Decisión de Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Aragua, de 25 de Octubre de 2011

TRIBUNAL SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRAL CON SEDE EN MARACAY, ESTADO ARAGUA.

Años 200° y 152°

PARTE RECURRENTE: YOMYRA E.F.U., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.677.283.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA RECURRENTE: Abogadas en ejercicio YACYRA F.U. Y D.E.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 81.117 y 22.166.

PARTE RECURRIDA: JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO CORPORATIVO DE LA VIVIENDA DEL ESTADO ARAGUA ahora GOBERNACION DEL ESTADO ARAGUA.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE RECURRIDA: Z.G., Inscrita en el Inpreabogado bajo el Número 16.322, y otros.-

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL NULIDAD (JUBILACION ESPECIAL)

EXPEDIENTE Nº 10.446

Sentencia Definitiva.

.I. ANTECEDENTES

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha dos (02) de agosto de dos mil diez (2010), por ante la Secretaría del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con Sede en Maracay, Estado Aragua, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, interpuesto por la ciudadana YOMYRA E.F.U., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.677.283, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL INSTITUTO CORPORATIVO DE LA VIVIENDA DEL ESTADO ARAGUA ahora GOBERNACION DEL ESTADO ARAGUA.-

ALEGA LA RECURRENTE:

Que “[…] en fecha 17/Abril/1991 ingrese INSTITUTO CORPORATIVO DE LA VIVIENDA DEL ARAGUA (INVIVAR) con el cargo de TRANSCRIPTOR DE DATOS y habiendo superado el periodo de prueba, tal como se puede apreciar mediante contrato individual de trabajo de fecha 17/dic/1992…, luego pase a ocupar de secretaria adscrita a la Gerencia Técnica del mismo Instituto …, en fecha 10/oct/1997 fue promovida a ocupar el cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I adscrito a la Gerencia Técnica…, posteriormente en fecha 14/mayo/2003 mediante resuelve …se me otorga el cargo de Asistente Técnico de Ingeniería I a adscrito a la Gerencia Técnica…, hasta la fecha de la remoción y como funcionaria del INSTITUTO CORPORATIVO DE LA VIVIENDA DEL ARAGUA (INVIVAR) era funcionaria de carrera ya que había superado el periodo de prueba, tenia el nombramiento, mis servicios eran remunerados, todos los cuales tenían carácter permanente. Es el caso…, que en fecha 07/mayo/2010 fui notificada…, en su condición de Presidente de la Junta Liquidadora del mencionado Instituto, del cese de mis funciones como ASISTENTE TECNICO DE INGENIERIA I a partir del 10/ de mayo de 2010.

Omissis…

Como quiera que el supuesto cese de mis funciones del cual estaba siendo objeto…, menoscaban mis derechos legítimamente adquiridos, pues mi condición de acuerdo a lo que establece el articulo 146 de nuestra carta fundamental es de la de una funcionaria de carrera y como tal motivo gozaba de estabilidad y tenia derecho a que se realizara un procedimiento previo para ser removida del cargo…

DE LOS VICIOS

1.-) Violación del derecho al debido proceso contenido en el encabezamiento del articulo 49 de nuestra Constitución, el derecho a la defensa, el derecho a ser oído y el derecho a no ser sancionado por actos e infracciones no contenidas en leyes preexistentes contenidos en los numerales 1, 3 y 6 del citado articulo, toda vez que se remueve del cargo sin estar incursa en ninguna de las causales de retiro consagradas en el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la función Publica, así como tampoco se me apertura ningún procedimiento administrativo para tener derecho a la defensa y a ser oído en el mismo, no hay causal alguna para mi remoción, por lo que no existe base legal que sustente el retiro del cual fui objeto de acuerdo a lo establecido en el articulo 19 numeral 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…

2.-) Igualmente denuncio prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, fundamentado en el hecho de que el INSTITUTO CORPORATIVO DE LA VIVIENDA DEL ARAGUA (INVIVAR), no me aperturó ningún procedimiento previo para mi remoción, violando el derecho al debido proceso establecido en el articulo 49 de la Carta Magna, por lo que en la forma que estoy siendo retirada es nula de acuerdo a lo establecido en el articulo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…

3.-) Falta de fundamentación legal por cuanto la base es el cese de mis funciones (retiro) en la forma como se hizo, no esta contemplada en ninguna de las normativas, es decir, no esta consagrada ni en la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo que se parte de un falso supuesto, toda vez que la misma no puede ser impartida sino únicamente mediante un acto motivado dado que los derechos que están en juego tales como el derecho al trabajo, el derecho a la estabilidad, el derecho a obtener un ingreso que le sirva de sustento junto a su núcleo familiar, derechos estos inherentes a la personas y que no pueden ser conculcados …

4.-) Igualmente…los miembros que integran la Junta Liquidadora del INSTITUTO CORPORATIVO DE LA VIVIENDA DEL ARAGUA (INVIVAR), no tomaron en consideración lo establecido en la Gaceta Oficial del estado Aragua de fecha 16/junio /2009 Ordinaria N° 1511 en su titulo V del Personal que labora en el INSTITUTO CORPORATIVO DE LA VIVIENDA DEL ARAGUA, cláusula 30…

En el sentido que en fecha 29/mayo/2009 solicite en su condición de Presidenta…, en tramite de mi Jubilación Especial por tener los años de servicio en la Administración Publica, como quiera que no recibí respuesta solicite en fecha 25/marzo/2010 al Presidente… y demás miembros que conforman la Junta Liquidadora del Instituto el tramite de mi Jubilación Especial…

Omissis…

…solicito...

Se ordene mi reincorporación y se me restituya en mi puesto de trabajo como ASSITENTE TECNICO DE INGENIERIA I DEL REFERIDO INSTITUTO cargo que venia desempeñando al momento de ser desincorporada u otro de mayor jerarquía o en todo caso se me conceda la Jubilación Especial.

Se me cancele los salarios dejados de percibir con sus respectivos aumentos y cualquier otro beneficio que me hubiese correspondido […]”

2. DEL PROCEDIMIENTO:

   Por auto de fecha 09 de agosto de 2010, se le dio entrada y registro su ingreso en los libros respectivos, quedando anotada bajo el N° 10.446.

   En fecha 27 de septiembre de 2010, se admitió la querella interpuesta, y en fecha 10 de noviembre de 2010, por auto siendo la oportunidad procesal y de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública este Tribunal Superior ordenó notificar mediante oficio al Procurador General del Estado Aragua, a los fines de su comparencia a dar contestación a la presente Querella en los lapsos correspondientes. De igual modo se ordenó solicitarle los Antecedentes Administrativos del caso, con anexo de copia certificada del Libelo con sus anexos y del mismo auto. Asimismo se ordenó notificar al Gobernador del Estado Aragua.

   Mediante auto dictado en fecha 02 de febrero de 2011, la jueza que suscribe se aboca al conocimiento de la presente causa, en virtud de la solicitud realizada por la recurrente previa diligencia presentada en fecha 27 de enero de 2011.

   A los folios 34 al 36 respectivamente, rielan las notificaciones ordenadas debidamente cumplidas.

   A los folios 38 al 48 respectivamente, consta el escrito de contestación a la querella, que hiciere la representación judicial del ente querellado, abogadas Z.G.C. y K.B..-

   En fecha 20 de junio de 2011, la representación judicial del ente querellado, consigna mediante diligencia el expediente administrativo de la hoy recurrente, constante de (226) folios útiles. Aperturándose en fecha 20 del mismo mes y año, la pieza respectiva.

   En fecha 30 de junio de 2011, se llevo a cabo la celebración de la audiencia de preliminar, conforme a lo dispuesto en el artículo 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Publica; acto al cual comparecieron ambas representaciones judiciales.

   A los folios 65 al 73 respectivamente, rielan sendos escritos de pruebas con sus respectivos anexos de ambas partes. Siendo que este tribunal en fecha 22 de julio de 2011, realizo pronunciamiento de las pruebas promovidas.

   En fecha 20 de septiembre de 2011, se deja constancia de la celebración de la audiencia definitiva, encontrándose presentes ambas partes, los cuales expusieron sus alegatos, en este estado el tribunal se reserva el lapso para dictar el dispositivo del fallo y se informó a las partes comparecientes respecto a emitir y publicar el fallo dentro de los cinco (05) días de despacho siguiente.

   Por auto de fecha 28 de septiembre de 2011, se defiere la publicación del dispositivo del fallo respectivo.-

   Por auto de fecha 06 de octubre del 2.011 se dicto el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la presente causa, reservándose el lapso para la publicación del extenso respectivo.

   Cumplidos los trámites procedimentales, pasa a decidir este órgano jurisdiccional en los términos siguientes:

3. DE LA COMPETENCIA:

   Debe este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Central pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa, en los siguientes términos:

   Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

   Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.

   No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

   En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

   Por lo tanto, al constatarse de autos que la querellante mantuvo una relación de empleo público para la Gobernación del Estado Aragua, lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

4. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos se estima que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, interpuesto por la ciudadana Yomyra E.F.U., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.677.283, contra el acto administrativo de efectos particulares dictado en fecha 07 de mayo de 2010 por los miembros de la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del Estado Aragua, mediante el cual le notifican el cese de sus funciones.-

   - De la vía de hecho denunciada.

   En el encabezamiento del escrito libelar presentado, la querellante sostiene que se encuentra circunscrito por un […] Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por Vía de Hecho […].

   A lo que deviene, destacar que la ocurrencia de una “vía de hecho” ha sido entendida por la doctrina como “(…) toda actuación material de la Administración realizada sin un título jurídico válido que la sustente (…)” (Hernández, José. La pretensión procesal administrativa frente a las vías de hecho. En: Derecho Contencioso Administrativo. Libro Homenaje al Profesor L.E.F.M.. Barquisimeto, 2006. p. 221).

   Por su parte, la jurisprudencia patria ha acogido definiciones doctrinarias a los fines de demarcar el concepto de “vía de hecho”, como generador de lesiones contra los derechos de los particulares, expresando en reiteradas oportunidades, entre otras, en sentencia Nº 1.473 del 13 de noviembre de 2000 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que “(…) ha señalado la doctrina [que] (…) ‘el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado el poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública.’ (GARCÍA DE ENTERRÍA; Eduardo. FERNÁNDEZ; T.R.: ‘Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Madrid. 1997. p. 796) (…)”.

   En tal sentido, ocurre una vía de hecho cuando la actuación administrativa carece de todo tipo de formalidad, es decir, que ni siquiera existe un acto administrativo, caso que configura numerosas violaciones de índole constitucional y legal como desviación de poder, abuso de autoridad, violación del debido proceso, etc.

   Es por ello, que resulta totalmente contradictorio para este órgano jurisdiccional, que la recurrente denuncie la ocurrencia de una vía de hecho, cuando efectivamente existe un acto administrativo de efectos particulares dictado en fecha 07 de mayo de 2010 por los miembros de la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del Estado Aragua, mediante el cual le notifican el cese de sus funciones, en tanto, la misma recurre a la impugnación del antes referido acto administrativo. En tal sentido, este tribunal superior desestima por infundada la presunta ocurrencia de una vía de hecho, y así decide.-

   - De la Jubilación Especial:

   Sostiene la querellante que “[…] los miembros que integran la Junta Liquidadora del INSTITUTO CORPORATIVO DE LA VIVIENDA DEL ARAGUA (INVIVAR), no tomaron en consideración lo establecido en la Gaceta Oficial del estado Aragua de fecha 16/junio /2009 Ordinaria N° 1511 en su titulo V del Personal que labora en el INSTITUTO CORPORATIVO DE LA VIVIENDA DEL ARAGUA, cláusula 30…

   En el sentido que en fecha 29/mayo/2009 solicite en su condición de Presidenta…, en tramite de mi Jubilación Especial por tener los años de servicio en la Administración Publica, como quiera que no recibí respuesta solicite en fecha 25/marzo/2010 al Presidente… y demás miembros que conforman la Junta Liquidadora del Instituto el tramite de mi Jubilación Especial […]”

   Establecido lo anterior, precisa esta juzgadora que la jubilación es un derecho que nace de la relación laboral o funcionarial entre el empleado y el ente público para quien prestó el servicio, el cual se obtiene una vez cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las normativas que regulen la materia. Este derecho es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado con la finalidad de garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta.

   La jurisprudencia ha venido resaltando el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador; y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- este derecho se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se realizó durante años. El objetivo del mismo es que su titular mantenga igual o una mejor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos provenientes de la jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el artículo 80 de la Constitución. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.518 del 20 de julio de 2007).

   Es así como el derecho a la jubilación constitucionalmente se encuentra consagrado en los siguientes términos:

   Artículo 80.- El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida (…)

   .

   Artículo 86.- Toda persona tienen derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social (…)

   .

   Se entiende el derecho de la jubilación como una cuestión de previsión social con rango constitucional, desarrollada por la legislación y normativa venezolana, que constituye un beneficio y derecho del funcionario a vivir una v.d. en razón de los años de trabajo y servicios prestados y que por lo tanto la Administración está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar y otorgar (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 9 de julio de 2008, Sentencia Nº 2008-1246, caso: “Sonia Del Carmen Ruiz de Yépez”).

   Ello así, el propósito y fin perseguido por el constituyente es la protección de los derechos de los jubilados o pensionados, a quienes se les consideró como débiles jurídicos y los cuales fueron desprotegidos totalmente, por lo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, realizó la protección de sus derechos de forma amplia.

   Es así como -se insiste- la jubilación es un derecho social, que se adquiere una vez que se cumplen con los requisitos para su procedencia, es decir, que se reúnan los años de servicio y de edad establecidos por la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.

   En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia N° 3 de fecha 25 de enero de 2005, (caso: “Luís Rodríguez Dordelly” y Otros vs. “CANTV”) ratificada mediante sentencia de fecha 26 de julio de 2005, “caso “FETRAJUPTEL vs. “CANTV”), señaló lo siguiente:

   El concepto de seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe ser entendido como un sistema que abarca toda una estructura que integra entes de derecho público sistema de asistencia y seguridad social, configurado bajo el régimen único de seguro social entendido, en su acepción tradicional- al igual que el régimen privado, cuyo objeto común es garantizar la obtención de los medios económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas de los ciudadanos titulares del derecho a pensiones y jubilaciones. En consecuencia, resulta obligatoria la aplicación del artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los diferentes entes de derecho público o privado, distintos de la República, que hayan implementado mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados como parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales (…).

   (…Omissis…)

   A juicio de la Sala, se encuentra que la Jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela – artículo 94 y 2 de la Enmienda de la Constitución de 1961- como pensión de vejes para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicio para que sea recipenderia de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del funcionario público o trabajador privado, una vez jubilado.

   (…omissis…)

   De la misma manera, cónsono con lo expuesto precedentemente, se aprecia qua la decisión sometida a revisión de la Sala vulneró el carácter de irrenunciable del que gozan los derechos laborales, al excluir a quienes ostentan la cualidad de pensionados o jubilados del beneficio de los aumentos en las pensiones de jubilación proporcionalmente a los incrementos salariales que reciban los trabajadores activos de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela producto de las contrataciones colectivas.

   Ciertamente, como se ha indicado en diversas oportunidades, la Sala no puede desconocer el valor social y económico que tienen la jubilación, pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular – que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de la dignidad que recoge el Texto Fundamental (…)

   .

   Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito se infiere que, el fin perseguido es proteger, amparar a los adultos mayores, quienes forman parte de una comunidad, y que en una etapa de su vida útil sirvieron al Estado, por lo cual se les debe brindar una v.d., llena de prosperidad, sin carencias de ningún tipo, evitando de este modo incurrir en discriminación o desigualdad.

   De la reserva legal nacional

   Hechas las anteriores consideraciones, debe esta juzgadora determinar cual normativa procede a fin de establecer si la recurrente cumple o no con los requisitos para ser beneficiaria del derecho a la jubilación especial y al respecto aprecia que, las disposiciones previstas en el artículo 156, numerales 22 y 32, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 establecen lo siguiente:

   Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional: (...).

   22. El régimen y organización del sistema de seguridad social.

   (...).

   32. La legislación en materia (...) del trabajo, previsión y seguridad sociales (...)

   .

   Asimismo, la norma contenida en el artículo 187, numeral 1, eiusdem, dispone que:

   Artículo 187. Corresponde a la Asamblea Nacional:

   1. Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional.

   (...)

   .

   Conforme con las citadas disposiciones constitucionales, a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, uno de cuyos aspectos es la jubilación del funcionario público.

   Y sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean estos funcionarios de carrera o de elección; pertenecientes bien al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o Electoral, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia esta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar por disposición expresa de las normas constitucionales señaladas.

   Por otra parte, el artículo 147 del Texto Fundamental, reza así:

   Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.

   Las escalas de salarios en la Administración Pública se establecerán reglamentariamente conforme a la ley.

   La ley orgánica podrá establecer límites razonables a los emolumentos que devenguen los funcionarios públicos y funcionarias públicas municipales, estadales y nacionales.

   La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales

   De esta manera, se reiteró el carácter de reserva legal nacional del régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, a nivel nacional, estadal o municipal.

   Ello así, en sentencia Nº 2007-2001, de fecha 12 de noviembre de 2007, recaída en el caso B.J.T.d.P.V.. Estado Miranda la Corte de lo Contencioso Administrativo, señaló lo siguiente:

   En tal sentido, considera pertinente esta Corte traer a colación el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual precisó, expresamente, el carácter de reserva legal nacional la materia de jubilaciones y pensiones de todos los funcionarios públicos. Así, dicho artículo de la Constitución de 1999 reza:

   Artículo 147. Para la ocupación de cargos públicos de carácter remunerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previstos en el presupuesto correspondiente.

   (…omissis…)

   La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales

   De esta manera se reiteró el carácter de reserva legal nacional del régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, a nivel nacional, estadal o municipal.

   Ahora bien, atendiendo a que la pensión de jubilación como derecho social de rango constitucional constituye una garantía para los trabajadores y empleados públicos de gozar de una v.d. en retribución de los años de servicios prestados en una determinada empresa o institución, la cual consiste en el pago de una prestación dineraria que facilite el sustento de esta especial categoría de ciudadanos, luego de cumplidos los requisitos de edad y años de servicio legales y reglamentarios; las mismas deben ser otorgadas de conformidad con las especificaciones que establezca la Ley Nacional especial sobre la materia.

   Lo anteriormente expuesto lleva a esta Corte a destacar que la ley nacional que rige en materia de pensiones de jubilación para casos como el de autos, es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.”

   Ahora bien, de conformidad con las disposiciones constitucionales, legales y criterio jurisprudencial anteriormente expuesto la legislación correspondiente al derecho a la seguridad social de los trabajadores y trabajadoras, es materia de la reserva legal, y por tanto corresponde al Poder Legislativo Nacional (Asamblea Nacional), potestad de legislar lo relacionado con la previsión y seguridad social, lo cual incluye el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, y así queda establecido.

   Aunado a ello, resulta necesario resaltar que la querellante pretende una jubilación especial, conforme a lo dispuesto en el articulo 30 del Reglamento de la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua, a lo que conviene traer a colación lo dispuesto en el Instructivo que establece las normas que regulan la tramitación de las jubilaciones especiales para los funcionarios, y empleados que prestan servicio en la administración publica nacional, estadal, municipal y, para los obreros dependientes del poder publico nacional.

   De los requisitos para obtener su derecho a la jubilación especial.

   En este punto, el Reglamento de la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua, en su artículo 30, señala:

   ..El Ejecutivo Regional a instancias de la Junta Liquidadora y a solicitud del personal que presta servicios, tramitara las jubilaciones y pensiones especiales a los obreros y funcionarios públicos siempre que hayan laborado no menos de quince años en la administración publica por ante la Vicepresidencia de la Republica…

   Así, el Instructivo que establece las normas que regulan la tramitación de las jubilaciones especiales para los funcionarios, y empleados que prestan servicio en la administración publica nacional, estadal, municipal y, para los obreros dependientes del poder publico nacional, señala en su articulo 4:

   […] Para que proceda el otorgamiento de jubilaciones especiales, deben concurrir los siguientes requisitos:

   1. Que no se hayan verificado los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos para la jubilación ordinaria.

   2. Que se haya prestado más de 15 años de servicio en la Administración Publica, requisito que se tomara como limite mínimo para el caso de los obreros.

   3. Que existan circunstancias o razones excepcionales que justifiquen su otorgamiento.

   Así, el artículo 5 ejusdem, establece:

   A los efectos de otorgar las jubilaciones especiales, son razones o circunstancias excepcionales:

   1) Las enfermedades graves, dictaminadas en el respectivo informe medico, que impidan permanentemente el normal desempeño de funciones o actividades de índole laboral…

   2) Situaciones sociales graves derivadas de cargas familiares, debidamente avaladas por el respectivo informe social, en el cual se especifique que la circunstancia que genera tal situación, depende exclusivamente del trabajador, a quien se pretende otorgar el beneficio. Se entenderá como razón social, la avanzada edad del funcionario, empleado u obrero….

   Es menester destacar, que la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de S.d.I.V. de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), seria el órgano encargado de atender en consulta a los pacientes que solicitan pensión de invalidez, con el objeto de certificar el diagnóstico del médico tratante además de elaborar los informes de Evaluación de incapacidad, si fuere el caso. Es decir, que se encarga de evaluar el grado de incapacidad que presenta el ciudadano, ya sea por enfermedad o accidente, a los fines de la tramitación de la pensión de invalidez, tomando ella, la decisión solo en lo que respecta a la procedencia o no de la incapacidad permanente o total del trabajador, de acuerdo con la evaluación practicada.

   Establecido lo anterior es necesario verificar si la recurrente cumple con los requisitos contemplados en la norma ut supra transcrita a fin de proceder a otorgar el beneficio de jubilación especial solicitado, y al respecto se observa que:

   • Corre inserto al folio (04) del expediente administrativo de la recurrente, Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales expedida por la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del estado Aragua, donde se colige que la ciudadana F.U.Y.E. prestó sus servicios en el Instituto Corporativo de la Vivienda del estado (hoy liquidado) por espacio de diecinueve (19) años, cero (0) meses y veintitrés (23) días.

   • Riela al folio 54 y 100 del expediente administrativo de la recurrente, Constancia de trabajo expedida por la Encargada del Departamento de Recursos Humanos de la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua, donde se evidencia que la recurrente de autos, laboro en dicho Instituto desde el 17 de abril de 1991.

   • De la revisión de la documentación corriente en el expediente administrativo, se evidencia la fecha de nacimiento de la recurrente, esto es, 14 de septiembre de 1971.

   Como colorario de lo anterior, esta juzgadora aprecia que de los documentos anteriormente transcritos se colige que, la recurrente ciertamente no cumple con los requisitos para el otorgamiento de la Jubilación Ordinaria y que prestó servicios dentro de la Administración Pública Estadal por espacio de diecinueve (19) años.

   No obstante ello, no se desprende a los autos corrientes en el expediente judicial ni en el expediente administrativo, que existan circunstancias o razones excepcionales que justifiquen el otorgamiento de la Jubilación Especial solicitada, bien a través del Informe social, en el cual se especifique que la circunstancia que genera tal situación o bien a través de un Informe medico certificado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de S.d.I.V. de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), que dictamine expresamente que la ciudadana Yomyra E.F.U., padece de una enfermedad grave que impida permanentemente el normal desempeño de sus funciones de índole laboral, por lo que no cumple con el requisito de que existan circunstancias o razones excepcionales que justifiquen el otorgamiento de la Jubilación Especial para ser beneficiaria del mismo. En razón a ello, debe esta juzgadora declarar Improcedente la solicitud de jubilación especial esgrimida por la recurrente. Así se decide.

   - De la violación al debido proceso y prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

   Así pues, considera esta juzgadora pertinente resaltar el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

   Verificado lo anterior, considera quien aquí decide que el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprenden dentro de sí un conjunto de garantías procesales para el administrado, entre las que tenemos el derecho de acceso a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación probatoria, derecho a ejercer los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, derecho a obtener una resolución de fondo, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros. Ciertamente, una de las garantías procesales es la necesidad de un procedimiento administrativo previo que garantice el derecho a la defensa del administrado, bien sea en sede administrativa o judicial, garantía ésta que resulta tan esencial para el administrado que la omisión del procedimiento legal o la falta de algún trámite esencial del mismo es un motivo de nulidad absoluta, conforme lo establece el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por ser éste un vicio de orden público el juez puede apreciarlo y declararlo aun de oficio.

   En efecto, sobre el vicio de nulidad absoluta a que hace referencia el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02153, de fecha 10 de octubre de 2001, caso: Municipio Caroní del Estado Bolívar, dejó sentado lo siguiente:

   En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente

   .

   Visto lo anterior, esta juzgadora considera importante resaltar el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:

   Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

   (…Omissis…)

   4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

   .

   Establecido lo anterior, es conveniente destacar por este órgano jurisdiccional, que en lo que se refiere a la creación, modificación o supresión de los órganos y entes de la Administración Pública el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, establece entre otras cosas lo siguiente:

   […] Los órganos, entes y misiones de la Administración Pública se crean, modifican y suprimen por los titulares de la potestad organizativa, conforme a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley. En ejercicio de sus funciones los mismos deberán sujetarse a los lineamientos dictados conforme a la planificación centralizada. […]

   .

   En el mismo orden de ideas, observa este Tribunal que del folio (72) al (73) del expediente, corre inserta copia simple de la Ley de fecha 13 de mayo de 2009 publicada en la Gaceta Oficial del Estado Aragua Nº 1495, mediante la cual el Gobernador del estado Aragua, autoriza al Ejecutivo del Estado Aragua para proceder la supresión y liquidación del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR), y a tal efecto se creó la Junta Liquidadora del referido Instituto, así como el Reglamento de la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR).

   En tal sentido, quien aquí decide considera oportuno verificar el contenido de la Ley de fecha 13 de mayo de 2009 publicada en la Gaceta Oficial del Estado Aragua Nº 1495, antes referida, la cual establece en su artículo 1 lo siguiente:

   Artículo 1º. Suprímase el Instituto Corporativo de la Vivienda del Estado Aragua (INVIVAR), creado por ley en fecha 9 de julio de 1990, el cual ha sido modificado en dos ocasiones, siendo la primera de ellas en fecha 15 de marzo de 1991 y posteriormente el 23 de diciembre de 1992. A este efecto, su liquidación se regirá por las normas establecidas en esta Ley.

   Así mismo, el artículo 2, estableció lo siguiente:

   Artículo 2º. El proceso de liquidación del Instituto se realizara en el lapso de seis (6) meses, contando a partir de la vigencia de esta Ley. Pudiendo ser prorrogado de ser necesario, solo por una vez y por un tiempo no mayor al establecido inicialmente.

   Del examen del instrumento normativo antes señalado se evidencia que efectivamente, el Gobernador del estado Aragua, dictó el Decreto, mediante el cual ordenó la Supresión y Liquidación del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR), y creó la Junta Liquidadora del referido Instituto, para ejecutar todos los actos dirigidos a la supresión y liquidación del mismo.

   Ahora bien, en cuanto a los procesos de liquidación la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2685 de fecha 08 de octubre del año 2003 ha dejado establecido el siguiente criterio sobre el proceso de liquidación del Instituto Agrario Nacional, precisando la Sala:

   (…) no existe obligación legal de acordar el traspaso del personal del Instituto suprimido al que se cree, porque la obligación que estuvo establecida en la Ley de Carrera Administrativa (artículos 53 y 54 y artículos 84 y siguientes de su Reglamento) y ahora también en la Ley del Estatuto del Funcionario Público, (artículo 78) es con respecto a los funcionarios de carrera (independientemente de que el cargo que ocupado sea de carrera o de alto nivel, o de libre nombramiento), a quienes en los casos de reducción de personal, se les debe intentar reubicar dentro de los otros entes de la Administración Pública, donde puedan ser ubicados...

   En tal sentido, las Cortes de lo Contencioso Administrativo han unificado criterios en torno a la norma atributiva de competencia para la supresión de los Institutos Autónomos, así como las pautas a seguir para su liquidación (Cf. CSCA Nº 2006-2039 de fecha 27 de junio de 2006, reiterada en sentencia de la CPCA sentencia Nº 2006-2772 de fecha 23 de octubre de 2007), de la forma siguiente:

   (…) si bien es cierto, que la supresión de un Ente público, (…) no se encontraba dentro de las causales establecidas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, vigente para el momento de la emisión de los actos cuestionados, no lo es menos, que a tenor de lo previsto en el artículo 99 de la Ley Orgánica de Administración Pública, sólo por Ley podían y pueden ser suprimidos los Institutos Autónomos, instrumento en el que se deben establecer las reglas básicas para su disolución, lo cual se corresponde con el principio del paralelismo de las formas.

   Siendo así, [destacó esa] Corte que ciertamente a través de la mencionada disposición, el Legislador [autorizó] que mediante un instrumento legal [fueren] suprimidos los Institutos Autónomos tal como ocurrió en el presente caso, mediante el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, es decir, con rango de Ley y, en tal supuesto, a juicio de [esa] Corte, al desaparecer el servicio prestado por el Ente, se extingue la relación funcionarial. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 269 de fecha 25 de abril de 2000, caso: Decreto Nº 419 con Rango y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Instituto de Crédito Agrícola y Pecuario (Icap), señalando que: ‘…no existe presunción de violación de los derechos invocados, por cuanto dicha estabilidad está ligada a la función pública o “negocio” que lleva a cabo determinada persona jurídica, de donde siendo que la misma cesa en sus funciones resulta carente de sentido la ‘petrificación’ de funcionarios en cargos que han dejado de existir…’.

   De lo expuesto se evidencia, que (…) sólo le correspondía el pago de los sueldos dejados de percibir hasta el momento de la definitiva supresión, esto es, hasta la efectiva liquidación, así como el pago de sus prestaciones sociales (…)

   Ahora bien, conviene para esta juzgadora destacar, en lo que al presente caso se refiere, que entre la figura de destitución y la de supresión y liquidación, existen grandes diferencias, pues, el proceso de supresión y liquidación genera en primer lugar, la remoción del funcionario, lo cual significa que dicho funcionario es separado temporalmente de su cargo, pasando a disponibilidad de la Administración, para que en el lapso de un (1) mes éste sea reubicado, y en caso de no ser posible su reubicación, sea retirado definitivamente de la Administración, mientras que la destitución -figura, en criterio de esta sentenciadora, asimilable al despido en materia laboral- pone fin sin preámbulo alguno a la relación funcionarial por las causales que obedecen a conductas de parte del funcionario contrarias al espíritu y funcionamiento de la Administración Pública, por lo cual se considera a esta última -destitución- la mayor de las sanciones disciplinarias, producto a su vez de un procedimiento administrativo que determina dicha conducta.

   De manera pues que, en atención a lo anterior, es criterio de esta juzgadora que el retiro de un funcionario de la Administración Pública por razones de supresión y liquidación no implica una destitución, pues esta última “asimilable al despido en materia laboral”, da término de forma plena a la relación funcionarial de un empleado de la administración que goza de la estabilidad estatuaria (por su condición de carrera) al estar incurso en una de las causales que obedecen a conductas de parte del funcionario contrarias al espíritu, propósito y funcionamiento de la Administración Pública, mientras que en la supresión y liquidación, el retiro de un empleado público obedece a razones de índole presupuestario y administrativo.

   Por tanto, esta juzgadora estima imperioso señalar que si el despido es un acto unilateral del empleador, destinado a dar término al vínculo de una relación estatutaria existente con uno o más funcionarios, bien porque está fundado en una causa justificada de conformidad con la Ley o cuando este es írrito por materializarse sin que haya causal justificada de las previstas en la ley, en el caso del retiro de funcionarios de carrera por supresión y liquidación de un ente administrativo, no podría entonces hablarse de un acto unilateral de la Administración propiamente dicho (terminación de la relación estatuaria en forma injustificada), pues se trata más bien de la terminación de la vinculación funcionarial, por razones presupuestarias y administrativas que en muchas ocasiones obedecen a los lineamientos del Ejecutivo Nacional o de la propia Administración, es decir, que en todo caso se trataría de una causa ajena a la voluntad de las partes (liquidación del ente administrativo), además de que la misma ley funcionarial prevé a favor de los empleados afectados por la liquidación y supresión del organismo administrativo al cual están adscritos, un mes de disponibilidad para ser reubicados (artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), por lo que no existe despido en dicho caso, cuando en esencia la causa de terminación de la relación funcionarial inicialmente concertada, se debe a la supresión del ente administrativo para el cual los funcionarios adscritos a éste venían normalmente prestando servicios, y que por razones presupuestarias u organizativas dicho instituto u órgano administrativo es suprimido y liquidado,-

   Así, este Tribunal advierte que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el año 2002 se pronunció al respecto indicando que en los casos de supresión de los Institutos Autónomos, el procedimiento a seguir para la remoción y retiro de los funcionaros públicos deberá ajustarse a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como a lo dispuesto en la Ley de Supresión creada al efecto, sin que prive la urgencia con la cual debía ser liquidado el ente en cuestión, ya que ello implicaría una desaplicación arbitraria de las normas que rigen la función pública (Vid. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: G.G.A. vs. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales).

   Dicho de otra forma, la jurisprudencia ha hecho hincapié en que para fundamentar los actos de remoción y de retiro del funcionario afectado por el proceso de supresión, basta el cumplimiento del procedimiento previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a menos que la Ley de Supresión del ente prevea un procedimiento específico, cuya omisión -a juicio de la jurisdicción contencioso administrativa- acarrea la nulidad de los referidos actos (ibidem).

   Asimismo, se advierte la inaplicabilidad del procedimiento previsto para los casos de reducción de personal contenido en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en tanto que en los casos de supresión de un ente, la opinión de la oficina técnica competente y la aprobación en C.d.M. del informe técnico justificativo de la medida, no son requisitos exigibles a los fines de llevar a cabo la liquidación del ente.

   De tal manera que, aún cuando el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no prevea el retiro de los funcionarios de la Administración Pública en razón de la supresión de uno de sus órganos o entes, es una realidad jurídica la existencia en el propio ordenamiento jurídico de una norma que permite la liquidación de los Institutos Autónomos a través de una ley especial, lo cual como bien ha sido sentado en las anteriores decisiones traerá consigo “(…) la afectación inmediata de la estabilidad administrativa de los funcionarios que prestan servicios para el mismo, en virtud que comporta la eliminación de cada uno de los departamentos y cargos que funcionan en él, (…)”, correspondiéndole a la Junta Liquidadora designada al efecto, realizar todas las actividades necesarias para materializar la eliminación del Instituto, resguardando los derechos de los funcionarios a través de la reubicación de los mismos luego de la remoción, y en caso de resultar infructuosas dichas gestiones, proceder al retiro del administrado.

   De todo lo anterior, se desprende que en el caso de los funcionarios públicos, se debe cumplir lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con relación al procedimiento liquidación y supresión, esto es, acordarse el período de disponibilidad y en el caso de que resulten infructuosas las gestiones reubicatorias sí debe procederse al retiro del funcionario público e incorporarlo al registro de elegibles, y así queda establecido.-

   - De las Gestiones reubicatorias.

   Ello así, considera esta Juzgadora que las gestiones reubicatorias no son una simple formalidad sino una verdadera obligación de hacer por parte del organismo que efectúe la remoción, tal como lo ha expresado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nro. 2009-800 de fecha 13 de mayo de 2009, caso: N.A.M. contra la Junta Liquidadora Del Instituto Nacional Del Menor, en la cual estableció lo siguiente:

   …Al respecto, observa esta Corte que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por esta Alzada, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro.

   En consonancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas con externas, es decir, en otros órganos de la administración pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Número 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, la cual señala lo siguiente:

   ‘(…) sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, (…) y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…)’

   .

   Así, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece la forma de realización de las gestiones reubicatorias, al señalar en los artículos 84 al 89 lo siguiente:

   […] Artículo 84. … Omissis…

   El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.

   Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.

   Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.

   La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo. Remitirá copia de la notificación a la Oficina Central de Personal e iniciará los trámites para el pago de las prestaciones sociales

   Artículo 89. Si no hubiere sido posible la reubicación del funcionario de carrera elegido para cargos de representación popular o de aceptación obligatoria, éste será retirado del servicio […]

   De lo que se evidencia claramente que las gestiones reubicatorias se realizan durante el periodo de disponibilidad, el cual indiscutiblemente comenzara a transcurrir a partir de la notificación practicada al funcionario. Posteriormente si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. De ello, se notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo del organismo.

   Aplicando el criterio y la normativa expuesta anteriormente al caso de autos, estima este Tribunal que la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR), ente encargado de realizar los actos que se requieran en materia de personal para la supresión y liquidación de Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR), a los fines de proceder progresivamente a su retiro, de conformidad con lo establecido en los artículos 32 y 33 del Reglamento de la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR), no cumplió efectivamente con la obligación de realizar las gestiones reubicatorias de la hoy actora, al menos no se evidencia a las actas procesales su cumplimiento.

   En tanto, que el acto de remoción y el acto retiro son actos administrativos de efectos particulares que generan derechos subjetivos o de intereses personales y legítimos a favor de los particulares, por lo que mal podía la administración querellada realizar las gestiones reubicatorias de tal manera. Aunado a lo anterior, debe tomar en consideración este tribunal superior que siendo la querellante un funcionario de carrera (f. 47), tiene derecho a la estabilidad de que gozan los funcionarios públicos de carrera, por lo cual la Administración querellada debía otorgarle el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias correspondientes en el propio órgano de adscripción.

   En este orden de ideas, estima esta juzgadora que la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR), debió materializar en forma correcta los actos que objetivamente demostraran la intención de la Administración de tratar de reubicar a la funcionaria, en otro cargo para impedir su egreso definitivo; lo cual no se evidencia del procedimiento llevado a cabo por la administración inserto en el expediente judicial, y así queda establecido.-

   - Del acto de retiro

   Así las cosas, al folio 08 del expediente judicial, corre inserto el acto administrativo impugnado, el cual es del tenor siguiente:

   […] Maracay, 07 de Mayo de 2010

   Ciudadana:

   YOMIRA FRANCO

   C.I: V-9677283

   Presente.

   La junta Liquidadora designada según se evidencia en Decreto N° 1692 publicado en Gaceta Oficial del Estado Aragua, N° 1588 de fecha 09/11/2009, en uso de las atribuciones que le confiere la Ley, que autoriza al ejecutivo del estado Aragua, para proceder a la Supresión y liquidación del Instituto Corporativo de la Vivienda del Estado Aragua, publicada en fecha 13/05/2009, bajo el N° de Decreto 1552, según Gaceta Oficial del Estado Aragua N° 1495, le notifica el CESE de sus funciones a partir del 10 de Mayo de 2010.

   Siendo sus pasivos laborales y otros beneficios sociales, absorbidos por el Ejecutivo Regional del Estado Aragua. […]

   A este respecto, para mayor abundamiento considera necesario este Órgano Jurisdiccional realizar las siguientes consideraciones, para lo cual se trae a colación la decisión Nº 2007-266, en fecha 1º de marzo de 2007, emanada de la CSCA, [caso “IRAMA SUÁREZ DE MEDINA contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS FINANZAS”] en la cual expresó:

   […] que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos […] el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 53, ordinales 1º, 2º y 3º de la mencionada Ley de Carrera Administrativa, aplicable para la época; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de dicha Ley.

   De lo transcrito ut supra se colige que constituye un criterio pacífico y reiterado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que los actos administrativos de remoción y de retiro, son autónomos e independientes entre sí, en razón de las particularidades y características propias de cada uno. Tales decisiones citadas previamente, coinciden en que la remoción no causa el fin de la relación de empleo público -ya que existe la posibilidad que el funcionario sea reubicado en un cargo de igual o mayor jerarquía-, sino que comporta la separación del cargo que venía desempeñando el funcionario, siendo la excepción al régimen de estabilidad inherente a los funcionarios de carrera. En cambio, el retiro implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa, que origina la incorporación del funcionario al Registro de Elegibles. De igual forma, de la decisión Nº 266 -antes citada- se observa que existen retiros de un funcionario público que no requieren de una remoción previa del cargo [casos de renuncia del funcionario, por invalidez o jubilación del mismo].

   Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe recalcar que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias jurídicas distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aun en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas.

   En este orden de ideas, observa esta juzgadora que la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR), removió y retiró a la recurrente mediante un mismo acto administrativo, lo cual a todas luces, y a juicio de quien aquí decide, constituye una acción no ajustado a derecho por parte de la Administración, en tanto que el Organismo recurrido, debió primeramente remover a la ciudadana Yomyra E.F.U., otorgándole el mes de disponibilidad y durante ese lapso realizar las gestiones reubicatorias, y sólo en caso de que estas resultaren infructuosas, dictar el acto administrativo de retiro.

   Igualmente, considera menester esta instancia judicial mencionar que el acto de remoción en ningún momento implica la decisión de retirar, ya que ésta depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo, así, el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado, en cambio el acto de retiro tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo público, en principio, termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde la desincorporación de la nómina del funcionario mediante los pagos a que haya lugar.

   Siendo ello así, corresponde a la Administración otorgar el mes de disponibilidad a aquellos funcionarios de carrera, ello a los fines de realizar las gestiones reubicatorias en otro cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba, pues con ello se persigue garantizar el derecho a la estabilidad que corresponde al funcionario de carrera, independientemente de las razones por las cuales se esté poniéndose fin a la relación de empleo público. (Vid. sentencia N° 2006-605 de fecha 21 de marzo de 2006, caso: P.J.D.R.V.. Ministerio de Finanzas, dictada por la CSCA).

   Ahora bien, en el caso de autos, constató esta juzgadora que existió una vulneración de los derechos subjetivos de la recurrente, toda vez que la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR), la removió y retiró mediante un mismo acto, obviando el acto administrativo de remoción o pase a disponibilidad del referida funcionaria.

   En virtud de los razonamientos anteriores, al haber retirado el ente querellado a la hoy actora sin haber dado cumplimiento de manera correcta a las gestiones reubicatorias correspondientes y al obviar el acto administrativo de remoción o pase a disponibilidad de la referida funcionaria, incurrió en violación del procedimiento legalmente establecido en el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por cuanto se transgredió una fase del procedimiento que constituye una garantía esencial del administrado, lo que acarrea la nulidad de su actuación; En consecuencia, el retiro contenido en el acto administrativo dictado en fecha 07 de mayo de 2.010, emanado de la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR), se encuentra viciado de nulidad absoluta, por cuanto la Administración debió dictar un acto administrativo de remoción, donde lo colocaran en situación de disponibilidad por el lapso de un mes, realizar las gestiones reubicatorias, y posteriormente, dictar, de resultar procedente el acto de retiro, y así se decide.

   En tal sentido, resulta forzoso para esta sentenciadora, declarar la nulidad absoluta del acto administrativo dictado en fecha 07 de mayo de 2.010, mediante la cual se procede al retiro definitivo de la administración publica estadal, a la ciudadana Yomyra E.F.U., titular de la cédula de identidad N° V-9.677.283, ordenando a la Administración otorgarle el periodo de disponibilidad de un (1) mes con el consecuente pago del sueldo correspondiente, sólo por ese mes de disponibilidad, a los fines de que el Ejecutivo del estado Aragua, proceda a realizar en forma efectiva las gestiones reubicatorias de la ciudadana Yomyra E.F.U., dando verdadero cumplimiento a los trámites reubicatorios, y cumplidas dichas gestiones, si no fuere posible su reubicación, entonces se podrá proceder al retiro de la funcionaria y su incorporación en el registro de elegibles, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se declara.-

   Como consecuencia de la declaratoria anterior, la reincorporación de la ciudadana Yomyra E.F.U. al Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR), resultaría materialmente imposible, en virtud de la supresión de dicho ente, ello así resulta oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 01110 de fecha 4 de mayo de 2006, caso: F.S.V. vs. Instituto Nacional de Canalizaciones, que es del tenor siguiente:

   (…) observa la Sala que en principio, la consecuencia directa de la anterior declaratoria de nulidad sería la incorporación inmediata del recurrente al cargo de Contralor Interno del Instituto Nacional de Canalizaciones; no obstante, en criterio de la Sala, dicha consecuencia resulta de imposible materialización, debido al hecho de que la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 37.290 del 25 de septiembre de 2001, ordenó la creación del Instituto Nacional de los Espacios Acuáticos, al cual le asigna, entre otras, todas las competencias administrativas que ostentaba el Instituto Nacional de Canalizaciones, por lo que éste quedó suprimido por vía de consecuencia.

   Así, al haber desaparecido tanto el cargo ostentado por el recurrente, como la estructura administrativa a la cual se encontraba adscrito el mismo, y no habiendo en la Ley Orgánica de los Espacios Acuáticos e Insulares disposición alguna que establezca el traslado del personal del Instituto Autónomo suprimido al nuevo ente creado, es por lo que resulta imposible para la Sala restablecer la situación jurídica infringida por el acto administrativo declarado nulo en el presente fallo

   .

   Criterio asumido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2006-2039, de fecha 27 de junio de 2006, caso: Instituto Municipal Terminal Extraurbano de Pasajeros de Carora (IMTERCA), donde se estableció lo siguiente:

   (…) observa esta Corte que en principio, la consecuencia directa de la anterior declaratoria de nulidad sería la reincorporación inmediata de la querellante al cargo de Fiscal de Operaciones del Instituto Municipal Terminal Extraurbano de Pasajeros de Carora (IMTERCA); (…) dicha consecuencia resulta de imposible materialización, debido al hecho que el referido Instituto Autónomo fue eliminado mediante la Ordenanza sobre la Eliminación del Instituto Municipal Terminal Extraurbano de Pasajeros de Carora (IMTERCA), publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Torres del Municipio Torres del Estado L.E. N° 003 de fecha 8 de febrero de 2002 y, además la Ordenanza de Servicio de Transporte, Tránsito, Vialidad y Circulación, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Torres del Estado L.E. N° 022 de fecha 10 de enero de 2003, ordenó la creación del Instituto Autónomo Municipal de Vialidad, Tránsito y Transporte Público de Pasajeros del Municipio Torres del Estado Lara (INVITRAT), al cual le fueron asignadas, entre otras, todas las competencias administrativas que ostentaba el Instituto Municipal Terminal Extraurbano de Pasajeros de Carora (IMTERCA), por lo que éste quedó suprimido por vía de consecuencia.

   Así, al haber desaparecido tanto el cargo ostentado por la querellante, como la estructura administrativa a la cual se encontraba adscrita la misma y, no habiendo en la Ordenanza de Servicio de Transporte, Tránsito, Vialidad y Circulación, disposición alguna que establezca el traslado del personal del Instituto Autónomo suprimido al nuevo ente creado, es por lo que resulta imposible para esta Corte restablecer la situación jurídica infringida por los actos administrativos declarados nulos en el presente fallo

   .

   Conforme a las sentencias parcialmente transcritas, y en virtud de que la primera consecuencia jurídica restitutoria sería la reincorporación de la funcionaria al organismo querellado, no es menos cierto que dicho ente fue suprimido, toda vez que el proceso de liquidación establecido en la Ley que autoriza la Supresión del Instituto Corporativo de la Vivienda del estado Aragua (INVIVAR), finalizaría en un lapso de seis (06) meses con posibilidad de una sola prorroga por seis (06) meses más, según se desprende del artículo 2 de la misma ley, motivo por el cual resulta materialmente imposible la reincorporación de la querellante, al cargo que ocupaba por cuanto el ente para el cual prestó sus servicios, desapareció de la esfera jurídica, siendo inexistente el mismo en los actuales momentos. Así se decide.

   En tal sentido, ordenado como ha sido únicamente el pago del sueldo correspondiente, sólo por el mes de disponibilidad, este tribunal declara Improcedente el pago de las otras remuneraciones solicitadas en el escrito libelar por la querellante. Así se declara.

   Dado los razonamientos anteriores, es por lo que este tribunal considera inoficioso entrar a conocer los demás vicios denunciados por la parte querellante. En tal sentido, debe este tribunal declarar Parcialmente Con Lugar, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad incoado, y así se declara.-

   V

   DECISIÓN

   Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRAL, ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

Su COMPETENCIA para conocer y decidir, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad, interpuesto por la ciudadana Yomyra E.F.U., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.677.283, contra el acto administrativo de efectos particulares dictado en fecha 07 de mayo de 2010 por los miembros de la Junta Liquidadora del Instituto Corporativo de la Vivienda del Estado Aragua, mediante el cual le notifican el cese de sus funciones.-

SEGUNDO

Declarar la nulidad absoluta del acto administrativo dictado en fecha 07 de mayo de 2010, mediante la cual se procede al retiro definitivo de la administración publica estadal, a la ciudadana Yomyra E.F.U., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.677.283.-

TERCERO

Materialmente imposible la reincorporación de la querellante, al cargo que ocupaba por cuanto el ente para el cual prestó sus servicios, desapareció de la esfera jurídica, siendo inexistente el mismo en los actuales momentos.

CUARTO

Ordena al Ejecutivo del Estado Aragua, otorgarle el periodo de disponibilidad de un (1) mes con el consecuente pago del sueldo correspondiente, sólo por ese mes de disponibilidad, a los fines de que el Ejecutivo del estado Aragua, proceda a realizar en forma efectiva las gestiones reubicatorias de la ciudadana Yomyra E.F.U., dando verdadero cumplimiento a los trámites reubicatorios, y cumplidas dichas gestiones, si no fuere posible su reubicación, entonces se podrá proceder al retiro de la funcionaria y su incorporación en el registro de elegibles, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

QUINTO

Improcedente la denuncia de la presunta ocurrencia de una vía de hecho y de la solicitud del pago de otras remuneraciones, conforme a lo establecido en la motiva del presente fallo.

SEXTO

Ordenar notificar a la Procuradora General del estado Aragua de la presente decisión. Líbrese oficio.

Publíquese, diaricese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, a los veinticinco (25) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Año 200º y 152º.

LA JUEZA SUPERIOR TITULAR,

DRA. M.G.S.

LA SECRETARIA,

ABOG. SLEYDIN REYES.

En esta misma fecha, siendo las 02.30 p.m., se publico y registro la anterior decisión.-

LA SECRETARIA,

MGS/sr/asg

EXP. N° RQF-10.446