Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 12 de Marzo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 12 de marzo de 2013

202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2013-000726

ASUNTO : EP01-R-2013-000011

PONENTE: DRA. V.M.F./

IMPUTADO: Y.S.M..

DEFENSOR PRIVADO: ABG. L.J.E..

VICTIMA: E.A.M.V..

DELITO: APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, APROVECHAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, ROBO AGRAVADO Y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR.

REPRESENTACIÓN FISCAL: ABG. PABLO ANTONIO PIMENTEL

FISCALIA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE AUTO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado L.J.E.M., en su condición de Defensor Privado; contra la decisión dictada en fecha 16.01.2013, por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual calificó flagrante la aprehensión y decretó Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad del imputado Y.S.M., por la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el articulo 470 in fine, Aprovechamiento de V.A., previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley sobre H. y Robo de V.A.; de igual manera se admitió la precalificación jurídica de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y Robo Agravado de Vehiculo Automotor previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de los numerales 1, 2, 3 y 10 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo.

En fecha 31.01.2013, el abogado P.A.P., en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público, se dio por notificado del correspondiente emplazamiento a los fines de dar contestación al recurso interpuesto, quien hizo uso de tal derecho en fecha 05 de febrero de 2013.

Recibidas las actuaciones, esta Corte de Apelaciones les dio entrada en fecha 07.02.2013, quedando signado bajo el número EP01-R-2013-000011; y se designó Ponente a la DRA. V.M.F., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por auto de fecha 14.02.2013, se admitió el recurso interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes; lo cual se hace bajo los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El abogado L.J.E.M., en su condición de Defensor Privado del imputado Y.S.M., interpone el presente recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

Primera Denuncia: manifiesta que la Jueza a quo para decretar una Medida Cautelar Privativa de Libertad, por estar incurso su defendido en los hechos punibles establecidos en la norma sustantiva penal, debió hacer un análisis exhaustivo, para percatarse si en realidad los hechos atribuidos por la Fiscalía del Ministerio Público eran adaptables a los delitos imputados por ella. Que debió revisar si existen fundados y suficientes elementos de convicción que pudiera hacer estimar la participación activa del imputado de autos en el concurso real de los delitos imputados, así como también si se desprende de las actuaciones policiales conducta típica desplegada por su defendido en perjuicio de la victima de la presente causa. Aduce que ciertamente la precalificación jurídica es provisional y que ese no es el punto neurálgico de la situación, que el punto de la denuncia radica en que todo J. o J. al momento de dictar una decisión que decrete una medida privativa tal como lo fue en el presente caso, debe hacer observancia de si los elementos de convicción que trae la representación F. son suficientes o mayor aun si guarda concordancia, coherencia plena o no con el o los hechos que se pretende atribuir.

Señala que de una simple lectura material de los elementos de convicción señalados por el Tribunal a quo que fueron presentados por la representación F., no se evidencia que alguno de ellos esté vinculado o guarde estrecha relación discordante entre los hechos punibles precalificados a su defendido y los delitos que se le imputan. Infiere que también se evidencia que la jueza en la decisión recurrida sólo señala unos supuestos elementos de convicción para encuadrar la conducta desplegada por su defendido, pero que de ninguna manera expresa señala de manera fundada y motivada, que se demuestra con cada elemento de convicción señalado y cual de ellos usa como presupuesto para encuadrar los hechos en el tipo penal o los tipos penales invocados por la vindicta publica y compartidos por la jueza de la recurrida. Que siendo así, el auto impugnado carece de motivación suficiente para soportar una medida privativa de libertad, por lo que denuncia la infracción del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aduce que la decisión que se recurre se encuentra viciada de nulidad absoluta por ser violatoria del mandato procesal establecido en los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita el apelante que sea anulada la decisión de fecha 17.01.2013 por el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal y como consecuencia se ordene la celebración de una nueva audiencia de oír ante un juez o jueza distinto del que pronunció el fallo impugnado, todo ello con las garantías exigidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la norma procesal penal referida a la motivación clara y convincente.

Segunda Denuncia: manifiesta su inconformidad con la determinación de flagrancia decretada por la jueza a quo al imputado Y.S.M., por los delitos de Robo Agravado y Robo Agravado de V.A., en virtud de que la victima quien manifestó que había sido victima de robo en fecha 15.12.2012 y que aún así el Tribunal de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal consideró decretar la aprehensión en flagrancia de los delitos antes descritos imputados en Sala por la Fiscalía del Ministerio Público; aduce el recurrente que con ello el a quo incurrió en un graso error causando un daño inminente a su defendido. Aduce que no existe evidencia de interés criminalístico que relacione a su defendido con los autores o participes en el hecho punible. Que entre los elementos de convicción señalados por la jueza de la recurrida, no existe elemento alguno que lo vincule con la perpetración de los hechos punibles que se le atribuyen.

Señala quien recurre, que el caso concreto no se encuentra en ninguna de las circunstancias a que hace mención el artículo 234 de la norma adjetiva penal; que tampoco se desprende o se evidencia que contra su defendido existiese alguna orden de aprehensión que validara su detención; que la jueza yerra al calificar flagrante la aprehensión lo que vicia de nulidad absoluta el auto que la decretó y así pide sea resuelto por esta instancia superior.

En su petitorio, solicita a esta Corte de Apelaciones, se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto; se anule la decisión impugnada y como efecto de la declaratoria con lugar se decrete una medida cautelar menos gravosa a su defendido o en su defecto se sirva ordenar a otro juez o jueza de control distinto, celebrar una nueva audiencia con prescindencia del vicio que dio origen a la decisión impugnada

DE LA CONTESTACION AL RECURSO

En fecha 05.02.2013, el Abogado P.A.P., en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público, presentó escrito de contestación al recurso interpuesto, manifestando su inconformidad con lo señalado por la defensa en su escrito de apelación arguyendo que dicha representación F., precalificó los delitos de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito de Robo, previsto y sancionado en el articulo 470 parte in fine del Código Penal Vigente; Aprovechamiento de V.A., previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Sobre Hurto y Robo de V.A.; que además se le imputó de conformidad con la jurisprudencia Nº 1381 de fecha 30.10.2009, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y con carácter vinculante donde actuó como ponente el Magistrado F.C., los delitos de Robo Agravado en Grado de Coautoría, previsto y sancionado en el articulo 458 en relación con el articulo 83 ambos del Código Penal Venezolano y Robo Agravado de Vehiculo Automotor en Grado de Coautoría, previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 numerales 1, 2, 3 y 10 de la Ley sobre H. y Robo de Vehículos Automotor en relación con el articulo 83 del Código Penal Venezolano. Aduce que de una revisión detallada de cada una de las actas que reposan en el expediente en mención, se desprende que los hechos se subsumen en los tipos penales antes mencionados, en virtud de que de la declaración de los funcionarios actuantes en el procedimiento donde el imputado Y.S.M. fue aprehendido de forma flagrante, la denuncia de la victima y las entrevistas de los testigos se desprende el reconocimiento legal de los objetos incautados al mencionado imputado que ha su criterio demuestran la participación del imputado en los delitos calificados. Que así mismo la jueza consideró y acordó la privativa de Libertad del imputado Y.S.M., por los delitos precalificados.

Señala la defensa que si hubo motivación en la decisión por parte de la jueza a quo y que en el caso particular están dadas las circunstancias del articulo 236, 237 y 258 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se solicitó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos para los delitos de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito de Robo y Aprovechamiento de V.A. imputados por el Ministerio Público como flagrante; pero que en virtud del robo ocurrido en fecha 17.12.2012, el Ministerio Público imputó de manera ordinaria de conformidad con la jurisprudencia Nº 1381 de fecha 30.10.2009, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y con carácter vinculante donde actuó como ponente el Magistrado F.C. los delitos de Robo Agravado en Grado de Coautoría y Robo Agravado de V.A. en Grado de Coautoría. Por lo que no procede la nulidad absoluta de las actuaciones solicitada por los defensores.

En su Petitorio, solicita a esta Corte de Apelaciones que el recurso interpuesto sea declarado inadmisible y de ser admitido se declare sin lugar por las razones antes expuestas.

DE LA DECISION RECURRIDA

Expresa el auto recurrido de fecha 17.01.2013, por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, entre otras cosas lo siguiente:

…PUNTO PREVIO DE ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO

La defensa privada Abg. L.E. solicita el derecho de palabra y el mismo expuso: “Se desprende claramente de las actas que conforman en el expediente, llama la atención que aprehenden a un ciudadano en flagrancia que pertenece a la victima, pero no consta en ningún lado que pertenezca a la victima, y aprehenden G.M.M., ahora bien, como que solicita la aprehensión con respecto a un delito donde a todas luces no se puede atribuir esa responsabilidad a mi defendido y no hay flagrancia en este procedimiento; hay una serie de objetos que nombra la fiscalía, y que no pertenecen a mi defendido y no hay una denuncia acerca de tales objetos, ni inspección técnica, ese mismo día que aprehenden al ciudadano M., como es que dejan en libertad y aprehenden a mi defendido, consta en el folio 8 al vuelto de la pregunta cuarta, que si ha visto al ciudadano S.M., y responde que no lo conoce y nunca lo ha victo, en razón de la inconsistencia del Fiscal del Ministerio Publico, no consta experticias y denuncia que exista a la victima, me opongo a la solicitud hecha por la fiscalía del ministerio publico, en cuanto al procedimiento de flagrancia, con respecto a la privativa, no veo razones justificadas, en virtud que en 17/12/12 lo roban, solicito libertad plena para mi defendido y en caso contrario en que el tribunal difiera, solicito la medida cautelar sustitutiva de la privación de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del COPP, fundamentada en la incoherencia de las actuaciones policiales, a tales fines consigno en este acto constancia de buena conducta y de residencia, solicito copias de toda la causa.” A los fines de decidir el tribunal observa: La defensa menciona que no hay denuncia de la victimas sobre los objetos, que no hay flagrancia en el procedimiento, ni inspección técnica, y solicita libertad plena y en caso que el tribunal difiera una medida cautelar menos gravosa; al respecto esta juzgadora considera que de una revisión exhaustiva de las actuaciones que conforman la presente causa se observa que los funcionarios llegan hasta la vivienda del ciudadano que entregó al ciudadano Y.M. para venderlo, por información de este mismo sujeto quien manifiesta a las autoridades que no tenia factura del teléfono por cuanto el mismo era robado, y que al llegar los funcionarios a la vivienda indicada por el ciudadano Y.M. se encontraban los objetos que fueron reconocidos por la victima como los que le habían robado de su vivienda, en consecuencia si bien es cierto no consta inspección técnica de los objetos retenidos, no es menos cierto que constan actas de retención, así como experticia, donde se deja constancia de las características físicas de todos y cada uno de los objetos retenidos en el procedimiento, actas que dejan constancia de la colección de los mismos para luego hacer su experticia de ley; por otra parte se observa que consta en la causa acta de denuncia de la victima, de entrevista, en las cuales se deja plasmado las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos, en consecuencia por los razonamientos expuestos y en virtud de que nos encontramos en una fase de investigación, el tribunal declara sin lugar la solicitud de la defensa.

SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULOS 234, 236, 237, 238 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

PRIMERO: En cuanto a la Aprehensión en Flagrancia del imputado ya identificado este Tribunal de Control No 04 observa: que de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así se tiene que el artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Subrayado y negrillas del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona esté solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible. Ahora bien, este Tribunal de Control No 04 observa que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales a criterio de quien aquí decide están dados en el presente caso, en relación al delito precalificado, ya que por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave, a fin de que cese el delito, por estarse produciendo un daño, lesión u atentado a un bien jurídico protegido, que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el autor sea sorprendido, visto en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. En tal sentido de acuerdo a lo que se desprende de las actuaciones que conforman la presente causa penal, el imputado fue aprehendido a pocos minutos de haberse suscitado los hechos, motivos por los cuales se inicia el procedimiento de la aprehensión por flagrancia, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia, por estar dados los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.-

SEGUNDO: En cuanto a la procedencia de las Medidas de Coerción Personal que podrían ser impuestas a los fines de asegurar las resultas del proceso en la presente causa penal éste tribunal pasa a analizar los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al imputado de autos, en este sentido observa el Tribunal que el citado artículo establece los requisitos de procedencia a los efectos de la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo solicite y siempre que se acredite la existencia concurrente de los siguientes supuestos:

1.) La existencia de un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad mayor de tres años en su límite máximo por mandato del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es en el caso del imputado de autos, quien ha sido presentado por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 in fine del Código Penal Venezolano vigente; APROVECHAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 9 la Ley sobre el Hurto y Robo de V.A.; de igual manera se admite a precalificación jurídica de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano vigente y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 Y 6 de los numerales 1,2,3,Y 10 la Ley sobre el Hurto y Robo de V.A., lo cual significa que estamos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, tomando en cuenta el delito precalificado por el Ministerio Público, en la audiencia de calificación de flagrancia y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, cumpliéndose así el primer requisito de los establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.) Por existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor y/o participe en la presunta comisión del hecho, lo cual se desprende de las siguientes actuaciones policiales:

1. Acta de Investigación Penal N° 036, de fecha 14-01-13, suscrita por los funcionarios actuantes, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que suscitaron los hechos. Folio 05.

2. Acta de Denuncia, de fecha 14-01-13, interpuesta por el ciudadano E.M.C.: 14.868.295, quien narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los cuales fue victima. Folio 07.

3. Acta de Entrevista, de fecha 14-01-12, realizada al ciudadano E.M.C.: 14.868.295, quien narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los cuales fue victima, se menciona en esta acta el procedimiento realizado a partir del momento en que encuentran al ciudadano que cargaba el teléfono celular reconocido por la victima como de su propiedad. Folio 08.

4. Acta de Entrevista, de fecha 14-01-12, realizada al ciudadano J.M.I.L.C.: 17.358.231, quien narra las circunstancias en virtud de las cuales adquirió el teléfono celular…... Folio 09.

5. Constancia de Retención Preventiva de Vehículo, de fecha 14-01-13, donde se deja constancia de las Características físicas de los vehículos motos retenidos en el procedimiento para su posterior experticia. Folio 10.

6. Constancia de Retención Preventiva de Televisores, de fecha 14-01-13, donde se deja constancia de las Características físicas del televisor retenido en el procedimiento para su posterior experticia, televisor marca Panasonic, modelo 24D10….. Folio 11.

7. Constancia de Retención Preventiva de Teléfono, de fecha 14-01-13, donde se deja constancia de las Características físicas del teléfono celular retenido en el procedimiento para su posterior experticia, blackberry, modelo curve 9360. Folio 12.

8. Acta de Inspección Técnica del Lugar, de fecha 14-01-13, donde se deja constancia de las características físicas del lugar donde se encontraron los objetos reconocidos por la victima como de su propiedad. Folio 13.

9. Registro de Cadena de custodia de Evidencias Físicas, de fecha 14-01-13, donde se deja constancia de la colección de los objetos retenidos en el procedimiento para su posterior experticia de ley. Folio 20.

10. Acta de Investigación Penal, de fecha 14-01-13, donde se deja constancia de que el ciudadano Y.M. no presenta registros ni solicitud alguna. Folio 23.

11. Experticia N° 9700-050-005, de fecha 14-01-13 practicado al teléfono celular y dos televisores…….. Folios 21.

12. Fijación Fotográfica de la maleta, donde se deja constancia de la maleta en la cual se encontraban los objetos de los cuales fueron desposeídas las victimas. Folios 22.

Ahora bien, este Tribunal, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral segundo, en cuanto a los elementos de convicción que hacen posible estimar que el imputado plenamente identificado es presunto autor en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido, en concordancia con lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en acatamiento del deber de fundamentar las razones que pudieran dar lugar al Decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de la libertad, considera quien aquí decide que de las actas que conforman el legajo de actuaciones, arriba señaladas de su revisión y análisis, se desprenden suficientes elementos de convicción como para estimar que el imputado es el presunto autor del hecho punible que se le atribuye, estando en el pleno desarrollo la investigación, toda vez que existen suficientes indicios y elementos, que así lo indican, lo cual se deduce al ir analizando detalladamente las actuaciones de investigación que conforman la causa, significando ello que estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; En cuanto a lo establecido en el numeral tercero, referido a la presunción razonable del peligro de fuga, observa éste Tribunal que en caso de acordarse una medida menos gravosa, las resultas del proceso estarían en riesgo tomando en cuenta la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso, circunstancias que debe valorar este tribunal y las cuales no pueden ser desconocidas, y estando el imputado de autos en libertad se originaria un peligro de obstaculización tomando en cuenta que estamos en una fase de investigación; todas estas circunstancias analizadas por esta juzgadora, crean la convicción de que se existe un peligro de fuga y de obstaculización del proceso, motivo por el cual considera quien aquí decide que concurren los requisitos del artículo 236 y dan lugar a la procedencia del decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en relación al imputado ya identificado…

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Planteado lo anterior, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:

El abogado L.J.E.M., en su condición de Defensor Privado del imputado Y.S.M., interpone el presente recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 4º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando en su primera denuncia que el auto impugnado carece de motivación suficiente, que la Jueza a quo para decretar una Medida Cautelar Privativa de Libertad, por estar incurso su defendido en los hechos punibles establecidos en la norma sustantiva penal, debió hacer un análisis exhaustivo, para percatarse si en realidad los hechos atribuidos por la Fiscalía del Ministerio Público eran adaptables a los delitos admitidos por ella. Aduciendo que la jueza de la recurrida debió revisar si existen fundados y suficientes elementos de convicción que pudiera hacer estimar la participación activa del imputado de autos en el concurso real de los delitos imputados, así como también si se desprende de las actuaciones policiales conducta típica desplegada por su defendido en perjuicio de la victima de la presente causa.

La Sala para decidir observa:

Atendiendo a la primera denuncia antes referida, es preciso en primer lugar señalar, que ha sido criterio sostenido de esta instancia Superior que los Tribunales de primera instancia penal están facultados para dictar medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, habida consideración que quien lo realiza es un J. o J. dentro del ámbito de su competencia subjetiva y que no está usurpando funciones, por lo tanto dichas decisiones están revestidas de legalidad jurisdiccional por provenir del poder discrecional. Siendo así, esa subjetividad del Juez o la Jueza se materializa cuando dicta medidas cautelares, que en el caso que nos ocupa se ampara en una medida cautelar privativa de libertad.

En este sentido, el recurrente denuncia la inmotivación de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que estima que no existen fundados y suficientes elementos de convicción que pudieran hacer estimar la participación activa de su defendido en el concurso real de los delitos imputados.

Sobre este aspecto, es preciso señalar que la decisión que se recurre determinó lo siguiente: “….Ahora bien, este Tribunal, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en su numeral segundo, en cuanto a los elementos de convicción que hacen posible estimar que el imputado plenamente identificado es presunto autor en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido, en concordancia con lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en acatamiento del deber de fundamentar las razones que pudieran dar lugar al Decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de la libertad, considera quien aquí decide que de las actas que conforman el legajo de actuaciones, arriba señaladas de su revisión y análisis, se desprenden suficientes elementos de convicción como para estimar que el imputado es el presunto autor del hecho punible que se le atribuye, estando en el pleno desarrollo la investigación, toda vez que existen suficientes indicios y elementos, que así lo indican, lo cual se deduce al ir analizando detalladamente las actuaciones de investigación que conforman la causa, significando ello que estamos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita…” Considerando con ello la recurrida, la existencia de un hecho punible; lo cual hace referencia al ordinal primero del artículo 236 procesal.

Por otra parte, en cuanto a los elementos de convicción que exige el ordinal 2° del artículo 236 procesal, la recurrida estimó: “1. Acta de Investigación Penal N° 036, de fecha 14-01-13, suscrita por los funcionarios actuantes, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que suscitaron los hechos. Folio 05.2. Acta de Denuncia, de fecha 14-01-13, interpuesta por el ciudadano E.M.C.: 14.868.295, quien narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los cuales fue victima. Folio 07. 3. Acta de Entrevista, de fecha 14-01-12, realizada al ciudadano E.M.C.: 14.868.295, quien narra las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los cuales fue victima, se menciona en esta acta el procedimiento realizado a partir del momento en que encuentran al ciudadano que cargaba el teléfono celular reconocido por la victima como de su propiedad. Folio 08. 4. Acta de Entrevista, de fecha 14-01-12, realizada al ciudadano J.M.I.L.C.: 17.358.231, quien narra las circunstancias en virtud de las cuales adquirió el teléfono celular…... Folio 09. 5 constancia de Retención Preventiva de Vehículo, de fecha 14-01-13, donde se deja constancia de las Características físicas de los vehículos motos retenidos en el procedimiento para su posterior experticia. Folio 10. 6.Constancia de Retención Preventiva de Televisores, de fecha 14-01-13, donde se deja constancia de las Características físicas del televisor retenido en el procedimiento para su posterior experticia, televisor marca Panasonic, modelo 24D10….. Folio 11. 7.Constancia de Retención Preventiva de Teléfono, de fecha 14-01-13, donde se deja constancia de las Características físicas del teléfono celular retenido en el procedimiento para su posterior experticia, blackberry, modelo curve 9360. Folio 12. 8. Acta de Inspección Técnica del Lugar, de fecha 14-01-13, donde se deja constancia de las características físicas del lugar donde se encontraron los objetos reconocidos por la victima como de su propiedad. Folio 13. 9. Registro de Cadena de custodia de Evidencias Físicas, de fecha 14-01-13, donde se deja constancia de la colección de los objetos retenidos en el procedimiento para su posterior experticia de ley. Folio 20. 10. Acta de Investigación Penal, de fecha 14-01-13, donde se deja constancia de que el ciudadano Y.M. no presenta registros ni solicitud alguna. Folio 23. 11.Experticia N° 9700-050-005, de fecha 14-01-13 practicado al teléfono celular y dos televisores. Folios 21. 12. Fijación Fotográfica de la maleta, donde se deja constancia de la maleta en la cual se encontraban los objetos de los cuales fueron desposeídas las victimas. Folios 22…”. En consecuencia considera esta alzada, que el a quo si dio estricto cumplimiento a lo establecido en el ordinal 2° del artículo 236 de la ley penal adjetiva, es decir, el fomus boni iures, que en principio está constituido por la presunta comisión de un hecho punible y los elementos de convicción; requisitos éstos que son suficiente como en el presente caso para que el Tribunal de acuerdo a su libre apreciación decrete o no cualquier medida cautelar ya sea privando o no de la libertad. Así se decide.

En cuanto al periculum in mora, o sea peligro de fuga, es una consecuencia del cumplimiento de los dos requisitos anteriores para que de acuerdo a la discrecionalidad de la Jueza dicte medida privativa de libertad, no siendo óbice para que en lo sucesivo del proceso pueda optar el imputado a cualquier medida cautelar establecida en el Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En relación a la segunda denuncia, manifiesta el recurrente su inconformidad con la determinación de flagrancia decretada por la jueza a quo al imputado Y.S.M., por los delitos de Robo Agravado y Robo Agravado de V.A. delitos estos que fueron imputados en Sala por la Fiscalía del Ministerio Público; aduce el recurrente que con ello el a quo incurrió en un graso error causando un daño inminente a su defendido. Aduce que no existe evidencia de interés criminalístico que relacione a su defendido con los autores o participes en el hecho punible. Que entre los elementos de convicción señalados por la jueza de la recurrida, no existe elemento alguno que lo vincule con la perpetración de los hechos punibles que se le atribuyen.

Esta Sala para decidir observa:

Es una condición que sólo debe ser analizada por la recurrida por tener el principio de inmediatez, habida cuenta que es una situación de hecho, más no jurídica, la cual razonó de la siguiente manera: “…PRIMERO: En cuanto a la Aprehensión en Flagrancia del imputado ya identificado este Tribunal de Control No 04 observa: que de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, a los Jueces de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así se tiene que el artículo 44 ordinal 1 de la Carta Magna, dispone que la libertad personal es inviolable y: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti… Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” (Subrayado y negrillas del Tribunal), en tal sentido, resulta claro, que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable, a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona esté solicitada a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de aprehensión o encarcelación emitida por la autoridad judicial y 2.- Que sea sorprendida “in fraganti” cometiendo un hecho punible. Ahora bien, este Tribunal de Control No 04 observa que el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales a criterio de quien aquí decide están dados en el presente caso, en relación al delito precalificado, ya que por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave, a fin de que cese el delito, por estarse produciendo un daño, lesión u atentado a un bien jurídico protegido, que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el autor sea sorprendido, visto en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. En tal sentido de acuerdo a lo que se desprende de las actuaciones que conforman la presente causa penal, el imputado fue aprehendido a pocos minutos de haberse suscitado los hechos, motivos por los cuales se inicia el procedimiento de la aprehensión por flagrancia, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia, por estar dados los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide...”; planteado lo anterior, esta Corte observa que la Jueza a quo hace una explicación de lo que es delito flagrante y detención in fraganti; considerando que la detención fue flagrante, más no los hechos, es por ello que decreta el procedimiento ordinario; en consecuencia no le asiste la razón al apelante. Así se decide.

En conclusión, estima esta alzada que la decisión que recurre si se encuentra suficientemente motivada, ya que se explicó el porqué de la detención infraganti; se dio cumplimiento a las exigencias establecidas en los ordinales 1°, 2°, 3º del artículo 236 del Código orgánico procesal; en consecuencia al no asistirle la razón, y por no violarse derecho al debido proceso, derecho a la tutela judicial efectiva, se confirma la decisión dictada por el Tribunal a quo, de fecha 17 de enero de 2013 Así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por los fundamentos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Barinas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide: Primero: Declara SIN LUGAR el Recurso interpuesto por el abogado L.J.E., en su condición de Defensor Privado; contra la decisión dictada en fecha 16.01.2013, por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual calificó flagrante la aprehensión y decretó Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad del imputado Y.S.M., por la presunta comisión del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en el articulo 470 in fine, Aprovechamiento de V.A., previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley sobre H. y Robo de V.A.; de igual manera se admitió la precalificación jurídica de Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y Robo Agravado de Vehiculo Automotor previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de los numerales 1, 2, 3 y 10 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo. Segundo: Se confirma la decisión dictada en fecha 16.01.2013 y publicada en fecha 17.01.2013, por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal.

Es justicia en Barinas, a los doce (12) días del mes de marzo año dos mil trece. Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZA DE APELACIONES PRESIDENTA.

DRA. A.M.L.

LA JUEZA DE APELACIÓNES. LA JUEZA DE APELACIONES SUPLENTE

DRA. V.M.F. DRA. MARICELLY ROJAS ALVARAY

PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. J.G..

Asunto: EP01-R-2013-000011

AML/VMF/MRA/ggalindez..-