Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 31 de Mayo de 2007

En la Audiencia Preliminar quedó determinado que el recurrente alega que:

1. - Que ingreso a trabajar en la Contraloría del Municipio Maturín del Estado Monagas, en fecha 02 de Enero de 2003, donde desempeñaba el cargo de Director Técnico, devengando un salario mensual de (Bs. 2.490.900,00), es decir la cantidad de (Bs. 83.030,00), diarios, mas Cesta-Ticket, que en fecha 10 de Marzo de 2006, el Contralor Municipal designado la removió de su cargo mediante la Resolución N° 12/2006.

2. - Menciona la Resolución N° 12/2006, específicamente el articulo segundo, el articulo tercero, que la Contraloría del Municipio Maturín nunca llego a notificar el Acto Administrativo a la Querellante, según lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

3. - Menciona el contenido del último aparte del artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

4. - Que luego de dictada la Resolución N° 12/2006, el Contralor Municipal emitió una nueva Resolución N° 25/2006, de fecha 3 de Abril de 2006, mediante la cual se resolvió corregir la Resolución N° 14/2006, valiéndose para ello del articulo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin notificar a su representada de la modificación, por lo que solicita la nulidad de la Resolución.

5. - Que con la Resolución N° 25/2006, se pretende que la remoción del Funcionario ya no surta efecto a partir de la fecha de publicación de la Resolución N° 12/2006, en Gaceta Municipal, si no a partir de su fecha de emisión, con lo que se busca una Retroactividad, transgrediendo el Principio de Irretroactividad de la Ley consagrado en los artículos 24 de la Carta Magna, 3 del Código Civil y 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

6. - Que su representado nunca fue notificada del contenido de las Resoluciones N° 12/2006 y 25/2006, en los términos previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, omisión que choca con el contenido del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, relativo al debido proceso.

7. - Que la pretensión de violación del Principio de Irretroactividad legal de los actos administrativos, trae consigo de acuerdo con el articulo 19 ordinal 3ro de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Nulidad Absoluta de la Resolución N° 25/2006.

8. - Que los Actos administrativos fueron dictados por un funcionario que posteriormente fue destituido de su cargo por haber sido nombrado contraviniendo el orden constitucional y legal.

9. - Que la destitución del ciudadano A.M. como Contralor Municipal, obedeció a que su designación se produjo ilegalmente ya que fue puesto de manera arbitraria por el Concejo Municipal.

10. - Que la designación del ciudadano A.M. como Contralor Municipal, produjo una usurpación de autoridad, que según los artículos 25 y 138 de la Carta Magna y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, hace Nulo de toda nulidad el acto administrativo de remoción de su representada y así solicita sea declarado.

11. - Solicita se declare la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo de remoción de su representada contenido en las Resoluciones N° 12/2006 y 25/2006, así como ordene el pago de los salarios dejados de percibir y de los demás beneficios laborales que haya dejado de percibir hasta su efectiva incorporación en sus funciones.

La Administración Municipal no dio contestación de la demanda.

Las partes solicitaron que el juicio se abriera a pruebas, lo cual el Tribunal lo acordó

De las pruebas

La parte recurrente promovió las siguientes pruebas:

1. - Copia certificada de la Resolución No. 12/2006, de fecha 10 de marzo del 2006, emanada del entonces Contralor del Municipio Maturín del estado Monagas.

2. - Publicación de la Gaceta Municipal No. 52 Extraordinaria de fecha 18 de abril del 2006, contentiva de la Resolución No. 25/2006, de fecha 03 de abril de 2006.

3. - Publicación de la Gaceta Municipal No. 26 Extraordinaria de fecha 09 de marzo del 2006, del acuerdo No. 030/2006, dictado por el Concejo Municipal de Maturín en fecha 08 de marzo de 2006.

4. - Publicación de la Gaceta Municipal No. 64 Extraordinaria de fecha 12 de mayo del 2006, del acuerdo No. 77/2006, dictado por el Concejo Municipal de Maturín de esa misma fecha.

5. - Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.429, de fecha 04/05/2006, contentiva de la Resolución No. 01-00-152, emanada del Contralor General de la República en fecha 28/04/2006.

6. - Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.428, de fecha 03/05/2006, contentiva de la Resolución No. 01-00-153, emanada del Contralor General de la República en fecha 28/04/2006.

7. - Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.311, de fecha 10/11/2005, contentiva de la Resolución No. 01-00-248, emanada del Contralor General de la República en fecha 04/11/2006.

8. - Original del recibo de pago, emitido por la Contraloría del municipio Maturín al querellante, correspondiente a la primera quincena del mes de febrero del año 2006.

9. - Original del recibo de pago, emitido por la Contraloría del municipio Maturín al querellante, correspondiente a la Segunda quincena del mes de febrero del año 2006.

La parte recurrida no promovió pruebas

En fecha 22 de Mayo del 2007, se realizó la Audiencia Definitiva, estado presente el Abogado I.E., en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, ciudadano YONNY RAFAEL GRANADOS GARCÌA y el Abg. J.G.F., en su carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO MATURÍN, ESTADO MONAGAS; la parte recurrente expuso sus argumentos. “El acto administrativos impugnados no le fueron notificado al querellante, el mismo fue dictado por un funcionario público (Contralor Municipal) que fue designado inconstitucional e ilegalmente por el C.d.M.M., lo que mereció su revocación por instrucciones de la Contraloría General de la República; nos permitiremos señalar que en el presente caso el Contralor Municipal hizo una especie de “sancocho jurídico” ya que en fecha 18 de abril del 2006, se publicó la Gaceta Municipal No. 52 extraordinario, la resolución No. 25/2006, datada 03 de abril del 2006, lo que se puede apreciar a los folios 11 al 15 del expediente, en virtud de la cual ese funcionario público ordenó “corregir el error cometido en la Resoluciones Nros, 09,10, 11, 12/2006”, específicamente en cuanto a la fecha de entrada en vigencia de la Resolución No. 12/2006, mediante la cual se removió al querellante, valiéndose para ello del artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimiento administrativos, sin que tal modificación hiciera referencia a los destinatarios de la misma, pese hacer un acto administrativo de efectos particulares, lo que la vicia de Inmotivación, con esto se crea una inseguridad jurídica ya que queda en el limbo la fecha cierta en la cual la Administración decidió poner fin a la relación funcionarial. Así mismo con esta Resolución 25/2006, se pretende una retroactividad violatoria del principio de irretroactividad de la Ley consagrado en la Constitución de la República, en el Código Civil y en la LOPA. Efectivamente la Resolución 25/2006, pretende que la remoción del funcionario ya no surta efectos a partir de la publicación de la Resolución originaria No (12/2006), sino, a partir de la fecha de su emisión, es decir el 10 de marzo del 2006. La Administración pretende, bajo el amparo del artículo 84 de la LOPA, subsanar un error que no es de los indicados por este artículo, vale decir, error material o de cálculo. La pretendida violación del principio de irretroactividad ilegal y de los actos administrativos, trae consigo, de acuerdo al dispositivo del artículo 19 ordinal 3 de la Ley en referencia, la nulidad absoluta de la Resolución No. 25/2006, que daño igualmente la Resolución No. 12/2006, al tocar uno de sus elementos esenciales cual es la fecha de emisión, contraviniendo así el contenido del artículo 18 ordinal 3 ejusdem, lesiona los derechos individuales del querellante; la demandada no dio contestación a la demanda; tampoco promovió prueba alguna, capaz de desvirtuar los alegatos y pruebas del querellante. En virtud de todo lo expuesto solicitamos, muy respetuosamente, se declare con lugar la presente acción. Consigno en este acto tres folios útiles. Es todo”. la parte recurrida expuso: “queremos dejar sentada la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción que revertía al demandante, toda vez que tal como lo expresa la representación del demandante, en su demanda, se expresa que el mismo ocupaba el cargo de Director Técnico, desde el 02 de abril de 2001, fecha en que ingresó a trabajar en la Contraloría del Municipio Maturín y que fue mediante el acto administrativo contenido en la Resolución No. 12/2006, que fue removido del cargo anteriormente mencionado. Ahora bien, tal como lo establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos que son nombrados y removidos libremente de su cargo sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, así mismo el artículo 20 complementa la idea a lo que se hace referencia en el presente caso, cuando designada quienes son considerados funcionarios de libre nombramiento y remoción y establece que los Jefes en la direcciones y alcaldía y otros cargos de la mismas jerarquía serán considerados como tal consideraciones, la ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Maturín del estado Monagas, vigente y aplicable a este ex funcionario, establece en su artículo 4 una lista de funcionarios que expresamente los catalogas como de libre nombramiento y remoción y entre los cuales está integrados los jefes de departamento, basado en la condición anteriormente expuesta y sustentada en su normativa legal citada, fue que el Contralor Municipal de conformidad con lo previsto en el artículo 14, numeral 3 de la Ordenanza sobre la Contraloría Municipal del Municipio Maturín, procedió a remover de su cargo a ese funcionario tal como lo es permitido en las atribuciones conferidas en este instrumento legal; la Resolución 12/2006, la cual dicta en su artículo 1, la orden de remover al ciudadano Y.G., es el acto administrativo central y válido que queremos hacer valer en este acto, por cuanto fue emitido por una autoridad Municipal legítima, en tanto y cuanto para el momento de la emisión de dicho acto, ejercía su cargo sin ninguna limitante y no existe ningún pronunciamiento judicial que haya anulado los actos emitidos por el ciudadano A.M., en su condición de Contralor Municipal, lo referido a la Resolución 25/2006, a la cual hizo referencia la representación de la parte demandante, no es otra cosa que la posibilidad que tiene la administración tal con se lo concede la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, de corregir errores materiales que se hayan producidos en la emisión de los actos administrativos y en todo caso tal Resolución no hace referencia al hecho intrínsico de la resolución 12/2006, que era la efectiva remoción de un funcionario que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, así mismo queremos acogernos a la prerrogativas que nos otorga la Ley, nuestra condición de representante de la Administración Pública Municipal, que se tenga como contradicha todos los alegatos expresados en la demanda, en el caso de que no se diera contestación a la misma, por todo lo anteriormente expuesto solicito declare sin lugar la demanda que por nulidad de acto administrativo se intentara en contra de mi representada, toda vez que el acto administrativo contenido en la resolución que removió a la parte demandante cumplió con todas las formalidades previstas en el artículo 17 de la LOPA y solicitamos que así se declare por este Tribunal. Es todo. El Tribunal dictó el dispositivo del fallo, luego de revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, alegatos y pruebas de las partes, éste Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur- Oriental, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR, la demanda que por Nulidad de Acto tiene intentada el ciudadano Y.R.G.G., en contra de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.

MOTIVOS DE LA DECISIÓN

De la Condición Funcionarial de la Recurrente

Se observa que según el propio recurrente lo alega, ingresó a la Administración Pública para trabajar en ella en fecha 02 de Abril de 2.001, ocupando el cargo de Director Técnico de la Contraloría del Municipio Maturín del estado Monagas, hasta el día 10 de Marzo de 2006, fecha en que fue removido, a través de la Resolución No. 12/2006, publicada en Gaceta Municipal No. 35 Extraordinario, de fecha 28 de marzo de 2006, mediante el cual lo removió del cargo.

Si bien, nada alegó la parte recurrente sobre su condición funcionarial, en la Audiencia Definitiva, la representación Municipal, señaló expresamente que el recurrente fue un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción.

Así pues, el Tribunal observa que el ya mencionado recurrente se desempeñó desde su ingreso a la Contraloría Municipal del Municipio Maturín como su Director Técnico, lo cual guarda semejanza con los cargos de alto nivel que se señalan en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, al señalar que lo serán los directores de las Alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía (numeral 11) . Así pues, aceptado que el recurrente ocupaba el cargo de Director Técnico de la Contraloría del Municipio Maturín del estado Monagas, le es aplicable la norma antes señalada, por lo que se concluirá que el recurrente era un funcionario de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

De Los Vicios Denunciados

El recurrente base los vicios de su nulidad en las siguientes denuncias:

- Denuncia que nunca fue notificado de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

- Así mismo denuncia la usurpación de autoridad por parte del Contralor que dictó el acto de remoción y en tercer lugar,

- Denuncia que la Resolución de remoción, fue modificada posteriormente realizando una aplicación retroactiva de la misma.

Pasa este Tribunal a examinar la existencia de los vicios denunciados:

De la falta de Notificación

Alegó el recurrente que la Contraloría Municipal nunca llegó a notificarlo de la resolución que había sido dictado en su contra, violentando los artículos 73, 74, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo y lo que hizo fue publicarlo en una gaceta, cuando para este tipo de acto no se requiere así mismo la publicación en gaceta.

Al efecto, observa este Tribunal que no consta en autos que al recurrente se le haya notificado de alguna de las formas establecidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, en los artículos 73 y siguientes, pero que si fue publicado en Gaceta Municipal la Resolución de remoción ya que así lo alegó el mismo recurrente, la cual, en criterio de este Tribunal si es de las que debe ser publicada en la Gaceta Municipal, ya que efectivamente debe hacerse del conocimiento público tanto el nombramiento como de remoción de los mas altos funcionarios de un ente administrativo, lo que no implica que no deba ser notificado en la forma que se establece en los artículos 73 y siguientes de la y mencionada Ley Orgánica.

Ahora bien, ante la falta de notificación, debe observarse que ciertamente la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala en sus artículos 73, 74 y 75, que todo acto administrativo de carácter particular que afecte derechos subjetivos o intereses legítimos debe ser notificado conteniéndose en la notificación el texto íntegro del acto, con indicación de los recursos y el artículo 74 de la misma Ley señala que las no practicadas en esa forma, no surtirán efecto alguno, por lo que en principio son requisitos de estricto cumplimiento.

Sin embargo y sin intenciones de relativizar el contenido de las antes citadas normas, es necesario considerar el fin de la notificación, que no es otro que el hacerlo conocer por el interesado para producir sus efectos y fundamentalmente que el afectado por el acto administrativo, ejerza contra éste los recursos correspondientes.

En el caso de autos se observa, que la parte recurrente atacó el acto ante la jurisdicción contencioso administrativa ejerciendo oportunamente los recursos contra el mismo y al efecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a señalado que “ debe admitirse como notificación idónea, la que derive del comportamiento del interesado que indiscutiblemente lleva a concluir que se haya enterado de la decisión, en consecuencia la simple omisión de los requisitos de ley en relación a la notificación, no es causa suficiente para estimarla inválida” (Sentencia de fecha 05 de Febrero de 2.005)

Ejercido el recurso contencioso administrativo de nulidad contra la decisión que considera el recurrente afectó sus intereses legítimos o sus derechos subjetivos, la misma cumplió su finalidad y tal cumplimiento deriva del comportamiento de la recurrente, razón por la cual debe concluirse que la notificación, aún sin cumplimiento estricto de los requisitos legales, surtió eficacia al condicionar la conducta del recurrente a ejercer los recursos que tenía contra la decisión administrativa. Así se decide.

De la Usurpación de Autoridad por parte del Contralor Municipal

Alegó el recurrente que el Contralor que lo removió fue uno designado ilegalmente, impuesto de manera arbitraria por el Concejo Municipal y por tanto al ser designado en esa forma la designación fue nula de conformidad con el artículo 25 Constitucional y posteriormente, al revocarse el nombramiento de este ciudadano como Contralor, se reconoció el error y por tanto debe declararse nulo todo lo actuado por ese “funcionario”, por parte de la autoridad jurisdiccional en virtud del mandato expreso del constituyente y del análisis de los artículos 25 y 138 Constitucional y 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, se colige que la remoción del querellante es irrita al haber sido ordenada por una persona que usurpó un cargo público, lo que hace que el vinculo funcionarial entre el funcionario afectado por la medida y el ente de control fiscal, aun subsista.

Sobre este aspecto, observa el Tribunal que al folio 18 al 23 del expediente corre inserto el acuerdo del Concejo Municipal del Municipio Maturín, signado con el número 30, de fecha 08 de marzo del 2006, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria No. 26 del 09 de marzo del 2006, mediante el cual se declara como ganador del concurso del Contralor Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas al ciudadano A.M. y que posteriormente en fecha 11 de mayo del 2006, mediante el acuerdo No. 77 del Concejo del Municipio Maturín, publicado en la Gaceta Municipal No. 64 de fecha 12 de mayo del 2006, acordó revocar el acto administrativo contenido en el acuerdo No. 30, mediante el cual se declaró ganador del concurso al ciudadano A.M..

Previamente en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela del 04 de mayo del 2006, aparece la Resolución No. 01-00-152, del 28 de abril del 2006, dictada por el Contralor General de la República, mediante la cual le ordenó al Concejo Municipal que revocara el acuerdo No. 30, antes mencionado.

Ahora bien, la revocatoria de un acto administrativo no necesariamente implica la nulidad absoluta del mismo y son los actos declarados absolutamente nulos los que no surten ningún efecto.

El acto de revocatoria del nombramiento del ciudadano A.M. como Contralor Municipal, es un acto que no surte efectos de inexistencia del acto que revoca, sino que tal revocatoria surte sus efectos a partir del momento que ella misma indica que es la fecha de su dictado.

En este sentido, quiere determinar el Tribunal que mientras no sea declarado inexistente por el órgano competente el Acuerdo del Concejo Municipal, mediante el cual se designó Contralor al ciudadano A.M. y en virtud del principio de presunción de legitimidad de los actos administrativos, ese acuerdo surtió sus efectos y por tanto los actos que realizó el Contralor A.M. en el ejercicio del cargo de Contralor Municipal, para el cual fue designado por el Concejo Municipal del Municipio Maturín, fueron actos que tienen la características de ser válidos y eficaces, hasta tanto exista una decisión que anule la mencionada designación y le aplique efectos de inexistencia absoluta al acto mencionado y a los actos subsiguientes, por lo que no puede concluir este Tribunal que cuando el Contralor Municipal A.M., procedió a remover al recurrente, usurpó autoridad alguna, debiendo desechar el vicio denunciado por el recurrente y así se decide.

De la Modificación de la Resolución de Remoción y el Carácter Retroactivo

La Resolución No. 12 de fecha 10 de marzo del 2006, mediante el cual se acordó remover al ciudadano recurrente del cargo de Director Técnico de la Contraloría Municipal, fue posteriormente corregida por aplicación del artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señalando que en lugar de que dicha resolución surtiera efectos a partir de su publicación, debió decirse que surtía efectos a parir de su emisión y tal corrección se hizo mediante resolución No. 25/2006, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria No. 52, de fecha 18 de abril del 2006.

De tal hecho el recurrente infiere que hay una retroactividad en la aplicación de la segunda resolución dictada y que por ello debe ser anulada la primera resolución ( No. 12-2006, del 10 de marzo del 2006) y que se tenga como consecuencia de tal nulidad la reincorporación del funcionario removido a su puesto de trabajo.

Al efecto se observa, que la modificación o corrección realizada a la Resolución No. 12-2006, mediante la cual se removió al recurrente, no incide en su validez, puesto que un acto administrativo de remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción, tiene su vigencia a partir de que el jerarca administrativo mediante el dictado del acto, manifiesta su voluntad de removerlo, pero más aún una corrección como la de autos no puede implicar la nulidad total de un acto de remoción de un funcionario que en virtud de su condición funcionarial puede ser removido, como se dijo, a voluntad del jerarca administrativo más todavía cuando la modificación realizada y publicada en fecha 18 de abril de 2.006, luce innecesaria, ya que en efecto la Resolución de Remoción ya había sido publicada, según alega el recurrente, en fecha 28 de marzo de 2.006, por lo que hay que concluir que la modificación realizada por el Contralor Municipal, no afecta la validez del acto de remoción. Así se decide.

Lo que si debe examinar, en todo caso este Tribunal, es si el acto de remoción dictado no es un acto arbitrario y si está fundamentado en la Ley y en efecto observa que la Resolución No. 12/2006, de fecha 10 de marzo del 2006, fue dictada por el Contralor Municipal, en uso de las atribuciones que se otorga la Ley y las Ordenanzas para remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción, ordenándose la notificación respectiva y al encontrar que tal acto administrativo fue dictado en consonancia con la Ley debe permitir la existencia del mismo en el mundo jurídico, razón por la cual este Tribunal al no encontrar que los vicios denunciados afectan la validez del acto administrativo impugnado, debe proceder a declarar el presente recurso SIN LUGAR y así lo declara.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por el Ciudadano Y.R.G.G., representado por el abogado I.E., identificado, en contra de la Contraloría del Municipio Maturín del estado Monagas.

Notifíquese de esta decisión al Síndico Procurador Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, en conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Déjese transcurrir cuatro días que falta del lapso para sentenciar

REGÍSTRESE, PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA.-

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental. En Maturín a los Treinta y Uno (31) días del mes de M.d.A.D.M.S. (2.007). Año: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez,

Abg. L.E.S..

El Secretario,

V.E.B.

En esta misma fecha siendo las 2:30 p.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste.

El Secretario.-