Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 29 de Enero de 2007

En la Audiencia Preliminar quedó determinado que la recurrente:

1. - Que su representada ingreso a trabajar en la Contraloría del Municipio Maturín del Estado Monagas el 16 de Abril de 2001, desempeñando el cargo de Directora de Administración, devengando un salario mensual de (Bs. 2.491.900,00) es decir (Bs. 83.063,33) diarios, mas cesta ticket, que en fecha 10 de Marzo de 2006, el Contralor Municipal emitió una Resolución N° 06-2006, mediante la cual la destituyen de su cargo.

2. - Que la Resolución N° 06-2006, fue dictada por el Contralor del Municipio Maturín en fecha 10 de Marzo de 2006, con prescindencia total y absoluta de las previsiones legales que rigen la materia, por lo que dicha Resolución esta plagada de imprecisiones y vicios por lo que solicita sea declarada Nula de toda nulidad.

3. - Que la Resolución N° 06-2006, fue dictada según lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concordado con el artículo 13 de la Ley Orgánica de la Administración Publica; que de esta Resolución su representada nunca fue notificada en los términos prescritos en los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que también se incumplió con el mandato expreso del articulo 2 de la Resolución.

4. - Que esta omisión colida con el contenido del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, relativo al debido proceso que debe imperar en todas las actuaciones de la Administración y al no notificar a su representada se transgredió también el derecho a la defensa, cuya consecuencia es la nulidad absoluta, de acuerdo con el articulo 25 de la Constitución en concordancia con el articulo 19 ordinal 1° la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Menciona Sentencia de fecha 20 de Junio de 2001, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso L.V.Perez.

5. - Que si bien no hubo notificación del acto, tampoco señala el recurso jurisdiccional que procede en contra del acto dictado ni indica en lapso del cual dispone su representada ni el Tribunal competente para conocer del asunto, por lo que coloco a su representada en estado de indefensión que contradice el articulo 49 ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y del articulo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuya consecuencia es la nulidad del acto administrativo de acuerdo con el articulo 25 de la Constitución por lo que solicita sea así declarado.

6. - Menciona el artículo 1° de la Resolución y que su representada es funcionaria publica de carrera con mas de 25 años al servicio de la Administración Publica, solo que para el momento de su destitución se encontraba desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, menciona el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

7. - Que el acto administrativo fue dictado por un funcionario que luego fue destituido de su cargo por haber sido nombrado contraviniendo el orden constitucional y legal.

8. - Que la destitución del Contralor Municipal, obedeció a que su designación se produjo ilegalmente, ya que fue impuesto de manera arbitraria por el C.M.. Que esa situación irregular quedo plasmada en la Resolución N° 01-00-152 de la Contraloría General de la Republica, lo que abona la solicitud de nulidad de actos administrativos impugnados, por transgredir el articulo 176 de la Constitución y el 39 del Reglamento.

9. - Que la designación del Contralor Municipal produjo una Usurpación de Autoridad, menciona loa artículos 25 y 138 de la Constitución Nacional y el artículo 19, ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

10. - Solicita se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción de su representado así como el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales hasta su efectiva reincorporación a sus funciones.

La Administración Municipal contestó de forma extemporánea la demanda.

De las pruebas

La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

1) Escritas o documentales:

Ratifica los documentos acompañados al libelo:

1. Copia certificada de Resolución Nº 06-2006, fecha 10-03-2006.

2. Publicación en Gaceta Oficial Nº 26 Extraordinaria, de fecha 09-03-2006, del acuerdo Nº 030/2006, que declara ganador del concurso al ciudadano A.M..

3. Publicación en Gaceta Oficial Nº 64 Extraordinario, de fecha 12-05-2006, del acuerdo Nº 030/2006.

4. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela , Nº 38.429, de fecha 04-05-2006, contentiva Resolución Nº 01-00-152, se ordena al C.M. revocar concurso.

5. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela , Nº 38.428, de fecha 03-05-2006, contentiva Resolución Nº 01-00-153.

6. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.311, de fecha 10-11-2005, contentiva Resolución Nº 01-00-248.

   2) Promueve y consigna:

1. Original de oficio Nº 184/06, de fecha 05 de junio del 2006.

2. Copia simple carátula y pagina 30 del manual Descriptivo de Cargos de la Alcaldía año 2001.

3. Copia simple del Certificado de Carrera Nº 177445.

4. Publicación Gaceta Municipal del Municipio Maturín Nº 75 Extraordinario, de fecha 10-11-2004, de Resolución 57/2004.

5. Publicación Gaceta Municipal del Municipio Maturín Nº 75 Extraordinario, de fecha 10-11-2004, de Resolución 57/2004.

6. Original de Constancia de trabajo, de fecha 03 de mayo 2005.

7. Original de recibo de pago, correspondiente a primera quincena agosto del 2006.

8. Original de recibo de pago, correspondiente a segunda quincena agosto del 2006.

   3) Exhibición de Documentos:

1. Solicita se ordene al Contralor, se sirva exhibir el Documento consistente en la Acción de Personal.

   4) Reproduce el merito favorable de los autos cuando sea procedente.

Estando presentes las partes, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, la recurrente expone sus argumentos: Primero: Que la querellante no fue notificada del acto administrativo, segundo: Que si no fue notificada tampoco se indica en la resolución impugnada el recurso jurisdiccional que procede contra el acto; Tercero: Que en la resolución se indica que es “destituida“, sin que se activara el mecanismo establecido en la LEFP, que es una funcionaria de carrera, solo que al momento de su retiro del cargo ocupaba un puesto de libre nombramiento y remoción. Que promovió la exhibición de la acción de personal, demuestra que la funcionaria al inicio de su relación con la contraloría municipal ocupo el cargo de “analista de presupuesto I”, que figura en el manual descriptivo como un cargo de carrera, cuatro: que el acto impugnado fue dictado por el contralor municipal, que fue impuesto en el cargo por el Concejo de manera ilegal y arbitraria y que produjo la reacción de la Contraloría General de la Republica, quien ordenó al Concejo Municipal de Maturín la revocatoria de tal designación, Quinto: Que la demandada no contesto oportunamente la querella, y que el penúltimo día de la etapa de evacuación de pruebas presentó escrito donde pretende extemporáneamente contestar la demandada. La parte recurrida expone: Alega que el articulo 19 de la L.EF.P, establece que los funcionarios de la administración publica serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, que también encuadra con el articulo 20, ejusdem, porque la demandante ostentaba el cargo de directora de administración, cargo que se corresponde de manera perfecta con lo expresado en el dispositivo legal antes mencionado, que el contralor en ejercicio de las atribuciones, establecidas en ordenanza, dispuso remover como en efecto lo hizo de su cargo a esta funcionaria, que queda claro que la ex funcionaria ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción catalogado de confianza motivo por el cual fue sujeto a remoción, que la demandada alega no se cumplió con lo establecido en la LEFP, para notificación, que en este sentido es ilustrativa la decisión el T.S.J, de fecha 07 de febrero del 2006, exp. 0123, donde se sienta el criterio de que debe tenerse como notificación idónea, la que derive del comportamiento del interesado, lo que se conoce como el principio del logró del fin, que la prueba es prueba que intento el recurso en el tiempo oportuno, que todos los actos emitidos por el contralor que dicto la resolución de remoción son actos legales y firmes, solicita al tribunal, declare sin lugar en toda y cada una de sus partes la demanda intentada. Es todo. En este estado el Tribunal pasa a dictar sentencia y habiendo hecho las consideraciones del caso, este Juzgado Superior Quinto Agrario Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, impartiendo justicia y actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA: CON LUGAR, el presente Recurso de Nulidad, intentado por la ciudadana Y.V.G., contra la CONTRALORIA DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

I

De la Notificación

Alegó la recurrente que no se dio cumplimiento a lo previsto en los artículos 72, 75 y 76 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sobre las notificaciones.

Al efecto debe observarse que ciertamente la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala en sus artículos 73, 74 y 75, que todo acto administrativo de carácter particular, que afecte derechos subjetivos o intereses legítimos debe ser notificado conteniéndose en la notificación el texto íntegro del acto, con indicación de los recursos y el artículo 74 de la misma Ley señala, que las no practicadas en esa forma, no surtirán efecto alguno, por lo que en principio son requisitos de estricto cumplimiento.

Sin embargo y sin intenciones de relativizar el contenido de las antes citadas normas, es necesario considerar el fin de la notificación, que no es otro que el hacerlo conocer por el interesado para producir sus efectos y fundamentalmente que el afectado por el acto administrativo, ejerza contra éste los recursos correspondientes.

En el caso de autos se observa, que la parte recurrente atacó el acto ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ejerciendo oportunamente los recursos contra el mismo y al efecto, tal como lo afirmara la Administración, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que “debe admitirse como notificación idónea, la que derive del comportamiento del interesado que indiscutiblemente lleva a concluir que se haya enterado de la decisión, en consecuencia la simple omisión de los requisitos de ley en relación a la notificación, no es causa suficiente para estimarla inválida” (Sentencia de fecha 05 de Febrero de 2.005)

Ejercido el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, contra la decisión que considera la recurrente afectó sus intereses legítimos o sus derechos subjetivos, la misma cumplió su finalidad y tal cumplimiento deriva del comportamiento de la recurrente, razón por la cual debe concluirse que la notificación, aún sin cumplimiento estricto de los requisitos legales, surtió eficacia al condicionar la conducta de la recurrente a ejercer los recursos que tenía contra la decisión administrativa. Así se decide.

II

Condición Funcionarial de la Recurrente

Se observa que según la propia recurrente lo alega, ingresó a la Administración Pública para trabajar en ella en fecha 16 de Abril de 2.001, en el cargo de Directora de Administración de la Contraloría del Municipio Maturín del Estado Monagas.

Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

En el caso de autos, la recurrida, señaló en la Audiencia definitiva, que la recurrente ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, catalogado de confianza.

El artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción, podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel, entre ellos, el numeral 11 que establece “Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía”, norma que encuadra en el caso de autos, ya que en efecto la recurrente alegó desempeñar un cargo de esa categoría en el respectivo organismo, considerando este tribunal que la recurrente era una funcionaria de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

III

Del Acto Impugnado

Alega la recurrente que para la destitución, debió la administración pública realizar el procedimiento disciplinario previo de Destitución.

El artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que al efecto señala:

El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

1. Por renuncia del funcionario público debidamente aceptada.

2. Por pérdida de la nacionalidad.

3. Por interdicción civil.

4. Por Jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.

5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la república en C.d.M., por los consejos legislativos de los estados, o por los consejos municipales en los municipios.

6. Por estar incurso en causal de destitución.

7. Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley.

Los cargos que quedaren vacantes conforme al numeral 5 de este artículo no podrán ser provistos durante el resto del ejercicio fiscal.

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de retirarlos podrán se reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de legibles.

Observa este Juzgador que a los folios 13 y 14 del expediente, corre inserta Resolución Nº 06-2006, de fecha 10 de Marzo de 2.006, mediante la cual se “destituye” a la recurrente del cargo que venía desempeñando como Directora de Administración, verificándose que en dicho acto administrativo, en la parte motiva se está tratando a la recurrente como funcionaria de libre nombramiento y remoción, como en efecto lo era y toda la motivación gira hacia el dictado de una remoción, acto que le es susceptible de ser dictado a un funcionario de esta categoría, pero en la decisión se le “destituye” del cargo. Se evidencia que en el mismo hay contradicción, pues si la Administración al motivar el acto lo orientó hacia una remoción, solo debió concluir en el acto administrativo de remoción; pero al motivar el acto hacia una remoción y concluir en una destitución, se plasma una total incongruencia entre motivación y conclusión, que hace surgir una falta absoluta de la motivación del resultado final del acto. Si el acto era para “destituir”, lo cual es una medida sancionatoria que necesita probarse, debió realizar el procedimiento administrativo previo en el cual se garantizara el debido proceso y el derecho a defenderse de la funcionaria y al no cumplirse este debido proceso, necesariamente el acto dictado es absolutamente nulo, en conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que en su ordinal 4, establece que la prescindencia total del procedimiento previo, ocasiona la nulidad absoluta del acto, por lo que debe este Tribunal concluir que el acto impugnado es nulo y en consecuencia. Así lo declara.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentado la Ciudadana Y.V.G., representada por el abogado I.E., identificado, en contra de la decisión contenida en la Resolución N° 06-2006, de fecha 10 de Marzo de 2.006, dictada por el Contralor Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, mediante la cual se “destituyó” a la recurrente.

ANULA, la mencionada Resolución.

ORDENA a la Contraloría del Municipio Maturín del Estado Monagas, la reincorporación inmediata de la identificada recurrente a su puesto de trabajo.

CONDENA al pago de los sueldos dejados de percibir, desde la ilegal destitución de su cargo hasta que sea definitivamente reincorporada.

El monto de los salarios dejados de percibir deberá calcularse mediante una experticia complementaria del fallo, a razón de los montos que la recurrente recibía de manera constante y permanente mensualmente y desde el día de la ilegal destitución hasta que definitivamente sea reincorporada a su cargo.

No hay Condenatoria en Costas por la especialidad del recurso de nulidad de acto administrativo, en el cual no puede contemplarse la condenatoria en costas, por tener como objeto la anulación de un acto administrativo y no gozar de la naturaleza de una demanda patrimonial.

Notifíquese de esta decisión al Sindico Procurador del Municipio Maturín del estado Monagas, en conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica de la Poder Público Municipal..

Déjese transcurrir dos días de despacho que faltan del lapso para sentenciar.

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Veintinueve (29) días del mes de Enero del Año Dos Mil Siete (2.007). Año: 195º de la Independencia y 147º de la Federación.

El Juez,

Abg. L.E.S..

El Secretario,

Abg. V.B.

En esta misma fecha siendo las 03:20 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste. El Secretario.-