Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 12 de Diciembre de 2013

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 22 de julio de 2013 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 26 de julio de 2013, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la decisión publicada en fecha 02 de julio de 2013, dictada por el Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:

…PRIMERO: SIN LUGAR LA TACHA propuesta por la parte actora.- SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos G.Y.N.R. y R.M.H., en contra las co-demandadas GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA C.A. Y SERVICIOS SAT III R. C.A.- TERCERO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas…

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día veintinueve (29) de octubre de 2013, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha cuatro (04) de diciembre de 2013 y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, señalando como punto previo la decisión dictada por el Juzgado Noveno Superior en una causa similar, señala que los puntos recurridos son por la improcedencia de los 4 conceptos reclamados: asignación de vehículos valora en las pruebas de autos sin embargo nada dice en la motiva, bono por objetivo cumplido igualmente analiza el concepto en el recibo, en la motiva lo señala de manera implícita y no explicita, señala que si es salario y solicita sea condenado, era pagado de forma mensual y por montos distintos es salario variable, y como quiera que el patrono no pago descansos sábados, domingos y feriados, sostienen que si es salario, salario base de calculo precisamente para calcular sábados, domingos y feriados no promediados, no señala como se debe calcular la decisión y ellos solicitan sea calculado a ultimo salario, y bono nocturno el a quo confunde el bono nocturno con jornada nocturna, el a quo analiza las testimoniales de un testigo (promovido por la demandada), es un coordinador de ventas, el testigo dijo que el actor laboraba desde las 10 de mañana hasta las 09 de la noche en los stand de los centros comerciales y que rara vez hasta las 11 pm (diciembre), se reclama las horas de recargo que se computan a partir de las 07 pm y la demandada nunca les pagó, es eso lo que reclama, finalmente dado que lo reclamado trata del salario, evidentemente hay que hacer un recalculo de todos los conceptos laborales –vacaciones, bono vacacional, prestación de antigüedad y sus intereses, utilidades, todo de sus prestaciones sociales.

En la misma oportunidad, la representación judicial de la parte demandada recurrente señaló que se realizó una incorrecta condena del concepto del bono nocturnota que negaron la procedencia del trabajo en horario nocturno y que correspondía a la actora la carga de la prueba de demostrar la excedencia del trabajo y sólo se basó en un pago complementario que se hizo a la liquidación al momento de la salida del actor de la empresa, siendo imposible que se pretenda relevar a la parte actora del cumplimiento de su obligación de probar el hecho alegado; el segundo punto apelado estuvo referido a la condena del pago de unas incidencias de comisiones en descansos y feriados tomando como cálculo el promedio de las comisiones devengadas en el último mes, lo cual guarda relación estrecha con uno de los puntos apelados por la parte actora pues se observa que en la sentencia hubo una contradicción, por una lado establece en primer lugar que esas incidencias deben ser promediadas con el histórico de las comisiones devengadas por el trabajador, posteriormente establece que deben realizarse en base al promedio del último salario devengado por el trabajador, solicitando se modifique el punto pues lo correcto sería el cálculo con respecto al promedio histórico de las comisiones devengadas (mes a mes), y no al último salario como lo señala la representación del accionante; manifestó que si bien la recurrida estableció que el bono por objetivos cumplidos no representa salario, no es parte del salario normal por cuanto no es una comisión sino que se trata de una bonificación que se produjo a ciertos trabajadores, que oscilaba y no dependía del cumplimiento de objetivos personales sino globales de la empresa; más adelante indicó que no se indican los parámetros para calcular el bono nocturno, no se realizó la deducción del impacto de esos conceptos en lo que era la prestación de antigüedad y de esa prueba se evidencia que se pagó una cantidad que no fue deducida en la sentencia.

IV

DEL FONDO DE LA CAUSA

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ASPECTOS PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda incoada en fecha 20-12-2012, en esa misma fecha es distribuida al Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual procedió a admitirla en fecha 21-12-2012 (folio 64), tramitada la notificación la secretaría procede a dejar constancia a los autos en fecha 22-01-2013, por lo que le corresponde la fase de mediación en fecha 05-02-2013 al Juzgado 26° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual en fecha 19-03-2013, da por concluida la fase de mediación, dado que no fue posible un avenimiento entre las partes y procede a incorporar los elementos de pruebas y sus respectivos escritos a los autos al expediente a los fines de su evacuación ante el juez de juicio, en fecha 05-04-2013 la demandada da formal contestación a la demanda, siendo así distribuido entre los juzgados de juicio, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio, se admitieron las pruebas promovidas por cada una de las partes, asimismo se fijo oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, posteriormente se publica el texto integro de la decisión la cual es objeto de revisión por esta alzada.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Alega la representación judicial de la parte actora en su demanda que su representado ciudadana G.Y.N.R. comenzó a prestar servicios personales para la empresa GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA C.A., conocida como DIRECTV en fecha 05 de marzo de 2004, en el cargo de Ejecutivo de Ventas, cuyas funciones eran hacer suscripciones de nuevos clientes para su ingreso en la base de datos. Así como migraciones de un producto a otros clientes, ocupando luego el cargo de Coordinadora y entre sus funciones se encontraba la supervisión de todas las labores de campo, devengando un salario mixto compuesto por una parte fija y otra variable generada por comisiones de ventas realizadas, bonos por objetivos cumplidos, con promedio mensual de Bs. 12.372,96, en un horario rotativo (mañana, tarde y noche) que podía ser entre las 8:00 a.m. y 11:00 p.m. hasta el 12 de julio de 2012, fecha en la cual renunció a su cargo, teniendo un tiempo de servicio de 8 años, 5 meses y 07 días, que en fecha 21 de septiembre de 2012 la empresa codemandada DirecTV efectuó pago de la liquidación manifestando no estar conforme con lo pagado y durante la relación laboral la parte codemandada no cancelo el salario mínimo ni bono nocturno, sostiene que el salario de su representado era una parte fija y otra variable correspondiente a comisiones de ventas y bonos por objetivos cumplidos, pero no tomó en cuenta los días de descanso, feriados promediados y bono nocturno, que la parte demandada debió cancelar los días de descanso (sábados y domingos) y días feriados no trabajados en base al promedio de la parte variable, que la empresa codemandada realizó un mal cálculo de vacaciones, bono vacacional y utilidades desde el año 2004 hasta el 2012 con un salario menor al que realmente le correspondía, al no incluir el pago de los conceptos demandados, que durante los años 2009 al 2012 su representado prestó servicio los días domingo y feriados, al no haber sido pagados de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo Los Trabajadores y las Trabajadoras y su reglamento, con un recargo de 50%sobre el valor de la jornada diurna, más el trabajado y el día de descanso. Finalmente reclama el pago de los conceptos:

CONCEPTOS CANTIDADES

DIFERENCIA SAL MIN Bs. 30.147,97

BONO NOCTURNO Bs. 63.530,80

DIAS DESC Y FERIADOS Bs. 560.588,96

DIF VAC AÑO 2004 AL 2012 Bs. 68.432,75

DIF BON VAC AÑOS 2004 AL 2012 Bs. 41.392,48

DIF UTILIDADES AÑOS 2004 AL 2012 Bs. 405.654,39

DOMINGOS Y FERIADOS (COORD) Bs. 51.301,22

PRESTACIONES SOC Bs. 319.134,12

INT SOBRE PREST SOC Bs. 247.817,77

MONTO TOTAL Bs. 1.788.000, 46

Alega la representación judicial de la parte actora en su demanda que su representado ciudadano R.M.H. comenzó a prestar servicio desde el 15 de noviembre de 2004, en el cargo de Ejecutivo de Ventas, ocupando luego el cargo de Coordinador y entre sus funciones se encontraba la funciones de supervisión de todas las labores de campo y finalmente ocupo el cargo de Jefe de Ventas Región Andina, cuyas funciones eran la realización de suscripciones de nuevos clientes para el ingreso de la base de datos de Directv teniendo un tiempo de servicio de 7 años, 8 meses y 22 días, con un salario mixto compuesto por una parte fija y otra variable por concepto de ventas realizadas, siendo su último salario por la suma de Bs. 20.512,56, y una jornada de trabajo entre las 8:00 a.m. y 11:00 p.m. hasta el día 06 de agosto de 2012, teniendo un tiempo de servicio de 7 años, 8 meses y 22 días, que en fecha 27 de agosto de 2012 la empresa demandada efectuó el pago por liquidación por concepto de prestaciones sociales, que el pago por concepto de prestaciones sociales resulta insuficiente ya que se efectúo en base a un salario que no es el devengado realmente, por cuanto no pago el salario mínimo completo, es decir nunca en promedio de los días de descanso y feriado con su parte variable durante los años 2004 al 2012, así no cancelo pago alguno por bono nocturno cuando cumplía una jornada mixta, que su representado devengo una última remuneración de Bs. 10.118 y una parte variable compuesta por porcentaje por comisiones de ventas y bonos por objetivos cumplidos, pero no tomó en cuenta los días de descanso, feriados promediados, domingos y feriados trabajados como Coordinador y el bono nocturno, que existe un saldo deudor a favor de su representado por existir un diferencial en el pago de las vacaciones, bono vacacional y utilidades durante la relación de trabajo desde el año 2004 a 2012, ya que la empresa accionada siempre cancelo un salario menor al realmente devengado al no incluir en el pago los días de descanso y feriados sobre la parte variable del salario, que durante los años 2006 al 2012 su representado prestó servicio los días domingo y feriados los cuales no fueron cancelados de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras y su reglamento, con un recargo de 50% sobre el valor de la jornada diurna, más un día trabajado y el día de descanso. Sostiene que la empresa accionada le adeuda a su representado la suma de Bs. 6.151,17 por concepto de horas extras trabajadas y no pagadas más su incidencia en su salario. Finalmente reclama el pago de los siguientes conceptos:

CONCEPTOS CANTIDADES

DIFERENCIA SAL MIN Bs. 7.385,43

BONO NOCTURNO Bs. 17.599,14

DIAS DESC Y FERIADOS Bs. 848.214,69

DIF VAC AÑO 2004 AL 2012 Bs. 105.808,94

DIF BON VAC AÑOS 2004 AL 2012 Bs. 58.260,32

DIF UTILIDADES AÑOS 2004 AL 2012 Bs. 571.054,02

DOMINGOS Y FERIADOS (COORD) Bs, 187.789,99

HORAS EXTRAS Bs. 6.151,17

PRESTACIONES SOC Bs. 428.104,76

INT SOBRE PREST SOC Bs. 278.593, 60

MONTO TOTAL Bs. 2.508.962,06

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de esta demandada en el escrito de contestación alegó Sostiene la representación judicial de las sociedades mercantiles Galaxy Entertainment de Venezuela C.A. y Servicios Galaxy Entertainment de Venezuela C.A. su escrito de contestación, las siguientes defensas: Que sus representadas incluían dentro de las comisiones devengadas por la parte actora el pago por concepto de incidencia en días de descanso y feriados, pero esta discriminación no fue reflejada en los recibos de pago de salario, que la parte accionada no adeuda cantidad de dinero alguna por concepto de incidencia de comisiones en días de descanso y feriados, durante el periodo que devengará las comisiones y menos aún su incidencia salarial en los conceptos correspondientes a: vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad e intereses, aduce que el bono por objetivo cumplido no es una comisión, sino que es un bono que depende de los resultados globales de las demandadas y no de las ventas directas realizadas por los actores, por cuanto es una asignación oscilante que no es una comisión que es entregada a ciertos trabajadores y depende de los resultados globales de las demandadas y no de la labor de venta individual de cada trabajador, señala que el bono por objetivo cumplido debe ser considerado como una especie de salario fluctuante que no puede calificarse como un salario variable sino que es una especie de salario oscilante, que incluyen los pagos de los días feriados y de descanso, que las comisiones devengadas por la parte actora durante sus respectivas relaciones de trabajo se encuentran discriminadas en los recibos de pago de salario, que los cálculos realizados por los actores por concepto de incidencia de comisiones en días de descanso y feriado están errados ya que incluyen el día sábado como un día de descanso, por lo que mal podría su representada pagar una incidencia salarial sobre los días sábados, ya que el día sábado siempre formó parte de su jornada ordinaria de trabajo por cuanto siempre la parte actora siempre prestó servicio de lunes a sábado como jornada ordinaria de trabajo con un máximo de 6 horas diarias, que los actores jamás recibieron un monto menor el salario mínimo vigente para la época del efectivo pago de su salario mensual, resultando improcedente la diferencia de salario, que la parte accionante tenía una jornada de trabajo de 6 horas diarias, motivo por el cual su salario fue prorrateado al tiempo efectivo de servicio, que la prestación de antigüedad se calcula con base en el salario integral devengado por el trabajador en el mes respectivo y no con base en el último salario integral como erróneamente lo reclama la actora en su libelo, que los actores pretenden incluir en el salario base de cálculo los supuestos y negados beneficios, el valor de la asignación de un vehículo, sin embargo no existe duda que cuando dicha herramienta se le asigna a un trabajador, la misma no tiene carácter de salario, pues la asignación fue otorgada para la prestación de los servicios.

HECHOS ADMITIDOS:

-Que la Sra Niño comenzó a prestar servicios en fecha 04 de marzo de 2004, en el cargo de Ejecutivo de Ventas y posteriormente desempeño el cargo de Coordinadora hasta el 12 de julio de 2012, fecha en la cual termino la relación laboral por renuncia voluntaria.

-Que la Sra. Hidalgo comenzó a prestar servicios en fecha 15 de noviembre de 2004, en el cargo de Ejecutivo de Ventas y posteriormente se desempeño en el cargo de Coordinador hasta el 06 de agosto de 2012 fecha en la cual termino la relación laboral por renuncia voluntaria.

HECHOS NEGADOS:

-Niega rechazan y contradicen que los actores hayan prestado servicio en el horario nocturno, horas extraordinarias y en días feriados y de descanso.

-Niegan rechazan y contradicen que el último salario promedio mensual de la Sra Niño sea por la cantidad de Doce mil Trecientos Setenta y Dos Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 12.372.96) y del Sr, Hidalgo sea por la suma de Veinte Mil Quinientos Doce Bolívares con Cincuenta y Seis Céntimos (Bs. 20.512,56).

-Niegan que los actores hayan prestado servicio para DIRECTV en los horarios de turno rotativos (mañana, tarde y noche) y su horario haya sido entre las 8:00 a.m. y 11:00 p.m.

-Niegan rechazan y contradicen que la parte actora (ciudadanos Sra. Niño y Hidalgo) hayan prestado servicio como Ejecutivos de Ventas y entre sus funciones eran la suscripción de nuevos clientes para el ingreso en la base de datos de DIRECTV, así como migraciones de un producto a otros clientes ya existentes en la base de datos. Y posteriormente hayan ocupado el cargo de Coordinador destinado a supervisar todas las labores de campo

-Niegan que en fecha 21 de septiembre de 2012 la empresa demandada haya efectuado pago alguno a la ciudadana G.N. manifestando su inconformidad con su liquidación.

-Niegan rechazan y contradice que la empresa demandada (DirecTV) no haya cancelado mensualmente a los ciudadanos G.N. y R.H. los salarios mínimos completos.

-Niegan que su representada nunca haya promediado los días de descanso y feriados con la parte variables devengada por los ciudadanos G.N. y R.H..

-Niegan rechazan y contradicen que los salarios de los ciudadanos G.N. y R.H. estuviere integrado por una parte fija y otra variables, el primero por la suma de Bs. 2.808,00 y el segundo por la cantidad de Bs. 10.118,00 ambos con una porción variable compuesta por comisiones de ventas, bonos por objetivos cumplidos. Así mismo niegan que no hayan tomado en cuenta los días de descanso, feriados promediados, domingos y feriados, bono nocturno.

-Niegan que la empresa DirecTV no hayan pagado a los ciudadanos G.N. y R.H. los días de descanso y feriados en su parte variable del salario durante los años 2004 al 2012 y bono nocturno

-Niegan, rechazan y contradicen el pago de la supuesta diferencia por el salario mínimo nacional, bono nocturno, horas extras, días de descanso y feriados, comisiones en días de descanso y feriados, diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades desde el año 2004 hasta el 2012, prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad

-Niegan que la parte actora trabajara en los horarios rotativos entre los años 2004 a 2009

-Niegan que los días domingos y feriados deban pagarse con un recargo de 50%d del salario normal promedio diario

-Niegan rechazan y contradicen la existencia de la unidad económica entre las empresas Galaxy Entertainment de Venezuela C.A., DirecTV Latin A.L. y Servicios Galaxy Sat III R, C.A.

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:

“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

Dado lo cual procede esta alzada a realizar el análisis del material probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia.

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

PARTE ACTORA

Instrumentales.-

Riela a los folios 03 al 86, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 1 y folios 2 al 42, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 2, folios 2 al 74, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 4, folios 2 al 51, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 5 constan recibos de pago emitidos por la empresa demandada DirecTV correspondiente a los años 2004 al 2011 a beneficio de los ciudadanos R.H.M. y G.Y.N. por concepto de contrato, comisiones, utilidad, sueldo básico, asignación de vehículo, útiles escolares, bono por objetivo cumplido y salario de eficacia atípica, así como las deducciones de ley. Dichas documentales se le solicitó en su gran mayoría su exhibición, además la demandada admitió las mismos señalando que fueron consignadas con sus documentales, en consecuencia se le concede valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Riela a los folios 43 al 46, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 2, a los folios 52 al 55, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 5 planillas de retención del Impuesto sobre la Renta correspondiente a los años 2007 al 2010 a nombre de los ciudadanos R.H. y G.Y.N.. Se le otorga mérito probatorio al no haber sido impugnado ni desconocido por la parte demandada en su debida oportunidad legal conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Riela a los folios 47 al 65, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 2, folios 56 al 146, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 5, folios 2 al 171, ambos incusive del cuaderno de recaudos No. 6, horarios de Ventas de la empresa DirecTV Región San Cristóbal, dichas documentales si bien contienen sello húmedo de la empresa demandada, tales horarios no están avalados por la Inspectoría del Trabajo, así mismo fueron objeto de ataque por la representación judicial de la parte demandada, en consecuencia se desechan en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Marcados “K”, “K1”, “K2” y “K3”, copias simples de constancias de trabajo emitidas por DirecTV, donde se desprende que el ciudadano R.H. prestó servicio en la empresa codemandada desde el 15 de noviembre de 2004 con un último salario de Bs. 20.512,56 mensual. Así mismo se refleja la prestación de servicio de la ciudadana G.Y.N. en la empresa Galaxy Entertainment de Venezuela desde el 05 de marzo de 2004 hasta el 12 de agosto de 2012 en el cargo de Coordinadora Retailers con un promedio de Bs. 12.713,55 mensual. Dichas documentales fueron impugnadas y desconocidas por la parte demandada en su debida oportunidad procesal, por lo que desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Marcados “L” “L1” y “L2” planilla de movimiento de finiquito a nombre de los ciudadanos R.H. y G.N. y copia simple de cheque emitido por Galaxy Entertainment de Venezuela donde se desprende el sueldo básico mensual Bs. 10.118,00, la forma de terminación de la relación laboral (renuncia), la fecha de retiro 06/08/2012, el tiempo de servicio 7 años, 8 meses y 22 días, y el pago por los conceptos de: comisiones, bono vacacional, vacaciones, días adicionales vacaciones vencidas, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, bono vacacional fraccionado, garantía sobre prestaciones sociales con un monto total de Bs. 178,238,40, así mismo recibo de liquidación cursante al folio (3) del cuaderno de recaudos No. 7 no se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 78 eiusdem. Así se establece.-

Marcado “l3” liquidación de fideicomiso emitido por el Banco Venezolano de Crédito por un total de Bs. 12.949,06, debidamente firmado por la parte actora, se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Riela a los folios 72 al 196, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 2 y folios 2 al 35, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 3, folios 4 al 34, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 7, estados de cuenta emitidos por el Banco Mercantil a partir del año 2004 hasta el 2011, donde se desprende el pago de nomina de los ciudadanos G.N. y R.H., dichas documentales fueron impugnadas por la demandada, además debieron haber sido ratificadas mediante prueba de informes, por lo que se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Riela a los folios 36 al 55, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 3, relación de control de asistencia emanado de DirecTV perteneciente al periodo 2005 y 2006, donde se evidencia el sello húmedo de la empresa Galaxy Entertainment de Venezuela, tal instrumental fue objeto de ataque por la representación judicial de la parte demandada, motivo por el cual no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

Marcado “U1” hasta la “U43”, riela a los folios 56 al 98, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 3 datos de los empleados solicitantes y facturas emitidas por terceros ajenos al proceso dichas documentales no aportan nada al caso debatido, así mismo fue opuesta y contradichas por la parte demandada en la audiencia de juicio, en tal sentido se desestima su valoración en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Riela a los folios 99 al 109, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 3, relación de ventas efectuadas de los distintos planes de los productos ofrecidos por la parte demandada, se desestima su valoración al resultar impertinente al caso debatido. Así se establece.-

Marcado “W” foto, carnet de identificación y tarjeta de presentación de la parte actora en los cargos de Coordinador de Retailers y Ejecutivo de Ventas, se desestima su valoración al no aportar nada al caso debatido. Así se establece.-

Marcados “N-1 hasta la N63 riela a los folios 36 al 99, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 7, marcado N64 hasta N130, folios 2 al 68, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No 8, marcados “01” hasta la “O106” cursante a los folios 69 al 175, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 8, marcados “0107 hasta la “O149” cursante a los folios 2 al 44, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 9, marcados “P1 hasta la “P81” cursante a los folios 45 al 127, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 9, marcados “P82 al “P180” del cuaderno de recaudos No. 10 se desprenden las siguientes instrumentales: Formatos de solicitud, aprobación de Eventos Dirección de Ventas y Regiones y facturas, vauchet y relación de gastos emitidas por diversos establecimientos comerciales, de terceros, datos del empleado solicitante, informe de ventas operativo, control de visitas agentes autorizados , relación de metas cumplidas, bonificación a nombre de la ciudadana G.N., oferta promocional de los productos DirecTV, carnet de identificación de la ciudadana G.N., dichas documentales no aportan nada al caso debatido, así mismo fueron objeto de ataque por la representación judicial de la parte demandada por lo que se desestima su valoración en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Exhibición.-

Promovió exhibición de los recibos de pago de los ciudadano R.H. y G.N. desde el año 2004 hasta el 2012, programación semanal de los ciudadanos R.H. y G.N. por turno, marcados con las letras “J-1 al J19”, control de asistencia desde el mes de abril de 2005 hasta diciembre de 2006, marcado con las letras “T-1 a T20”, relación de gastos (facturas, solicitud de anticipo de gastos, solicitud de aprobación de eventos, marcados con las letras “U-1” hasta la “U43”, “N1 hasta la N20”, impresión de correos electrónicos marcados con las letras “V-1 hasta la “V11”, control de visitas a los agentes autorizados marcados con las letras O1 hasta la O24, relación de ventas efectuados por la ciudadana G.N., marcados con las letras “P1” hasta la “P24”. Este Juzgador instó en la audiencia de juicio a la representación judicial de la parte demandada a la exhibir las pruebas promovidas por la actora, sosteniendo la demandada en el momento de la exhibición, las siguientes observaciones: “Que en cuanto a los recibos de pago los mismos fueron presentados y promovidos por la parte demandada en su debida oportunidad procesal, en relación a las programaciones semanales tales instrumentales fueron impugnadas por ser copias simples, respecto a la relación de gastos las mismas fueron promovidas en copia simple y no emanan de su representada, en lo atinente a la exhibición de los correos electrónicos tales medios de pruebas fueron mal promovidos por la representación judicial de la parte actora y no aportan nada a la solución de la controversia, con relación al control de visitas agentes autorizados tales instrumentales son totalmente inoficioso y finalmente en lo atinente a la relación de ventas fueron impugnadas por haber sido promovidas en copia simple. Observa quien decide que la representación judicial de la parte demandada presentó los recibos de pago objeto de exhibición en su debida oportunidad, por otra parte, en relación al resto de las documentales, las mismas fueron objeto de observación y de ataque por la parte accionada, con argumentaciones precisas y contundentes, en tal sentido, quien decide no le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Testimoniales.-

De los ciudadanos J.G.. J.G.G.. Decxy Alvarado, D.P., P.J.M.. Se deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos a la audiencia de juicio, en tal sentido quien aquí decide no emite pronunciamiento alguno en relación a este medio de prueba. Así se establece.-

PARTE DEMANDADA

Riela a los folios 3 al 144, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 11, folios 2 al 174, ambos inclusive del cuaderno de recaudos 12, folios (165 al 174) del cuaderno de recaudos No. 11 recibos de pago emitidos por la empresa demandada DirecTV correspondiente a los años 2004 al 2011 a beneficio de los ciudadanos R.H.M. y G.Y.N. por concepto de contrato, comisiones, utilidad, sueldo básico, asignación de vehículo, útiles escolares, bono por objetivo cumplido y salario de eficacia atípica, utilidades así como las deducciones de ley. Quien Juzga al concatenarlo con los recibos de pago promovidos por la actora, se evidencia que trata de lo mismo, por tal motivo se le otorga valor probatorio en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Se desprende al folio 146 y 147, del cuaderno de recaudos No. 11 planilla de finiquito, recibo de finiquito y comprobante de cheque del ciudadano R.H. donde se desprende pago de sueldo, comisiones, bono vacacional, vacaciones, días adicionales vacaciones vencidas, garantía de prestaciones sociales, diferencia de prestaciones sociales, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, garantía de prestaciones sociales Art. 142, fideicomiso y las deducciones de ley con la suma total de Bs. 178.238. Se le otorga valor probatorio a los fines de determinar los conceptos laborales cancelados por la parte demandada, durante la finalización de la la relación laboral. Así se establece.-

Marcado “2.3” y “2.4” contrato de fecha 10 de agosto de 2012y comprobante de cheque del Banco Mercantil celebrado entre la empresa Galaxi Entertainment de Venezuela y el ciudadano R.H., en la cual el trabajador da por terminado el contrato de fideicomiso. Dicha instrumental carece logo, sello húmedo y firma autógrafa de quienes lo suscriben, por lo que se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Marcados “3.1” , “3.3”, “3.6”, “3.8” hasta la “3.11”, “51” hasta la “5.3”, “5.8”, “5.12”, “5.15”, “5.18”, “5.20”, “5.26”, “5.29”, “5.34”, “5.37”, “5.40”, “10.16”, “10.17”, “10.26”, “10.32”cursante a los folios 151, 153, 156, 158 hasta 161, 176 al 178, 183, 187, 190, 193, 195, 201, 204, 209, 212, 215 del cuaderno de recaudos No. 1, folios 212 al 217, 220, 222, 226, 229, 230, 237, 241, 242, 247, 251, 257, 263 del cuaderno de recaudos No. 12 se desprende datos del empleado del solicitante correspondiente a anticipo de prestaciones sociales de los ciudadanos R.H. y G.N., así como solicitud de periodos vacacionales. Se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Riela a los folios 152, 154, 155, 157, 202, 205 del cuaderno de recaudos No. 11, folios 218, 219, 221, 223, 224, 233 del cuaderno de recaudos No. 12, planilla de movimiento vacacional, datos del empleado con ocasión de la solicitud del periodo vacacional e instrucciones tales instrumentales poseen el sello húmedo de anulado, en consecuencia no se le otorga valoración alguna conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Marcados “3.12” y “3.13” cursante a los folios 162 y 163 del cuaderno de recaudos No. 11 planillas de movimiento de vacación individual, tales instrumentales carecen de firma autógrafa de quien lo suscriben en consecuencia se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Riela al folio 179, 184, 189, 196, 203, 206, 207 al 208, 211, 214, 217 del cuaderno de recaudos No. 11, folios (228, 232, 234, 235, 240, 245, 246, 248, 249, 252, 258, 260, 264) del cuaderno de recaudos No. 12 factura Madeco, factura pro forma de la empresa Distribuidora Josuabra, factura ferrenorte, ferretería San Rafael, soloceramica, agua clara, centro cerámico la Concordia dichas documentales emanan de terceros al proceso los cuales debieron ser ratificados mediante prueba de informes, en tal sentido no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

Riela a los folios 180, 181, 182, 185, 188, 191, 192, 194, 197, 198, 199, 200, 210, 213, 216, del cuaderno de recaudos No. 11, folios (227, 231, 236, 238, 239, 243, 244, 250, 252, 253, 254 al 256, 259, 261 al 262) del cuaderno de recaudos No. 12 las siguientes instrumentales: Consultas en banca en línea, memorándum interno de fecha 10 de noviembre de 2008, cuentas del trabajador R.H., estado de cuenta del fideicomiso, comunicación de fecha 13 de octubre de 2005 dichas documentales son impertinentes al caso debatido no se le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

Riela a los folios 266 al 267 del cuaderno de recaudos No. 12 contrato de salario de eficacia atípica celebrado entre la empresa Galaxy Entertainment y los ciudadanos R.H. y G.N., debidamente firmado por los trabajadores se le otorga valor probatorio al no haber sido objeto de ataque por la representación judicial de la parte actora. Así se establece.-

Informes.-

Dirigido al Banco Mercantil, cuyas resultas constan a los folios 213 al 218, ambos inclusive de la pieza No. 1 del expediente, donde se desprende que la ciudadana G.Y.N. posee una cuenta corriente signada con el número 1014-56703 de fecha 11 de marzo de 2004, con estatus activa y un Fideicomiso No. 36266 de fecha 20 de octubre de 2004. Así mismo se refleja cuenta corriente de depósitos del ciudadano R.M.H. signada con el número 1675-01392-6 de fecha 26 de noviembre de 2004 con estatus activa y fideicomiso No. 36266 de fecha 08 de junio de 2005, con sus respectivos estados de cuentas. Este Juzgador le confiere mérito probatorio en atención a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de determinar el pago por concepto de fideicomiso cancelado por la parte accionada. Así se establece.-

Testimoniales.-

De los ciudadanos L.C.. O.C., T.C., V.G. y L.L.. Se deja constancia de la incomparecencia de los ciudadanos T.C., V.G. en consecuencia quien decide no emite pronunciamiento alguno en relación a este medio de prueba. Así se establece.-

En cuanto a la prueba de testigos de la ciudadana L.T. de sus deposiciones se extraer los siguientes: Que presta servicio para la empresa demandada en el cargo de Gerente de Servicios de Personal con un tiempo de servicio de 16 años, sus funciones son de supervisor en el área de relaciones laborales, pago de nómina, liquidación, aduce que la remuneración de los ejecutivos de ventas consisten en las ventas que hacen mensualmente a los clientes y en función de ello, se paga unas comisiones o salario mínimo , aduce que reciben un bono mensual por la cantidad de ventas que haga su grupo, que la asignación de vehículo en un monto fue cancelado mensualmente a los coordinadores para costear el uso de vehículos,. Que la función de los coordinadores era supervisar a los vendedores en las ventas que hace mensualmente el cual tiene un impacto en los beneficios laborales, que en los recibos de pago aparecen discriminados sus comisiones y salarios los cuales dependen del número de ventas que hacen los vendedores en la empresa, finalmente sostiene que la empresa demandada garantiza un salario mínimo.

Respecto a la testimonial del ciudadano L.C. en sus deposiciones aducen lo siguiente: Que su cargo era de Coordinador de Ventas directas, que tiene un equipo de 13 ejecutivo de ventas los cuales y van rotando por los diferentes puntos de ventas en el horario establecido, que su jornada era de lunes a sábado y actualmente su jornada de trabajo era de martes a sábado, que la remuneración de ejecutivo de ventas era por comisiones mientras que el cargo de coordinador genera una bonificación por objetivo cumplido de acuerdo a los objetivos de la compañía, que la empresa establece los primeros cinco días del mes metas y en base al equipo de trabajo se alcanza los objetivos, que su horario de trabajo era de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 1:00 a 5:00 p.m. y antes era de lunes a sábado, aduce que sirvió de testigo a preguntas similares en otros juicios, que la bonificación estaba determinada por metas, aducen que los vendedores tienen una escala de ventas la cual es valorada por los productos vendidos y en el caso de coordinador es un bono por objetivo cumplidos, que los centros comerciales que tienen puntos de ventas son: Sambil, C.C.C T, IPFA, Plaza las Américas, Telares los Andes, Multicentro El Paraiso y Oficina Las Mercedes, aduce que la hora que abre el stand era a partir de las 10:00 a.m. hasta las 9:00 p.m. y se distribuía equitativa el horario de trabajo y en el mes de diciembre se cierra a los 11:00 p.m. por ser horario especial. Finalmente sostiene que se hace una programación semanal a su equipo de trabajo.

En lo atinente a la deposición realizada al ciudadano O.C. señala lo siguiente: Que su trabajo en la empresa demandada es de coordinador de agente autorizado encargado de llevar el control de ventas en la parte administrativa y llevar el control físico de ventas y la parte operativa, que su horario de trabajo era de 8:00 a 12:00 y de 1:00 a 5:00 de lunes a sábado, que cuenta con un sueldo básico + ventas por porcentaje y una venta global de la empresa, aducen que respondió a preguntas similares en otros juicios, que tiene asignado vehículo y se toma en cuenta para el pago de los pasivos laborales.

INCIDENCIA DE TACHA DE TESTIGOS

En su oportunidad procesal la representación judicial de la parte actora, procedió en la audiencia de juicio a evacuar las testimoniales de los ciudadanos L.T., L.C. y O.C., señalando que tacha las testimoniales de los ciudadanos antes descritos, por cuanto ya habían declarado en los expedientes signados con los números AP21-L-2012-003414 y AP21-L-2012-003072, insistiendo en su valoración la representación judicial de la parte actora., en razón de ello, este Juzgador procedió a aperturar la incidencia de tacha conforme lo previsto en los artículos 100 y 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , para la cual se abrió una articulación probatorio de dos (2) días hábiles, presentado la representación judicial de la parte actora en fecha 13 de junio de 2013 el escrito de prueba más anexos, siendo admitido por este Tribunal las pruebas promovidas por la parte actora mediante auto de fecha 14 de junio de 2013. Este Juzgador observa del acerbo probatorio promovido por la parte actora en su oportunidad procesal, se desprende copia simple del escrito de los ciudadanos J.C.P. y Norah M Chafardet, así como copia simple de sentencia emitida por el Juzgador Cuarto de Primera Instancia del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas de fecha 14 de mayo de 2013, cuyas instrumentales no son documentos probatorios contundentes que permitan desvirtuar las pruebas testimoniales promovidas por la parte demandada, por lo que este Juzgador considera improcedente la tacha propuesta por la parte actora, y le otorga valor probatorio a la prueba de testigo antes descrita al merecer fe suficiente y ser coherentes en cada una de sus deposiciones, todo ello, conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Declaración de Parte.-

De conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el ciudadano, Juez procedió a interrogar al ciudadano G.N. señalando lo siguiente: Que durante la prestación de servicio trabajo los sábados a fin de poder llegar a su escala básica en su traslado a Barinas paso a ser coordinadora de Ventas, que trabajo los días 24 de diciembre, sábado y domingo, sostiene que no tenía horario ya que si tenía un evento tenía que ir, que las visitas las enviaba por correo, las imprimían, la firmaban y sellaba, que sólo le pagaron el salario mínimo en los primeros años más no las comisiones, que le era asignado una meta por cada producto y el porcentaje de las comisiones estaba sobre los Bs. 9000, que utilizaba el vehículo cuando prestaba el servicio.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; esta Juzgadora, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social.

Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

En este sentido, esta juzgadora, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, para la resolución de la presente controversia, debe realizar los siguientes señalamientos:

Vistos los argumentos esgrimidos, por el apoderado judicial de las partes recurrentes, advierte esta Alzada, que el juez de primera instancia en fase de juicio, decide en base a los hechos controvertidos, los cuales se determinan de acuerdo a la contestación de la demanda, que realice la accionada en la oportunidad legal correspondiente, asimismo, de la distribución de la carga de la prueba, ya que de conformidad con el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y una vez revisada la contestación de la demanda, los hechos admitidos y negados en la misma, establecen el punto controvertido, todo ello conforme derecho.

En cuanto a la remuneración de los días de descanso y feriados, asunto recurrido por ambas partes, como quiera que trata de un salario mixto, compuesto por una parte fija y otra variable denominada comisión, se destaca que la jornada laboral del accionante era de lunes a sábado, de igual forma, tal como fue alegado por las partes, la actora ciudadana Niño desde el 04/03/2004 hasta el 12-07-2012, cuando se desempeñó en el cargo de coordinadora, y el actor ciudadano Hidalgo desde el 15-11-2004 hasta el 06-08-2012, cuando se desempeñó en el cargo de coordinador, recibieron comisiones por las ventas que se hacían de los productos promocionados y distribuidos por las co-demandadas, que su salario estaba compuesto por la parte fija y un bono por objetivo cumplido; que conforme al contenido del artículo 216 de la entonces aplicable Ley Orgánica del Trabajo se colegía que los trabajadores perciba un salario variable, los días de descanso y feriados deben remunerarse tomando como base el promedio de lo devengado en el período correspondiente y que en el presente caso no había dudas, pues así había quedado demostrado a los autos, que la parte variable devengada por los trabajadores demandantes en su desempeño, que se trataba de comisiones generadas por dicha actividad, por su esfuerzo individual como vendedor desplegado en una jornada de trabajo de lunes a sábado, por lo que debía entenderse que las comisiones en este caso debían ser divididas entre el número de días en que éstas se generaron a los fines de remunerar los días de descanso y feriados y no debía entenderse que éstos días están cubiertos o remunerados con la parte variable, con el monto que le pagaba la demandada en forma mensual por comisiones, pues se trata en el presente caso de comisiones que remuneran el esfuerzo desplegado por el trabajador en la venta de los productos de la empresa, y no se trata de un monto retribuido por la intervención de otros factores o terceros en la promoción y venta de dichos productos, que sí es el caso del concepto de bono por objetivo cumplido, cuando ejercieron los cargos de Coordinador de Ventas y Jefe de Ventas, donde dicho bono dependía de los resultados globales de la demandada y por el esfuerzo de otros trabajadores que ejercían los cargos de Ejecutivos de Ventas, como pudo constatarse también de la declaración del testigo L.C., por lo que éste último concepto, comprendía también el pago de los días de descanso y feriados, distinción que ha hecho la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, para establecer el factor de división de la parte variable (comisiones) del salario para los trabajadores que devenguen salario mixto, por lo que en consecuencia, subsiguientemente ordenó a la demandada a pagar las diferencias existentes en el salario normal del trabajador, con base a la incidencia de las comisiones en los días de descanso y feridos; en relación al trabajo en días de descanso y feriados, así como al trabajo en horario nocturno, alega la representación judicial de los accionantes que cuando e.E. de ventas prestaban servicios en turno rotativo (mañana, tarde y noche) dependiendo del lugar de trabajo asignado semanalmente; y cuando ejercieron los cargos de Coordinador, la labor en los días feriados y domingos era de carácter obligatorio, con periodos rotativos cada seis domingos y feriados y cuando era jefe de Ventas, al tener a su cargo a los Ejecutivos de Ventas, Coordinadores y Aliados Comerciales, las labores se desarrollaban según las necesidades, los objetivos y metas impuestas por la Gerencia General.

Aduce que laboraron en horarios rotativos y muchas veces en horario mixto, que culminaba en horario nocturno y la jornada nocturna oscilaba entre las 07:00 pm. a 11:00 pm., dependiendo de la hora de cierre del centro comercial, y que nunca fue pagado por la demandada el bono nocturno; que respecto a la jornada de trabajo de la declaración de parte efectuada y al no evidenciarse de autos que las partes hayan previsto una jornada de trabajo que estableciera dos días de descanso, debía entenderse que la jornada de trabajo del actor durante toda la prestación del servicio fue de Lunes a Sábado, por lo que los días sábados no pueden ser tomados como día de descanso; trajo esa representación a colación el criterio sustentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2376 de fecha 21/11/2007, caso M.O. y otros contra LÓreal de Venezuela C.A., por lo que consideró improcedentes las diferencias reclamadas con fundamento en el trabajo en los días sábados como de descanso; respecto a bono nocturno reclamado, estableció que independientemente de la carga probatoria, la demandada reconoció dicho concepto, por lo que en su criterio debía tenerse como cierto el trabajo en horario nocturno para el periodo 1998-2005, y por ende debía ser calculado el bono nocturno con base a lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo determinarse por medio de experticia complementaria del fallo, conforme al salario normal determinado por el experto y del monto que resultara se le dedujera la cantidad pagada por la demandada por este concepto; finalmente estableció en cuanto al salario normal e integral que debía ser tomado en cuenta a los fines de calcular las diferencias reclamadas por el actor, que quedó demostrado con los recibos de pagos analizados que el salario normal mensual del trabajador estaba conformado por el salario básico más comisiones y retroactivo de salario, como se desprendió de dichos recibos históricos quincenales, que este salario normal debería estar compuesto por el pago de los días de descanso y feriados de cada mes, los cuales deberían ser calculados con base a la comisión generada en cada mes, promediada ésta entre los días hábiles trabajados en el mes correspondiente, ordenando a la demandada poner a disposición del experto contable que resulte designado los registros que consten en sus archivos a los fines de verificar y cuantificar los días hábiles en los cuáles se prestó el servicio; que el salario normal para el periodo comprendido desde el 2009 hasta el 12-07-2012 y 06-08-2012, respectivamente estaba comprendido por la parte fija más el concepto de bono por objetivo cumplido y diferencia de sueldo o retroactivo de sueldo y en tal sentido, eran éstos los salarios normales que se debían tomar en cuenta para los cálculos de las diferencias de los conceptos demandados, los cuales deberán ser calculados mes a mes; en cuanto al salario integral, estableció que debería estar compuesto por el salario normal, más la alícuota del bono vacacional con base a 7 días para el primer año, más un día adicional por cada año de antigüedad, por ser ésta la base de cálculo que se desprendía de los recibos analizados, más la alícuota de las utilidades con base a 120 días anuales, conforme fue señalado en el libelo y no fue negado por la demandada.

Ahora bien, a los fines de decidir este Juzgado Superior la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, una vez a.e.c.d. escrito libelar, de la contestación de la demanda, de las pruebas aportadas al proceso y el control y contradicción de las mismas al momento de su evacuación en la audiencia de juicio y la valoración que hizo el a quo y tomando en consideración, tal como se expuso en la fundamentación de la apelación que fueron planteados 4 puntos o vicios objeto de impugnación en la sentencia recurrida, se pasa de seguidas a resolver y de la siguiente manera:

En primer lugar en cuanto a la asignación de vehículo, una vez analizadas las distintas sentencias que sobre la materia ha proferido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y verificando la manera como fue pagado este concepto por la demandada, quien aquí decide establece que sí procede considerar lo pagado como incidencia salarial según la jurisprudencia invocada por el apelante ya que dicha asignación la percibió de manera permanente en sus recibos de pago y no se demostró que se pagaba para compensar al trabajador por la utilización de su propio vehículo para la prestación del servicio, pues, era pagado y cuantificado para su uso personal al ingresar a su patrimonio sin exigirle facturas por gastos efectuados del vehículo, motivos por los cuales se comparten los criterios establecidos en las sentencias invocadas por la parte apelante: la No. 1434 de fecha 1° de octubre de 2009 y la No. 633 de fecha 13 de mayo de 2008 en Sala de Casación Social. Así se establece.

En cuanto al segundo punto apelado, referido a la diferencia por salario mínimo por no superar la parte fija del salario, se evidencia que una vez analizada la jurisprudencia invocada por el apelante, debe establecer esta Superioridad que en distintas decisiones proferidas se ha disentido de ese criterio e incluso ha sido conteste con el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia recientemente establecido mediante sentencia No. 387 de fecha 10 de junio de 2013, siendo que en todas las sentencias dictadas referidas a este punto ha considerado que en el caso de los salarios por comisión no se establece dentro de la ley la misma perspectiva y fundamentos que para el salario de los trabajadores que en dado caso se les aplica lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, que es referido al caso de los mesoneros y que deben tener un salario fijo por unidad de tiempo que dependa de el patrimonio de su patrono por lo cual en este caso si debe independientemente del pago de propina y del 10% de consumo debe considerarse desde el inicio de su prestación de servicio por lo menos el salario mínimo, y ello porque en el caso de estos trabajadores realmente el salario no es un salario a destajo, o por piezas, o por comisión o tarea que dependen del rendimiento o productividad del trabajador sino que es un salario por unidad de tiempo y se toma en cuenta el trabajo realizado en un determinado lapso, y simplemente lo que hay es una parte incidental variable del salario como es la propina y el 10% que se impacta al salario para los efectos de establecer su salario normal, esto es, es una incidencia variable que se ingresa al salario del trabajador por lo cual ello es aleatorio y no remunera la actividad que contrato el patrono parta la prestación del servicio, mientras que en el caso de los salarios por comisión, por tarea o a destajo, desde el inicio de la prestación del servicio se supone que el trabajador conoce que su salario es por comisión y esa comisión es pagada por su patrono y por la actividad que directamente contrato, así como aquel trabajador contratado por tarea o a destajo que dependiendo de su rendimiento no tiene necesariamente por que tener un salario fijo y por unidad de tiempo como base sino que su salario depende de su rendimiento y pudiere tener un salario base inferior al salario mínimo que complementado con el salario pactado por rendimiento fuerte igual o superior el mínimo estableced por decreto del ejecutivo, siendo que en el momento que su comisión, o salario por pieza o a destajo o por tarea fuere inferior al salario mínimo, allí si es obligatorio que el patrono pague dicho salario mínimo, entendiendo quien decide que en este caso la base salarial podía ser inferior siempre y cuando sumando la comisión y la parte fija superaren en conjunto el salario mínimo, pues de no ser así, si procedería en ese mes el pago diferencial por salario mínimo, como lo expreso la a quo en su decisión, es decir, si la composición salarial comisión y salario base fueren inferiores al salario mínimo por supuesto que allí sí debería aplicarse lo pretendido por la parte actora, pero en el presente caso puede verificarse de los recibos de pago aportados y haciendo la composición salarial del trabajador entre la parte fija percibida y las comisiones devengadas que siempre recibió una remuneración superior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, en consideración a ello se declara sin lugar el punto apelado. Así se decide.

En cuanto al bono por cumplimiento de objetivos, de lo señalado en el escrito libelar así como ante esta alzada por la parte apelante, una vez analizados los criterios sostenidos en las sentencias que a tales efectos fueron invocadas, quien aquí decide es conteste con tales criterios por lo cual prospera la apelación en este sentido, toda vez que este bono por objetivos independientemente que se haya considerado por la parte demandada como un bono donde esa productividad o esas metas establecidas se plantearon de manera colectiva y no individual porque no dependían de la actividad directa del trabajador sino de otros trabajadores, es una remuneración que depende de la gerencia personal del actor que igualmente por el cargo de Coordinador y luego que de jefe de ventas ejerció en esos periodos tiene injerencia en las ventas que efectúan sus demás compañeros y por tanto esta Superioridad disiente de lo establecido por la sentenciadora de primera instancia puesto que efectivamente ese bono por objetivos cumplidos es salario, porque esa meta sea colectiva o individual obviamente depende del esfuerzo del trabajador y es con ocasión del trabajo del accionante, lo que se sustenta en la doctrina de la Sala Constitucional según la sentencia Nº 1848 de fecha 1º de diciembre de 2011 invocada por el apelante en la cual en parte de su texto se expresa:

(…)Precisado lo anterior, la Sala advierte que el acto decisorio sometido a revisión lo constituye el pronunciamiento dictado el 26 de marzo de 2010 por la Sala de Casación Social de este M.T., que declaró con lugar el recurso de casación anunciado y formalizado por EL BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., (BOD), contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo; anuló la sentencia recurrida y declaró sin lugar la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó el ciudadano L.M.O.P. contra el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, C.A.

La Sala de Casación Social de este Alto Tribunal para fundamentar tal declaratoria señaló que “[e]n el presente caso, alega el actor haber devengado un bono, denominado por la empresa ‘bono por metas alcanzadas’, el cual, se desprende de autos y de los alegatos y defensas de las partes, era cancelado a los Altos Gerentes una vez al año, como consecuencia de las metas colectivas alcanzadas en la empresa, lo cual constituye política de la accionada, es decir, se trata de un incentivo producto de resultados colectivos y no de la prestación individual del servicio”.

Por su parte, el solicitante sustenta su pretensión de revisión constitucional argumentando que la decisión dictada por la Sala de Casación Social incurrió en la violación a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, y de irrenunciabilidad de los derechos laborales, toda vez que, dicha Sala de Casación Social en casos semejantes al planteado consideró que el bono que se otorga a los altos funcionarios bancarios “por metas alcanzadas” constituye parte del salario y por ende, debe ser incluido en el cálculo para las prestaciones sociales, inobservando la doctrina jurisprudencial reiterada de la misma Sala, sin que se haya advertido un cambio de dicha doctrina, evidenciando así una violación del derecho a la igualdad del solicitante.

Ahora bien, esta Sala, en ejercicio de su potestad de revisión, pasa a a.l.p.d.l. denuncias formuladas, y en tal sentido, observa que el apoderado judicial del peticionario señaló que la sentencia dictada por la Sala de Casación Social vulneró la confianza legítima y la seguridad jurídica de su representado, toda vez, que al decidir el recurso de casación interpuesto no aplicó el criterio pacífico y reiterado de esa Sala relativo a la consideración del bono que se otorga a los altos funcionarios bancarios “por metas alcanzadas” como parte integrante del salario, que por ende, debe ser incluido en el cálculo para el pago de las prestaciones sociales.

Esta Sala observa que ciertamente, la sentencia cuestionada en el presente caso, efectuó una interpretación errónea del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto a la estimación de la referida bonificación, que en anteriores oportunidades, y bajo los mismos supuestos, y su consideración como parte integrante del salario, dieron lugar a pronunciamientos distintos al contenido en el fallo objeto de revisión. Así lo ha evidenciado esta Sala Constitucional, en uso de la notoriedad judicial, en las sentencias N° 1633/2004 (caso: E.E.Á.C. vs. Abbott Laboratorios y Abbott Laboratorios C.A), N° 489/2003 (caso: F.B.d.H. vs. Banco Mercantil C.A., S.A.C.A.) y N° 30/2000 (caso: H.P.A. vs. Sociedad Mercantil Citibank, N.A), y más recientemente en sentencia N°0970 del 5 de agosto de 2011, (caso: J.D.J.D.O.D.C.) en las cuales la Sala de Casación Social, en casos similares, en los que se ha invocado la aplicación de la legislación laboral venezolana en lo referente a la conceptualización del salario y sus diversas formas, ha estimado al bono percibido por cumplimiento de metas colectivas o llamado de desempeño, como parte integrante del salario, tal como se evidencia a continuación: (subrayado del despacho)

Sentencia No. 30 de 9 de marzo de 2000 (caso H.P.A.).

…la referida Ley Orgánica no definió el “salario normal” al cual alude su artículo 146, lo cual sí hizo el reglamento sobre la Remuneración, promulgado mediante decreto Nº 2483 del 8 de septiembre de 1992, cuyo artículo 1 dice que el salario normal es “... la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, como retribución por la labor prestada ...” excluyendo los ingresos percibidos por labores distintas a la pactada, los considerados por la Ley como de carácter no salarial, los esporádicos o eventuales y los provenientes de liberalidades del patrono. Posteriormente, el 7 de enero de 1993, se dicta el Decreto Nº 2751, que modifica dicho Reglamento, incorporando una modificación a la definición, estableciendo que el salario normal es la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria del trabajo como retribución por la labor prestada, con lo cual se quiso excluir las horas extraordinarias del trabajo.

…Esta definición pareciera dejar fuera algunas percepciones que no se pagan en forma constante ni regular, los cuales sí están comprendidos dentro del concepto de salario contemplado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y se pagan una o dos veces al año, como lo es el caso de la participación en los beneficios, el bono vacacional y algunas otras bonificaciones o incentivos especiales otorgados al trabajador, que forman parte del salario integral

.

A juicio de esta Sala, se debe (…) incluir como parte del salario a fin de calcular las prestaciones aquellos beneficios o incentivos que el trabajador recibe anualmente, pues lo contrario sería desnaturalizar la institución y colocar al trabajador en una posición de desventaja absoluta, al no poder disfrutar al momento de la terminación de la relación laboral una compensación justa y acorde con las labores desempeñadas. Esta tesis se reafirma cuando en el texto del la Ley Orgánica del Trabajo vigente, en su artículo 146, se eliminó este concepto”. (Resaltado de esta Sala).

Sentencia N° 489 del 30 de julio de 2003 (caso F.B.d.H.).

“…a los fines de esclarecer el sentido y alcance del artículo 133, Parágrafo Primero, de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, la Sala estimó pertinente a.c.l.n. tomando en consideración la definición de salario contenida en la primera parte del artículo 133 eiusdem, según la cual “...se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio...”.(Resaltado de la Sala).

Luego la sentencia 1556 del 9 de diciembre de 2004, caso: L.A.S.B. estableció:

En sentencia de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), y que hoy se reitera, la Sala desarrolló el concepto de salario, en el que tomó en consideración la reforma legal de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, y estableció, entre otros argumentos, que: “Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

En relación con los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, la doctrina ha sostenido lo siguiente:

(...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (artículo 148), y del cual tiene derecho a disponer (artículo 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente.

(Omissis)

Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...). Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial (José Martins Catharino, Tratado jurídico do Salario, 1951, p. 175)

. (Oscar H.Á., Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, 1999).

Sentencia N° 1633 del 14 de diciembre de 2004 (caso E.E.Á.):

…El bono ejecutivo por cumplimiento de metas de impacto (impact goals-incentive plan), es un pago anual calculado con base en la evaluación de la gestión gerencial del trabajador, para premiar por la eficiencia y la productividad de su trabajo, razón por la cual está íntimamente relacionado con la prestación del servicio lo que se corresponde con lo establecido en la primera parte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que define el salario, y en consecuencia, la Sala considera que el bono incentivo por cumplimiento de metas sí tiene carácter salarial y deberá tomarse en cuenta para calcular el salario. (Resaltado de la Sala).

Sentencia ésta que ha sido ratificada recientemente en la No. 0970 del 5 de agosto de 2011, (caso: J.D.J.D.O.D.C.), concluyendo que “[d]e conformidad con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y según la interpretación del mismo que ha realizado la Sala al a.l.b.a. por metas o desempeño, el bono de desempeño percibido anualmente por el rendimiento del servicio prestado sí tiene carácter salarial y deberá tomarse en cuenta para calcular el salario.”

Tales criterios, debieron ser estimados por la Sala de Casación Social para decidir el caso que, bajo los mismos supuestos, fue sometido a su consideración, pues de lo contrario debió advertirse un cambio de criterio en función del resguardo de la confianza legítima y la seguridad jurídica, respecto de la cual esta Sala, en sentencia 2191 del 6 de diciembre de 2006, estableció:

precisamente, respecto a la confianza legítima de los ciudadanos frente a la falta de aplicación uniforme de la jurisprudencia la Sala ha indicado que: ‘[l]a uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como lo son los usos procesales o judiciales que practican los Tribunales y que crean expectativas entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que caprichosamente se estén modificando (…)’ (vid. Sent. N° 3180/2004 del 15 de diciembre) (…)

.

.

Al respecto observa esta Sala que el salario es un derecho de rango constitucional y forma parte de los derechos fundamentales de las trabajadoras y trabajadores. De haber considerado el legislador laboral que los bonos compensatorios no forman parte del salario, los hubiese excluido de manera expresa como sí lo hizo con otros conceptos tal y como está contemplado en el artículo 133, Parágrafo Tercero de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el presente caso, se trataba del pago de un bono por metas alcanzadas, es decir un bono directamente relacionado con la prestación del servicio del trabajador y la productividad de la empresa, caso en el cual, el trabajador tiene derecho a una más alta remuneración, conforme a lo previsto en el artículo 137 de la Ley Orgánica del Trabajo. ( subrayado del despacho)

El salario por lo tanto, goza de la protección constitucional y en este caso, el órgano jurisdiccional debe preservar al máximo la esencia del derecho fundamental que le recubre y ello se hará ubicando el contexto real en que se da la violación constitucional, tal y como ocurre en el presente caso. (Vid. Del R.R.M., Aspectos por considerar en la interpretación constitucional de los Derechos Fundamentales. 2010, A.d.D.P.C.. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá. Pág.405 y sgts).

En el caso que se analiza, los bonos por metas alcanzadas, son cancelados por el patrono por el esfuerzo rendido por el trabajador y que redundan en ingresos para el empleador y es motivado a la fuerza de trabajo que se procura la compensación del trabajador. No se trata pues de una dádiva o de un premio. Es el reconocimiento al esfuerzo, individual o colectivo, que realiza el trabajador, siendo por lo tanto justo que dichos pagos formen parte del salario, tal y como lo establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así se observa que el bono ejecutivo por cumplimiento de metas alcanzadas, aunque eran cancelados por la empresa en oportunidades diferentes y no eran reflejados en el recibo mensual de pago del trabajador, sí eran cargados a su cuenta personal, por lo tanto apreciables en dinero en efectivo y era calculado con base en la evaluación de la gestión gerencial del trabajador, para compensar a éste por la eficiencia y la productividad de su trabajo, por su participación en contribuir en alcanzar las metas propuestas por el patrono, razón por la cual está íntimamente relacionado con la prestación del servicio lo que se corresponde con lo establecido en la primera parte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que define el salario, y en consecuencia, la sentencia objeto de revisión si debió considerar que el bono de incentivo por cumplimiento de metas tiene carácter salarial y debió tomarse en cuenta para calcular el salario integral del trabajador. ( subrayado del despacho) (…)

(…) En efecto, constata esta Sala como en la decisión objeto de revisión se estableció contrariamente a lo señalado en las normas transcritas ut supra, que, los bonos por metas alcanzadas no son parte integrante de el salario, lo cual contraría la normativa constitucional y legal invocadas en el presente fallo, dictadas precisamente para proteger los derechos constitucionales de trabajadores y trabajadoras y el trabajo como hecho social.

En tal sentido, esta Sala considera importante destacar que los principios que informan el Derecho del Trabajo, entre los que se encuentra el principio de irrenunciabilidad de las normas que beneficien al trabajador, son directrices dirigidas al juez para asegurar la consecución del objeto propio del Derecho del Trabajo y, evitar así que se altere la intención del legislador en perjuicio de los trabajadores, razón por la cual carecen de validez las estipulaciones mediante las cuales el trabajador admite prestar servicio en condiciones menos favorables a las establecidas en la normativa vigente, no entendiendo, esta Sala por consiguiente, cómo en la decisión objeto de revisión se admitió el supuesto de que el trabajador renunció de forma tácita a sus derechos laborales de orden público y constitucionalmente irrenunciable máxime cuando “[e]s nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos”, por mandato constitucional.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, estima esta Sala que el fallo objeto de revisión al sentenciar que los bonos por metas alcanzadas no son parte integrante del salario, lesionó los derechos constitucionales del solicitante, apartándose de la propia jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social, y desconociendo el criterio vinculante de esta Sala acerca del principio de la confianza legitima y la seguridad jurídica, por lo que se declara ha lugar la solicitud de revisión propuesta, y en consecuencia se anula la sentencia Nº 290 del 26 de marzo de 2010, dictada por la Sala de Casación Social de este M.T., y se ordena a dicha Sala dicte nueva decisión sobre el recurso de casación interpuesto tanto por la representación judicial del Banco Occidental de Descuento (BOD) como por el ciudadano L.M.O.P. contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2008, por el Juzgado Superior Primero del Trabajo del Estado Carabobo, con prescindencia de los vicios en los que incurrió en el fallo que aquí se anula. Así se decide.(…)”

En consecuencia y por lo que se colige del fallo parcialmente trascrito dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como último interprete de la constitución en este punto sí se considera procedente la apelación interpuesta por la parte actora y como quiera que el tercer punto de apelación de la parte demanda versa sobre el mismo tema, al solicitar que este concepto fuera excluido de la base salarial, por vía de consecuencia no prospera lo peticionado por la accionada. Así se decide.

En cuanto al último pedimento realizado por la parte actora recurrente ante esta alzada, referido al salario base de cálculo para los días de descanso y feriados que considera la parte actora deben calcularse en función del último salario devengado por el trabajador y que a decir de la parte demandada debe hacerse en función del salario del mes respectivo invocando una sentencia reciente dictada por la Sala de Casación Social, este Juzgado Superior una vez analizada la misma (de fecha 31 de mayo de 2013) observa que se incurre en una contradicción pues en ella se invoca a su vez una de las sentencias con las que la parte actora fundamenta su pedimento que es la No. 1262 de fecha 10 de noviembre de 2010 con aclaratoria de fecha 23 de febrero de 2011 y que la Sala invoca para ahora establecer por el contrario que esos días feriados y de descanso deben calcularse con el salario mes a mes, sin embargo la Sala en este sentido por supuesto que crea una incongruencia jurisprudencial porque esa sentencia a través de la aclaratoria establece tajantemente que debe aplicarse el último salario promedio para dichos cálculos e inclusive tal criterio ha sido reiterado en otras sentencias de la propia Sala en la que se establece que teniendo el trabajador un salario variable el cálculo de los conceptos referidos a días feriados y de descanso no pagados en su oportunidad debe hacerse en función del último salario promedio, considerándose entonces que independientemente de la sentencia invocada por la demandada y además que fue publicada con posterioridad al fallo dictado aquí en primera instancia, debe establecerse que es en función del último salario promedio el que debe aplicarse para esos cálculos, prosperando en consecuencia la apelación de la parte demandante porque era un criterio reiterado y hasta esa fecha había sido así en función de lo antes señalado, por l cual y en virtud del principio de confianza legitima debe prosperar lo peticionado por el apelante y considerar aplicar el último salario promedio para el calculo de este concepto. Así se decide.

Ahora bien, con respecto a la apelación puntual esgrimida por la representación judicial de la accionada, se evidencia que se delimitaron 5 puntos objetados a la sentencia de primera instancia, que de seguidas se resuelven: En primer lugar, se hizo mención a que hubo una incorrecta condena del concepto del bono nocturno pues en su contestación se negó la jornada nocturna y era carga de la parte actora su demostración y no cumplió con la misma, independientemente que en la liquidación complementaria efectuada al trabajador al momento de su salida se le pagara una cantidad dineraria por tal asignación; ahora bien, esta Superioridad verificó del video que contiene la audiencia de juicio celebrada que la parte demandada asumió que hubo bono nocturnos pagados y por ser así es evidente que al ser cancelados es porque se trabajó en jornada nocturna, pues de lo contrario sería una contradicción en la contestación de la demanda y lo aseverado de manera oral en la audiencia de juicio, que al adminicularlo con la planilla complementaria del finiquito de prestaciones sociales hacen concluir en favor del actor que dicho concepto efectivamente debió serle cancelado y la Juez a quo simplemente consideró que el monto pagado evidenciaba la intención de la demandada en aceptar que procedía el pago del bono nocturno, motivo por el cual se comparte el criterio de la sentencia recurrida en que debe condenarse este concepto. Mas adelante, respecto a este punto del bono nocturno, también la parte demandada señaló como parte de su apelación que en la decisión de primera instancia no se establecieron claramente los parámetros para calcular el bono nocturno, evidenciando quien aquí decide que efectivamente no se indicó la manera de cuantificarlos, por lo que en este sentido sí prospera la apelación de la parte demandada y se especificará lo correspondiente al momento de delimitar la condena. Como se indicó con anterioridad, con respecto al bono por cumplimiento de objetivos, en función de la motivación expuesta para decidir lo apelado por la parte actora, por vía de consecuencia no prospera la apelación de la demandada respecto a este punto. Así se establece.

En cuanto al cuarto punto apelado por la accionada referido a la improcedencia del recálculo de todos los conceptos, tampoco prospera la apelación ejercida, toda vez que resulta ajustado que se acordara en los términos en que lo hizo la recurrida, pues debe realizarse en función del último salario promedio para los conceptos de días feriados y de descanso y además como quiera que se consideró ha lugar la incidencia salarial del concepto de bono por cumplimiento de objetivos, por supuesto que ese recálculo debe hacerse en función de todo el periodo laboral que alega el actor por cuanto no se excluye ya ese periodo donde se pagaron esas comisiones como bono por objetivos cumplidos y asignación de vehículos y debe por supuesto calcularse todo el periodo laborado en función de los momentos en que se pagaron dichos conceptos y de todos los conceptos que fueron condenados y peticionados por el actor en su libelo ya que con tales condenas varia la base salarial aplicada para pagar cada concepto alegado y condenado. Así se decide.

Así las cosas, resueltos todos los puntos objeto de los recursos ejercidos por las partes, este Juzgado Superior declarará parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte demandante y parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, modificándose la sentencia recurrida y aclarando los términos de la condena de la misma, corrigiéndose los parámetros de la sentencia armonizándolo con lo peticionado ante esta alzada y que fue declarado procedente, corrigiendo igualmente y aclarando los demás parámetros de la sentencia que fueron imprecisos, por lo que esta Superioridad, establece los parámetros y la condenatoria de la manera que a continuación se expresa, en consecuencia quien decide pasa de seguidas a establecerlos de la siguiente manera:

Se condena a la demandada al pago de los siguientes conceptos:

En principio debe establecerse la base salarial para el calculo de los conceptos a pagar y como quedó demostrado con los recibos de pagos analizados aportados por ambas partes, que el salario normal mensual del trabajador estaba conformado por el salario básico más comisiones, así como en otros periodos por bono por objetivos cumplidos, asignación de vehículos y retroactivo de salario, como se desprendió de dichos recibos históricos quincenales traídos a los autos por ambas partes estas erogaciones deberán considerarse a los fines de establecer el salario normal en cada periodo laborado. De igual forma, a este salario normal deberá adicionarse el pago de los días de descanso y feriados de cada mes, los cuales deberán ser calculados con base al último salario promedio como quedo establecido en la presente decisión, promediada ésta entre los días hábiles trabajados en el mes correspondiente, para lo cual se ordena a la demandada que ponga a disposición del Experto Contable que será designado para tal fin, los registros que consten en sus archivos a los fines de verificar y cuantificar los días hábiles en los cuáles se prestó el servicio, considerando igualmente dentro del salario normal el bono nocturno de cada periodo laborado. En tal sentido, son éstos los salarios normales que se deberán tomar en cuenta para los cálculos de las diferencias de los conceptos demandados, los cuales deberán ser calculados mes a mes para el calculo de la antigüedad, para lo cual se ordena practicar una Experticia Complementaria del Fallo a ser practicada por un único experto contable cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada. Así se establece.

En cuanto al salario integral, el mismo deberá estar compuesto por el salario normal antes establecido, más la alícuota del bono vacacional con base a 7 días para el primer año, más un día adicional por cada año de antigüedad, por ser ésta la base de cálculo que se desprende de los recibos analizados, más la alícuota de las utilidades con base a 120 días anuales, conforme fue señalado en el libelo y no fue negado por la demandada. Así se establece.

En cuanto a la prestación de antigüedad y sus intereses (artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo aplicable para la fecha de finalización de la relación de trabajo): con vista a la fecha de ingreso y egreso, le corresponden el pago de antigüedad, con base al salario integral devengado por el trabajador mes por mes (que incluye salario normal, el cual esta compuesto por salario base, asignación de vehiculo, comisiones, bono por objetivos cumplidos, bono nocturno y días de descanso y feriados y las otras erogaciones que se expresaron con anterioridad – que se reflejen pagados en los recibos de pago o se hubieren devengado y condenado en el periodo correspondiente-, + alícuota bono vacacional + alícuota de utilidades), para lo cual se ordena practicar una Experticia Complementaria del Fallo a ser practicada por un único experto contable cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, con los salarios históricos cuyos parámetros se establecieron con anterioridad; así mismo, deberá calcular los intereses sobre la prestación de antigüedad, para lo cual el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período y las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. No obstante, como ya fue establecido anteriormente, por evidenciarse de autos que la demandada canceló al actor dicho concepto conforme se desprendió de las planillas de liquidaciones, aportada por ambas partes, dichas cantidades pagadas por concepto de prestación de antigüedad (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo) deberán ser deducidas del total que arroje a favor del demandante, por tenerse en cuenta éstas como un anticipo. Así se establece.

De igual forma, el Experto Contable una vez calculado los salarios normales como se ordenó con anterioridad, deberá calcular lo correspondiente a la vacaciones y bonos vacacionales generados durante toda la relación de trabajo, con base a 15 días por vacaciones y 7 días por bono vacacional para el primer año de servicio, más un día adicional por cada año por cada concepto, así como sus respectivas fracciones, tomando en cuenta el salario normal promedio de cada año por ser diferencias las reclamadas. No obstante, por evidenciarse de los recibos históricos traídos a los autos por ambas partes, que la demandada anualmente pagaba a la demandante dichos conceptos, dichas cantidades deberán ser revisadas por el Experto Contable de dichos recibos que ya fueron analizados, y una vez verificadas, deberán ser deducidas dichas cantidades del total que arroje a favor del demandante. Así se establece.

Así mismo, por cuanto fue establecido que la demandada no demostró el pago de los días de descanso y feriados reclamados por el trabajador, tomando en cuenta la parte variable del salario constituida por comisiones y el llamado bono por objetivos cumplidos, se ordena pagar los días de descanso y feriados que se verifiquen en cada periodo laborado, y que se ordenan cuantificar mediante Experticia Complementaria del fallo, tomando en cuenta que la jornada laboral durante la relación de trabajo fue de lunes a sábado como ya fue establecido anteriormente, por lo cual debe entenderse que las comisiones en este caso deben ser divididas entre el número de días en que éstas se generaron a los fines de remunerar los días de descanso y feriados, y con base al último salario normal promedio que establezca el Experto Contable.

Así mismo, se ordena recalcular el concepto de utilidades tal como fue peticionado en el libelo, tomando en cuenta para dicho recálculo el salario normal que incluye las comisiones, el bono por cumplimiento de objetivos y la asignación de vehículos considerados parte del salario del actor por la presente decisión, así como todas las demás erogaciones fijas y mensuales establecidas por el a quo en su decisión como días de descanso y feriados, que se ordena calcular mediante experticia complementaria del fallo, y por ser salario variable, con base al salario normal promedio de cada año durante dicho periodo por ser diferencia las reclamadas, tomando como base de cálculo 120 días anuales por este concepto, y de cuyo resultado debe el Experto Contable deducir las sumas que ya fueron canceladas por las co-demandadas oportunamente al trabajador en los periodos ya señalados conforme fue demostrado con recibos de pago aportados por las partes. Así se establece.

Se ratifica la condenatoria del bono nocturno reclamado y se ordena su calculo señalado con anterioridad en consideración a lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo para lo cual el experto contable designado deberá calcular el 30% sobre la jornada nocturna tomando en cuanta la base salarial normal diurna de cada periodo para obtener el monto a pagar por bono nocturno en cada periodo, salario que deberá verificar de los recibos de pago de cada periodo y de no constar de lo alegado por el actor en su libelo en cada periodo, en consecuencia, deberá considerar la jornada que era de 6 días que multiplicado por el salario diario diurno normal da un resultado, y a ese monto deberá aplicarle el 30% para establecer el bono nocturno de cada jornada nocturna en todo el periodo a calcular); y del monto que resulte a pagar por este concepto al accionante, deberá deducírsele la cantidad pagada por la demandada por este concepto de acuerdo a lo que se evidencia de planilla de movimiento finiquito, como el resto de los montos parcialmente pagados. Así se establece.

Ahora bien, por cuanto fue anteriormente establecido que la suma percibida por los trabajadores en sus planillas de finiquito, debe tomarse en cuenta a los fines de una compensación de deudas, se establece que una vez sean determinadas por el Experto Contable todas las diferencias ordenadas a pagar al accionante, del monto que resulte a pagar a favor del trabajador, debe ser deducida la suma pagada por la parte demandada. Así se establece.

Igualmente, este Tribunal condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora sobre los conceptos condenados a pagar, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419 de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A., de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma:

El pago de los intereses de mora, se ordena como lo estableció el a quo en su decisión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo hasta la fecha efectiva del pago. Así se establece.

En cuanto a la corrección monetaria se ratifica lo establecido por el a quo en su decisión por el principio no reformatio in Peius se consideran procedente, y cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano J.S., en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:

“…En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

VII

DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la la parte demandada. TERCERO: SE MODIFICA la sentencia apelada. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana G.Y.N.R. contra las empresas GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA C. A. (DIRECTV) Y SERVICIOS GALAXY SAT III R C.A. QUINTO: Se ordena a las codemandadas a pagar los conceptos y cantidades que de manera detallada se expresaron en la parte motiva de la presente decisión. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los doce (12) de diciembre de dos mil trece (2013). Años 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. M.E.G.C.

JUEZ

A.B.

SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

A.B.

SECRETARIO