Decisión nº N-0563-09 de Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de Nueva Esparta, de 17 de Diciembre de 2010

ASUNTO: Q-0563-09.

1. IDENTIFICACIÓN DE LA PARTE.-

   1. QUERELLANTE: YONNATHAN O.B., venezolano, mayor de edad, títular de la cédula de identidad Nº V-12.416.720, con domicilio procesal en la avenida Bolívar, Centro Empresarial AB, Nivel PL, Oficina 18, Urbanización Playa El Ángel, Pampatar, estado Nueva Esparta.

   2. APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLANTE: Abogado A.C.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.143.104 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 63.038, del mencionado domicilio procesal.

   3. QUERELLADA: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.

   4. REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA QUERELLADA: Abogada K.M.B., venezolana, mayor de edad, títular de la cédula de identidad Nº V-13.773.281 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 97.990, actuando en su carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, DRA. G.G.

2. TRABA DE LA LITIS:

   En fecha 24-5-2010, se celebró en la Sala de Audiencias de este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, la audiencia preliminar a que se contraen los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el presente procedimiento contencioso administrativo funcionarial, correspondiente al expediente Nº Q-0563-09, nomenclatura particular de este Juzgado, en la cual quedó trabada la litis en los siguientes términos:

   El querellante YONNATHAN O.B., anteriormente identificado, interpone en fecha 9-10-2009, recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución Nº 71, emanada en fecha 16-7-2009, del Presidente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, mediante la cual lo remueve del cargo de Alguacil Jefe de la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.

   Manifiesta el recurrente que ingresó a prestar servicios en el Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 30-8-1993, en el cargo de Archivista Judicial para el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; que en este sentido ha de ser considerado como Funcionario de Carrera Judicial, según certificado emanado del extinto Consejo de la Judicatura, de fecha 29-5-1997; que posteriormente y con vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, fue designado en el año 1999, Alguacil del Circuito Judicial Penal cumpliendo a cabalidad con sus obligaciones y las atribuciones inherentes a los cargos por él desempeñados.

   Alega que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la caducidad de tres (3) meses para el ejercicio de la querella funcionarial, deben contarse a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él o desde el día en que el interesado fue notificado del acto; que en su caso, fue notificado del acto recurrido el día 16-7-2009, por medio de oficio Nº 00531-09, siendo evidente que la presente acción se intenta, estando dentro del lapso establecido en la ley para ello, cumpliendo además todos los requisitos exigidos para la admisibilidad de la querella, que se encuentran previstos en el aparte 5° del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable por remisión expresa del artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al presente caso, solicitando al Tribunal su admisión.

   Afirma que, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el cual establece que: “Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme el Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial”, dicha norma sólo remite al Estatuto de Personal para aplicar la forma legal y su tratamiento; que hasta la presente fecha no se ha dictado dicha normativa y continúa vigente al Estatuto de Personal del Poder Judicial publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.439 de fecha 29-3-1990 y en cuyo Estatuto tampoco se señala que los Alguaciles sean considerados de libre nombramiento y remoción; que no obstante lo anterior, y en el supuesto negado que el cargo de Alguacil fuera considerado un cargo de confianza por las funciones que desempeña y, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción, su ingreso a la función pública judicial fue catalogado como Funcionario de Carrera, tal como se evidencia del certificado expedido por el Consejo de la Judicatura y que acompañó como instrumento fundamental de su querella.

   Arguye que el acto administrativo por medio del cual fue removido del cargo que venía ocupando dentro del Poder Judicial, se encuentra viciado de nulidad, porque siendo un funcionario de carrera, goza de estabilidad, y la medida de remoción adoptada resulta totalmente errónea, carente de fundamento jurídico alguno y mucho mas al excluirlo del servicio judicial activo.

   Solicita medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por la evidente violación de normas de procedimientos que atentan a su vez en contra del debido proceso garantizado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido que se le considere como funcionario activo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (Poder Judicial) y, específicamente, del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, y por ende se le pague su sueldo mensual, hasta tanto se decida definitivamente el presente proceso judicial, con lo cual se demuestra la verificación en el presente caso, del “fumus boni iuris” y del “pericullum in mora”, en vista de los daños patrimoniales y sociales que se están originando con la aplicación de la medida en comento.

   Para finalizar pide al Tribunal se declare la ilegalidad del acto administrativo constituido por la Resolución recurrida; el pago de los conceptos dejados de percibir durante el tiempo transcurrido desde su ilegal desincorporación de la nómina hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia u otro medio de auto composición procesal, lo cual se definen como salarios dejados de percibir, bono de fin de año, bonos adicionales y demás beneficios cancelados a trabajadores similares, todo esto con la finalidad de restituir la situación jurídica subjetiva lesionada; así como se ordene su reingreso a un cargo de la misma clase del último cargo desempeñado en la carrera judicial, de conformidad con la ley.

   Fundamenta sus alegatos en los artículos 21, 92, 93, 94, 95, 98, 99 y 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ordinal 5° del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; artículos 19 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; artículo 71 de la Orgánica del Poder Judicial y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Por su parte, la abogada E.A.F.L., en su carácter de apoderada judicial de la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, consignó el día 25-3-2010, escrito de contestación de la querella en el cual explanó las siguientes defensas:

   -Que en cuanto al acto dictado por el Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, en ejercicio de la potestad discrecional de la cual están investidos los jueces de la República, aún le correspondía decidir el recurso de reconsideración ejercido por el querellante por ser la máxima autoridad llamada por Ley para resolverlo, y por tanto el mencionado Juez disponía, para ello, de noventa (90) días hábiles siguientes a la presentación de dicho recurso administrativo, conforme el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dado que se entiende que cuando los Órganos del Poder Judicial dictan algún acto relacionado con la administración de personal o a la organización del Tribunal, no actúan en ejercicio de la función que le es inherente, esto es la jurisdiccional , entendida genéricamente como la resolución de controversias entre las partes, sino actúan como Administración, y sus actos se reputan como actos administrativos, por tanto el ejercicio de dicha potestad es exclusiva y excluyente, es decir sólo pueden ser revisados por la misma autoridad que los dictó en vía administrativa; que en este sentido, solicita al Tribunal que se decida como punto previo al fondo del asunto en el fallo definitivo, la inadmisibilidad del presente recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 19, párrafo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

   -Que en lo atinente al fondo del asunto, con respecto al vicio de falso supuesto que le atribuye el querellante al acto recurrido, esa representación judicial alega que el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no menciona que los Alguaciles sean funcionarios de libre nombramiento y remoción, sino que remite para su tratamiento al Estatuto del Personal Judicial, el cual aún no se ha dictado, por lo que sigue vigente el Estatuto que fue publicado en Gaceta Oficial N° 34.439 de fecha 29-3-1999.

   -Que la jurisprudencia patria ha sostenido, en forma reiterada y pacífica, que el aludido vicio de falso supuesto se patentiza de dos (2) maneras, a saber: 1) El falso supuesto de hecho que se verifica cuando la Administración al momento de dictar el acto se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo; 2) El falso supuesto de derecho, el cual ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

   -Que el Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, actuó ajustado a derecho al fundamentar su decisión de remover al querellante del cargo de Alguacil Jefe del mencionado Circuito, en la naturaleza de libre nombramiento y remoción de dicho cargo, en virtud de las funciones de confianza que éste desempeñaba, como lo establece la Ley Orgánica del Poder Judicial del año 1987, lo cual no ha variado en el texto de la reforma y se confirma con la naturaleza de las funciones de confianza que los Alguaciles desempeñaban.

   -Que en lo relativo a la afirmación hecha por el querellante en el sentido que ingresó a la función pública en un cargo de carrera judicial (Archivista Judicial) y que fue catalogado como Funcionario de Carrera, y por tanto, a su decir, tenía derecho a reingresar a un cargo de la misma clase, de acuerdo al artículo 23 del Estatuto del Personal Judicial, y a no ser excluido del servicio activo como ocurrió; la representación judicial de la querellada advierte que el acto impugnado es de remoción, sin que implique en sí mismo su retiro, pues ambos actos tienen naturaleza y efectos jurídicos distintos; que la remoción implica sólo la separación del ejercicio del cargo, sin conllevar necesariamente la ruptura de la relación funcionarial, mientras que, el retiro sí conduce a esa ruptura definitiva, de acuerdo a la jurisprudencia patria de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 584 de fecha 26-2-2003.

   -Que, de la simple lectura del acto recurrido, se desprende que se está en presencia de la remoción de un Alguacil al servicio del Poder Judicial, dictada por el Juez Presidente del Circuito Judicial Penal, en el ejercicio de la potestad discrecional que le otorga el ordenamiento jurídico vigente, en vista de la naturaleza de libre nombramiento remoción de dichos funcionarios; que ese acto de remoción no es producto de un procedimiento sancionatorio en el cual se justificaría su tramitación, como sí lo sería la destitución que, al ser la más grave de las sanciones disciplinarias, necesariamente debe estar precedida del procedimiento previsto en el artículo 45 del Estatuto de Personal Judicial; que, en tal sentido, resulta necesario hacer referencia a la sentencia Nº 126 de fecha 21-2-2001, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

   -Que no era necesario que el Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta instruyera un procedimiento sancionatorio en el cual el mencionado querellante, pudiere alegar hechos en su defensa, toda vez que en el acto recurrido no le fue imputada comisión de falta disciplinaria alguna o irregularidad en el ejercicio de su cargo, resultando suficiente la sola voluntad de dicho Juez de removerlo por ocupar el cargo de Alguacil Jefe, el cual carece de estabilidad por ser de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones que desempeñaba, siendo éstas de confianza, por lo que no se materializó en el caso de autos, violación alguna del derecho al debido proceso.

   -Que respecto al alegato del querellante relativo a que la notificación no llenó los extremos del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dicha representación judicial de la querellada indica que la notificación cuestionada, difícilmente pueda ser calificada de defectuosa como pretende el recurrente, de acuerdo al criterio jurisprudencial establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conforme al cual la notificación de los actos administrativos constituye un requisito esencial para su eficacia, que en nada afecta la validez de los mismos, toda vez que, la finalidad de la notificación es la de llevar al conocimiento de su destinatario la existencia de la actuación de la Administración, por tanto si una notificación defectuosa ha cumplido con el objetivo a que está destinada, es decir, ha puesto al notificado en conocimiento del contenido del acto, ha cumplido con el propósito de ponerlo al tanto de la existencia del acto notificado. (Sentencias Números 00954 y 01939 de fechas 15-5-2001 y 28-11-2007, respectivamente, dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

   -Que en lo que concierne a los pedimentos pecuniarios solicitados en el petitorio de su escrito libelar, demostrado como quedó que el acto administrativo hoy recurrido, mediante el cual el Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, removió al ciudadano YONNATHAN O.B., está ajustado a derecho, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, nada adeuda por concepto de sueldos dejados de obtener, ni cualquier otro beneficio laboral solicitado por el querellante en su escrito libelar, por el cese de la relación de empleo público que lo vinculaba con el Poder Judicial.

   Finalmente la mencionada representación judicial de la querellada, pide al Tribunal declare inadmisible o, en su defecto sin lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el querellante, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 71 de fecha 16-7-2009, dictado por el Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.

   Ahora bien, abierto como fue el lapso probatorio por auto de fecha 24-05-2010, a solicitud de ambas partes en la audiencia preliminar, se promovieron y evacuaron pruebas en fecha 24 y 31-5-2010, por la parte querellada y querellante, respectivamente. Sin embargo, como ha sido alegada por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura la inadmisibilidad del recurso contencioso funcionarial interpuesto por el ciudadano YONNATHAN O.B., se impone para este Juzgado Superior resolverla como PUNTO PREVIO, antes de apreciar y valorar las mismas para decidir el mérito del asunto.

3. PUNTO PREVIO: DE LA INADMISIBILIDADDEL RECURSO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL PROPUESTO.-

   Para declarar procedente la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el día 9-10-2009 por el ciudadano YONNATHAN O.B., contra la Resolución N° Nº 71 de fecha 16-7-2009, dictada por el Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, se hace necesario determinar previamente si no se había producido el silencio administrativo alegado por la representación judicial de querellada, cuando se presentó el recurso en vía judicial que ahora nos ocupa, siendo que en el escrito recursivo (folio 3 del Cuaderno Principal), el propio recurrente afirmó el ejercicio del recurso de reconsideración sin que el mismo hubiera sido respondido.

   Así las cosas, se observa que, con la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se suprimió el agotamiento de las vías conciliatorias previas que, en otrora, establecía la Ley de Carrera Administrativa y acarreaban la inadmisibilidad del recurso judicial, como el que ahora nos ocupa. Con dicha reforma, el Legislador en materia funcionarial eliminó los obstáculos que se presentaban en sede administrativa o en vía interna, para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa.

   En este sentido, al no exigir, la ley especial, el agotamiento de la vía administrativa como requisito de admisibilidad de las querellas funcionariales, el funcionario afectado puede, dentro de los tres (3) meses siguientes a la ocurrencia del hecho o desde el día en que fue notificado del acto, acceder ante el órgano judicial competente a recurrir del mismo. En consecuencia, la aplicabilidad supletoria de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos donde están previstos los recursos internos, ante la Ley especial que es la Ley del Estatuto de la Función Pública se da en virtud de la existencia de alguna laguna o silencio.

   En cuanto a los recursos administrativos en sede administrativa, la Ley del Estatuto de la Función Pública le permite al funcionario afectado optar entre su formulación o el ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial, porque en el encabezamiento del artículo 92, eiusdem, establece que los actos administrativos de carácter particular agotan la vía administrativa y se propondrán dentro del término de tres (3) meses, previsto en el artículo 94 de la misma Ley. A tales efectos, la Ley del Estatuto de la Función Pública nada dispone respecto a los actos de remoción o la destitución, como sí lo hace en el caso de la impugnación de los resultados de la evaluación (artículo 62), donde prevé el recurso de reconsideración, o en el supuesto de amonestación que faculta al funcionario a ejercer el recurso jerárquico, sin necesidad del ejercicio previo del recurso de reconsideración, lo cual conduce a interpretar que, si el afectado procede a formular un recurso en sede administrativa, debe esperar la respuesta del mismo para acudir a la vía judicial, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional.

   En el presente caso, del contenido del artículo Segundo de la propia Resolución N° 71 de fecha 16-7-2009, se advierte que el Presidente del Circuito Judicial Penal si le indicó al funcionario removido, que podía ejercer dos (2) recursos de acuerdo a los artículos 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estos son, el recurso de reconsideración y el recurso contencioso administrativo funcionarial, respectivamente (folio 10 del Cuaderno Principal), siendo que la notificación del acto se cumplió el día 16-7-2009 mediante oficio N° 00531-09 de esa fecha (folio 8 de la primera pieza), de acuerdo a la propia afirmación del querellante en su recurso.

   El artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece el plazo para el ejercicio del recurso de reconsideración en los siguientes términos:“El recurso de reconsideración procederá contra todo acto administrativo de carácter particular y deberá ser interpuesto dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto que se impugna, por ante el funcionario que lo dictó. Si el acto no pone fin a la vía administrativa, el órgano ante el cual se interpone este recurso, decidirá dentro de los quince (15) días siguientes al recibo del mismo. Contra esta decisión no puede interponerse de nuevo dicho recurso”.

   Sin embargo, el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece un lapso distinto al anterior para aquellos supuestos en que el acto administrativo lo haya dictado el Ministro, regulación normativa que se aplica analógicamente en los casos en que el autor del acto definitivo en sede administrativa, sea la máxima autoridad del órgano o ente de la Administración Pública. Así las cosas, el artículo 91, eiusdem, contempla lo siguiente: “El recurso de reconsideración, cuando quien deba decidir sea el propio Ministro, así como el recurso jerárquico, deberán ser decididos en los noventa (90) días siguientes a su presentación”.

   Ahora bien, en el expediente administrativo no consta el escrito contentivo del recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano YONNATHAN O.B., contra la Resolución N° 71 dictada en fecha 16-7-2009, ante el Presidente del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que en el dicho de la abogada sustituta de la Procuradora General de la República se hizo en fecha 6-8-2009. Sin embargo, tal fecha enunciada por la precitada representación judicial de la parte recurrida en la contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial, no fue contradicha ni rechazada con posterioridad a la misma por el querellante, por lo que se toma como cierto el día 9-10-2009, como la oportunidad de interposición del recurso de reconsideración en vía administrativa ante la máxima autoridad del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, por el ciudadano YONNATHAN O.B.,a los fines del cómputo del lapso correspondiente, habida cuenta que el mencionado recurrente advirtió en su escrito recursivo que ejerció recurso de reconsideración sin que le fuera respondido, violándose con ello el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Aplicando las normas transcritas al caso de autos, el Tribunal observa que la representación judicial de la parte querellada adujo en el escrito de contestación del recurso, que el querellante interpuso recurso de reconsideración el día 6-8-2009, contra la Resolución N° 71 de fecha 16-7-2009, siendo el plazo para resolverlo de noventa (90) días, tal como lo dispone el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, acogiendo el Tribunal dicho argumento en el sentido que el Juez tiene potestad discrecional para remover Alguaciles y, en el caso específico del Presidente del Circuito Judicial Penal, se encuentra facultado como máxima autoridad administrativa en el área penal dentro de la Circunscripción del estado Nueva Esparta, para remover al Alguacil Jefe que coordina a los Alguaciles del respectivo Circuito y considerando al respecto, que en el presente caso, no procede computar el lapso de quince (15) días hábiles a que se contrae el encabezamiento del artículo 94, eiusdem, para determinar el plazo correspondiente al ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial.

   Asimismo se advierte que ese plazo de noventa (90) días debe computarse por días hábiles, en virtud de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece “…En los términos o plazos que vengan establecidos por días, se computarán exclusivamente los días hábiles, salvo disposición en contrario. Se entenderán por día hábiles, a los efectos de esta Ley, los días laborables de acuerdo al calendario de la Administración Pública…” (resaltado del Tribunal), siendo interpretado en los mismos términos por la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   En este orden de ideas, por notoriedad judicial, quien aquí se pronuncia conoce de la existencia de los calendarios judiciales que al principio de cada año, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura suministra a todas las Oficinas de las Direcciones Regionales y Tribunales de la República, donde se establecen los días laborables tanto para el personal administrativo, como para el personal judicial. Al respecto, se advierte que en el Calendario Judicial 2009, aparecen indicados días laborables y no laborables, a nivel nacional, del cual se pueden inferir los días hábiles, en el sentido establecido en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, antes transcrito.

   Así las cosas se observa en el referido Calendario Judicial del año 2009 que, entre el día 6-8-2009, oportunidad en que fue interpuesto por el querellante el recurso de reconsideración en sede administrativa, exclusive y el día 9-10-2009, fecha en la cual se propuso el recurso contencioso administrativo funcionarial ante este Juzgado Superior observa que transcurrieron cuarenta y tres (43) días hábiles, por cuanto en dicho período se excluyeron dos (2) días no laborables en lo administrativo, nacional y regional: AGOSTO: viernes 7, lunes 10, martes 11, miércoles 12, jueves 13, viernes 14, lunes 17, martes 18, jueves 20, viernes 21, lunes 24, martes 25, miércoles 26, jueves 27, viernes 28 y lunes 31. SEPTIEMBRE: (martes 1, Día de la creación de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura),miércoles 2, jueves 3, viernes 4, lunes 7, (martes 8 “Día de la Natividad de la Virgen María”, festividad religiosa regional de la V.d.V., Patrona de Oriente), miércoles 9, jueves 10, viernes 11, lunes 14, martes 15, miércoles 16, jueves 17, viernes 18, lunes 21, martes 22, miércoles 23, jueves 24, viernes 25, lunes 28, martes 29 y miércoles 30. OCTUBRE: jueves 1, viernes 2, lunes 5, martes 6, miércoles 7, jueves 8 y viernes 9.

   Así también se observa que el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé que: “Interpuesto el recurso de reconsideración, o el jerárquico, el interesado no podrá acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mientras no se produzca la decisión respectiva o no se venza el plazo que tenga la administración para decidir”. (Resaltado del Tribunal).

   Al respecto, cabe resaltar el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia N° 06302 de fecha 23-11-2005, dictada por la Sala Político Administrativa, con ponencia de la Magistrada YOLANDA JAIMES GUERRERO, en los términos siguientes:

   …Habida cuenta de ello, en principio, lo descrito carece de relevancia Habida cuenta de ello, en principio, lo descrito carece de relevancia o al menos no reporta consecuencias jurídicas importantes para el proceso, dada la eliminación en la vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, de la causal de inadmisibilidad relativa al agotamiento de la vía administrativa.

   Sin embargo, tal premisa, a juicio de la Sala, resulta errada, toda vez que la supresión de la aludida causal de inadmisibilidad, no debe interpretarse en el sentido de que el particular puede acudir a la vía judicial a solicitar la nulidad de un acto contra el cual decidió ejercer de modo facultativo más no obligatorio algún recurso administrativo que aún no ha sido resuelto o en el que no ha transcurrido el lapso para que opere el silencio, dado que en tales supuestos el interesado sí estaría obligado a esperar la respuesta tácita o expresa del órgano administrativo correspondiente.

   Lo expuesto se colige de principios, tales como, el de economía y eficacia del proceso, por cuanto a pesar de haberse eliminado la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa, es aún posible o facultativo que la persona afectada por una determinada actuación administrativa, ejerza los recursos administrativos previstos en la ley a tal efecto, supuesto en el cual carecería de sentido y sería contrario a los mencionados principios de economía y eficacia del proceso, que se movilice por medio del ejercicio del derecho de acción todo el aparato jurisdiccional, con miras a obtener un pronunciamiento acerca de la legalidad de dicha actuación, cuando lo cierto es que la misma no comporta el carácter de definitiva, por estar sometida a un proceso de revisión por parte de la propia Administración y del cual puede resultar la revocatoria o confirmatoria del acto.

   Paralelamente a ello debe señalarse, que de admitirse lo contrario podrían suscitarse decisiones contradictorias, ya que mientras el órgano jurisdiccional pudiera estarse pronunciando en el sentido de establecer la ilegalidad o inconstitucionalidad de la actuación sometida a su control, la Administración, por su parte, pudiera también estar ratificando por vía del recurso de reconsideración o jerárquico el acto administrativo de primer grado, supuesto en el cual tendríamos un segundo acto vigente, ausente de control judicial y revestido por demás de una presunción de veracidad.

   De manera que lo antes expresado, exige por parte de los operadores jurídicos una interpretación más acorde con las bases y principios en que se funda el ordenamiento, que a la postre conduce a afirmar que aun y cuando el agotamiento de la vía administrativa no comporta en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la inadmisibilidad de la acción, ello no es óbice para que el recurso contencioso administrativo sea planteado contra un acto que todavía no es el definitivo, a menos que haya operado la ficción del silencio administrativo y así sea invocado por el accionante…

   (Resaltado del Tribunal).

   En virtud del criterio jurisprudencial transcrito, observa el Tribunal que, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela del 20-5-2004, el agotamiento de la vía administrativa dejó de ser una causal de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo, cuando el administrado haya procedido a ejercer los recursos administrativos que la ley prevé al efecto, de manera tal que, habiendo hecho uso el interesado de dichos recursos en sede administrativa, una vez que se le de respuesta a los mismos u opere el silencio administrativo por la omisión de pronunciamiento de la Administración, queda abierta la vía jurisdiccional para interponer el recurso judicial correspondiente.

   En consecuencia, desde el día hábil siguiente al 6-8-2009, fecha en que el ciudadano YONNATHAN O.B. propuso recurso de reconsideración ante el Presidente del Circuito Judicial Penal de esta Circunscripción Judicial, esta es 7-8-2009, hasta el día 9-10-2009, oportunidad en que el querellante interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial bajo examen, transcurrieron CUARENTA Y TRES (43) DÍAS HÁBILES. En consecuencia, concluye este Juzgado Superior que para el día 9-10-2009, aún no había vencido el plazo de NOVENTA (90) DÍAS HÁBILES, en interpretación de las normas administrativas “in commento”, para que se produjera la denegación tácita del recurso de reconsideración previamente ejercido y proceder entonces al recurso judicial subsiguiente, por lo que la vía contenciosa administrativa funcionarial no se encontraba abierta para ese momento, ya que el aludido recurso interno no había sido decidido en sentido contrario o distinto al solicitado por el ciudadano YONNATHAN O.B., de acuerdo al artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   De manera que no habiendo transcurrido íntegramente el lapso de noventa (90) días, para el momento en que el querellante ejerció el recurso contencioso administrativo funcionarial que ahora nos ocupa, no había operado la ficción del silencio administrativo, para que diera cabida a aquel, que sería el recurso judicial subsiguiente, por cuanto la ley especial, que es la Ley del Estatuto de la Función Pública, no ha consagrado ningún recurso en vía interna o en sede administrativa, para el caso de la remoción de funcionarios, en forma específica, siendo aplicable los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al haber interpuesto el recurrente en fecha 6-8-2009, recurso de reconsideración contra la decisión de remoción dictada por la máxima autoridad administrativa del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta al cual se encontraba adscrito el ciudadano YONNATHAN O.B., todo lo cual hace procedente el alegato de INADMISIBILIDAD del recurso contencioso administrativo funcionarial formulado ante esta instancia judicial por el prenombrado querellante, alegado por la sustituta de la Procuradora General de la República en su escrito de contestación a la querella. ASÍ SE DECLARA.

   En razón de la declaratoria de inadmisibilidad anterior, resulta improcedente para este Juzgado Superior, pasar a analizar las pruebas cursantes en autos para resolver el fondo del asunto. ASÍ SE DECIDE.

4. DISPOSITIVA.-

   En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: INADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 9-10-2009, por el ciudadano YONNATHAN O.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 12.416.720, con domicilio procesal en la avenida Bolívar, Centro Empresarial AB, nivel PL, Oficina N° 18, Urbanización Playa El Ángel, Pampatar, estado nueva Esparta, contra la Resolución N° 71 de fecha 16-7-2009, dictada por el Presidente del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, que lo remueve del cargo de Alguacil Jefe de la Oficina del Alguacilazgo del referido Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas.

   Regístrese y publíquese.

   Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, el día (17) de diciembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   LA JUEZ PROVISORIA,

   DRA. V.T.V.G.

   EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

   C.E.S.J..

   En esta misma fecha, se publicó la sentencia que antecede a la una y treinta minutos de la tarde (1:30 P.M.). Conste.

   EL SECRETARIO ACCIDENTAL,

   C.E.S.J..

   Exp. N° N- 0563-09.

   VTVG/jsb.