLICADA EN FECHA 06 DE ABRIL DE 2009, en la cual la acusada antes mencionada admitió los hechos por el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo impuesta de una pena de cuatro (4) años de prisión, ello en virtud de verificarse una flagrante violación a los derechos fundamentales de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE DECIDE.

De conformidad con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena la remisión de la presente causa a otro Juez de Control a los fines de que celebre una nueva Audiencia Preliminar, y que con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente con prescindencia y observancia de los vicios aquí detectados.

Se mantiene con todos sus efectos la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y se ordena oficiar al Director del Centro Penitenciario de Occidente S.A.E.T., a fin de informarle el estado actual del proceso que se sigue en contra de la encausada y al Tribunal de Ejecución Nº 1 de este Circuito Judicial Penal quien tiene a su orden el control de la medida que se encuentra cumpliendo la ciudadana Yolimar J.E.Y., por haberse remitido la causa con anterioridad a ese despacho judicial.

Asimismo, se exhorta a la Fiscal Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, al cumplimiento fiel de los deberes inherentes a su alta investidura, teniendo en sus manos la potestad de asumir la titularidad de la acción penal y de representar al Estado en todos aquellos hechos ilícitos donde la sociedad resulta perjudicada, máxime cuando en hechos como el examinado en el presente caso, ocasionan un grave daño a la humanidad y donde el rol que desempeña debe estar dirigido a obtener un resultado favorable para erradicar el mal que asecha a toda la colectividad en los delitos de Drogas, bajo el respeto de los derechos fundamentales de los imputados, el derecho a la defensa y al debido proceso.

Finalmente, debe esta Alzada expresar su preocupación y realizar a su vez un llamado de atención a los Jueces y Secretarios que ejerciendo sus funciones en el Tribunal de Control Nº 3, retardaron el trámite procesal del recurso de apelación interpuesto en la oportunidad legal, siendo observado y dejado constancia de ello en el encabezamiento de esta sentencia, al recibirse un cuaderno de apelación con falta de actuaciones, puesto que se trataba de una apelación de sentencia definitiva y debió ser remitido en su totalidad la causa, cometiendo el error el Tribunal de Control Nº 3 de remitir la causa original al Tribunal de Ejecución cuando la sentencia aún no se encontraba definitivamente firme; luego al recibirse la causa original se observó que el emplazamiento efectivamente se efectúo a un defensor distinto que para el momento ya se había exonerado, lo que produjo que se retrotrajera el proceso a la etapa de que fuese emplazado el defensor privado correspondiente, y así garantizarle su derecho a dar contestación al recurso de apelación. Posteriormente, en virtud de encontrarse la acusada recluida en el Centro Penitenciario de Occidente S.A.E.T., transcurrió aproximadamente desde el 14/08/2009 hasta el 22/01/2010, seis meses desde el recibo del expediente en el Tribunal de Control Nº 3 para designarle un nuevo defensor y emplazarlo, existiendo en el texto penal adjetivo procedimientos como la comisión o el exhorto que podrían agilizar este trámite sí su traslado no se hacía efectivo. Luego igualmente, al recibirse la causa y ser examinada para su admisibilidad se apreció la falta de la certificación de los días de audiencias transcurridos que debía dejar constancia la Secretaria del Tribunal, por lo que nuevamente se procedió a la devolución de la causa para ser subsanado. También se observó que para conformar el cuaderno de apelación fue agregado el recurso de apelación en el referido cuaderno y la contestación del mismo en la causa original, debiendo preverse como se dijo al inicio que se trataba de un recurso de apelación de sentencia definitiva y debía conformarse todas las actuaciones en la causa original y ser remitido a esta Corte de Apelaciones. En efecto, se deduce en todas estas actuaciones un mal trámite que entorpeció la resolución del recurso de apelación con las formalidades que establece los artículos 453 y 454 del Código Orgánico Procesal Penal y que configuran igualmente un retardo procesal.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: ANULA DE OFICIO LA AUDIENCIA PRELIMINAR CELEBRADA EN FECHA 23 DE MARZO DE 2009 Y LA DECISIÓN PUBLICADA EN FECHA 06 DE ABRIL DE 2009, en la cual la ciudadana YOLIMAR J.E.Y. admitió los hechos por el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, siendo impuesta de una pena de cuatro (4) años de prisión, ello en virtud de verificarse una flagrante violación a los derechos fundamentales de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; SEGUNDO: SE ORDENA la remisión de la presente causa a otro Juez de Control a los fines de que celebre una nueva Audiencia Preliminar, y que con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente con prescindencia y observancia de los vicios aquí detectados, de conformidad con el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: SE MANTIENE con todos sus efectos la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. CUARTO: SE ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión a la Presidenta de este Circuito Judicial Penal, con la finalidad de informar sobre las irregularidades detectadas a objeto de tramitar lo correspondiente, en cuanto a las responsabilidades que se puedan derivar de la conducta desplegada por el Juez de Control y el retardo procesal en cuanto a la remisión del recurso de apelación a esta Instancia Superior. QUINTO: OFÍCIESE al Director del Centro Penitenciario de Occidente S.A.E.T., a fin de informarle el estado actual del proceso que se sigue en contra de la encausada y al Tribunal de Ejecución Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, quien tiene a su orden el control de la medida que se encuentra cumpliendo la ciudadana Yolimar J.E.Y.. SEXTO: REMÍTASE las actuaciones al Tribunal de Control Nº 3, quien deberá ordenar la distribución del mismo a otro Tribunal de Control.

Notifíquese a las partes, líbrese exhorto a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira a fin de practicar la efectiva notificación de la acusada, quien se encuentra recluida en el Centro Penitenciario de Occidente S.A.E.T.. Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los cinco (05) días del mes de Abril del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. C.J.M.

(PONENTE)

Juez de Apelación, Juez de Apelación,

Abg. J.A.R.A.. C.P.G.

El Secretario.

Abg. J.A.V.

EXP. Nº 3788-09

CJM