Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 15 de Octubre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: YORAIMA F.M..

ABOGADO DE LA PARTE QUERELLANTE: G.G.L..

ENTE QUERELLADO: INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACION EDUCATIVA (I.N.C.E.), HOY INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).

OBJETO: REMOCIÓN.

En fecha 30 de abril de 2008 la ciudadana YORAIMA F.M., titular de la cédula de identidad Nº 5.221.249, asistida por el abogado G.G.L., Inpreabogado Nº 45.541, interpuso por ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACION EDUCATIVA (I.N.C.E.), hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).

Hecha la distribución, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa. En fecha 07 de mayo de 2008 se recibió en este Juzgado la presente querella.

La actora solicita la nulidad de la orden administrativa Nº 2142-07-06 de fecha 30 de mayo de 2007, mediante la cual el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) acordó removerla del cargo de Jefe de División de Formación Delegada, adscrita a la Gerencia Técnica de Formación de la Gerencia General de Formación Profesional; su reincorporación al referido cargo, con el pago de las diferencias de sueldos dejados de percibir, incluyendo las variaciones salariales correspondientes al cargo y el pago de las diferencias de bonificaciones de fin de año.

En fecha 12 de mayo de 2008 este Tribunal admitió la presente querella y ordenó citar al Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), a los fines de que diese contestación a la presente querella, de ello se ordenó notificar a la Procuradora General de la República. En fecha 21 de julio de 2008 el abogado G.R.B.R., Inpreabogado Nº 104.808, actuando como apoderado judicial del Instituto querellado dio contestación a la querella.

En fecha 23 de julio de 2008 se fijó la audiencia preliminar prevista en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el quinto (5º) día de despacho siguiente a las diez de la mañana (10:00 a.m).

El 1º de agosto de 2008, oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la presencia del apoderado judicial del Instituto querellado, igualmente se dejó constancia que la parte querellante no asistió al acto.

En fecha 08 de agosto de 2008 el apoderado judicial del Instituto querellado consignó su escrito de pruebas, igualmente consignó las copias certificadas del expediente administrativo de la querellante. En fecha 11 de agosto de 2008 dichas pruebas fueron agregadas a los autos, y se dejó constancia que el lapso de oposición a las mismas comenzaría a computarse a partir del primer día de despacho siguiente. En fecha 12 de agosto de 2008 se ordenó abrir cuaderno separado con las copias certificadas del expediente administrativo de la querellante consignado por el apoderado judicial del Instituto querellado constante de doscientos trece (213) folios útiles, ello de conformidad con el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 16 de septiembre de 2008 este Tribunal se pronunció acerca de las pruebas promovidas.

En fecha 02 de octubre de 2008 se fijó la audiencia definitiva prevista en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para el quinto (5º) día de despacho siguiente a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m).

Cumplidas las fases procesales, en fecha 09 de octubre de 2008 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia de la presencia de ambas partes quienes hicieron uso del derecho de palabra para defender sus posiciones en juicio. En fecha 14 de octubre de 2008 se dictó el dispositivo del fallo. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

A la actora se le removió y retiró del cargo de Jefe de División de Formación Delegada, adscrita a la Gerencia Técnica de Formación de la Gerencia General de Formación Profesional del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), por considerar la Administración que dicho cargo es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que realizaba las siguientes funciones “1.- Asesora a las Asociaciones Civiles Regionales y Sectoriales hoy gerencias Regionales, en los aspectos técnicos, administrativos, docentes y legales inherentes al aprendizaje de menores y al proceso deductivo; 2.- Establece normas y procedimientos para regular las administración y ejecución del aprendizaje de menores y al proceso deductivo de las Asociaciones Civiles Regionales y Sectoriales; 3.- Controla y evalúa la aplicación de normas y procedimientos inherentes al aprendizaje de menores y al proceso deductivo en las distintas instancias de las Asociaciones Civiles Regionales y Sectoriales hoy Gerencias Regionales; 4.- Evalúa la ejecución del proceso deductivo y del aprendizaje de menores en sus diferentes niveles de aplicación, a objeto de retroalimentar el proceso, corregir desviaciones y cuantificar resultados; 5.- Coordina con la Consultoría Jurídica, la realización de estudios técnicos, dirigidos a revisar la pertinencia de la normativa legal que regula el aprendizaje de menores y el proceso deductivo, a los efectos de generar las propuestas de cambio que exigen los sectores productivos en materia de formación delegada; 6.- Consolida la información estadística de las deducciones realizada por las Asociaciones Civiles Regionales y Sectoriales hoy Gerencias Regionales; 7.- Suministra información a la Gerencia General de Tributos sobre las deducciones de costo de cursos realizados por las empresas autorizadas por el Comité Ejecutivo; 8.- Mantiene informado al Comité Ejecutivo de los cursos sujeto al régimen de deducciones, que pudiera ser aprovechado para funcionarios del INCE.”

Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:

Denuncia la actora que el acto administrativo mediante el cual deciden removerla está viciado de falso supuesto de hecho, alegando para ello que, el Presidente del INCE fundamentó su decisión de removerla del cargo de Jefe de División de Formación Delegada, por considerar que ese cargo era de libre nombramiento y remoción por ser un cargo de confianza, por cuanto las funciones que desempeñaba la actora requerían de un alto grado de confidencialidad en el Despacho de la Gerencia General de Formación Profesional del Instituto, cuando lo cierto es que no ejercía ni desempeñaba las funciones que se señalaron en el acto de remoción, configurándose de esa manera el vicio de falso supuesto de hecho. Igualmente considera que el Presidente del INCE incurrió en una falsa aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al aplicar una norma a un hecho no regulado por ella, por cuanto el referido artículo 21 es claro al señalar que para calificar un cargo como de confianza, las funciones inherentes al mismo deben requerir de un alto grado de confidencialidad en los despachos de los órganos en los cuales se desempeñen, pero que contrario a ello en el acto de remoción se señalan que las actividades que supuestamente correspondían al cargo que ocupaba la querellante requerían de un alto grado de confidencialidad en el Despacho del Gerente General de Formación Profesional, lo que implicaría que el cargo supuestamente de confianza debía estar adscrito a algún órgano de los señalados en el artículo 21 ejusdem, o recibir al menos las órdenes e instrucciones directamente de alguno de los funcionarios de alto nivel. Alega que el cargo que desempeñaba la querellante en el Instituto querellado era el de Jefe de División de Formación Delegada adscrito a la Gerencia Técnica de Formación, siendo de esa Gerencia de línea de la que recibía las órdenes e instrucciones inherentes al cargo que ejercía. Que para determinar si el cargo que la querellante ejercía era de libre nombramiento y remoción, se debió levantar previamente un registro de información del cargo para determinar en base al mismo las actividades y funciones inherentes al cargo que desempeñaba. Por su parte el apoderado judicial del Instituto querellado rechaza la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, alegando que el acto de remoción está ajustado a derecho toda vez que la querellante era una funcionaria de carrera que fue designada por el Comité Ejecutivo del INCE para ocupar el cargo Jefe de División de Formación Delegada, catalogado como de confianza del cual se le removió; señala que en la orden administrativa Nº 2043-05-14 de fecha 21 de julio de 2005 se le informó perfectamente que el cargo para el cual había sido designada era de confianza y que podría ser removida libremente por la misma autoridad que la designó; del mismo modo manifiesta que la querellante desde su designación al cargo de Jefe de División, hasta su remoción, recibió primas de jerarquía y responsabilidad y primas de complejidad, por lo tanto se trata de una funcionaria de carrera que ocupó un cargo de confianza o de libre nombramiento y remoción.

Para decidir al respecto observa el Tribunal, que a los folios dieciséis (16) al veintitrés (23) del expediente administrativo de la querellante, cursan dos evaluaciones que se le hicieran a la actora en fechas treinta (30) de junio de 2006 y treinta y uno (31) de diciembre de 2005, respectivamente, las cuales están suscrita por la misma, y de las que se desprende con toda claridad que las actividades que se le indicaron como sustento de calificación de confianza en el acto de remoción, son básicamente las mismas sobre las que se le evaluó en el desempeño del cargo del cual fue removida, de manera que mal puede alegarse falso supuesto negando el ejercicio de las mismas, por cuanto las funciones que desempeñaba como las de asesorar, coordinar, controlar, evaluar y asesorar, son funciones propias de un cargo de confianza como lo puede ser el de Jefe de División, de Departamento o un Coordinador, entre otros, así pues que resulta improcedente el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto la actora sí ejercía las funciones que se le imputaron en el acto, las cuales según ya se dijo, implican un alto grado de confidencialidad, y así se decide.

En tal sentido el Tribunal estima, que si bien es cierto que la interpretación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es de carácter restrictivo y de excepcional aplicación los supuestos que en él se contemplan, en el presente caso, según ya se constató, las funciones que ejercía la querellante la encuadran en ese supuesto de excepción, aunado al hecho de que en la orden administrativa Nº 2043-05-14 de fecha 21 de julio de 2005, mediante la cual se designó a la querellante como Jefa de División de Formación Delegada, se le señaló expresamente que tal designación era para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción considerado como de confianza por requerir de la mayor confidencialidad de la Gerencia a la cual estaría adscrita (folio ciento cinco (105) del expediente administrativo), de lo que se evidencia que la querellante desde el momento de su designación a dicho cargo estuvo en conocimiento de que se trataba de un cargo de confianza, por lo tanto de libre nombramiento y remoción, de allí que el alegato resulta infundado, y así se decide.

Denuncia igualmente la querellante que el acto de remoción que ataca está viciado por un falso supuesto de derecho por falta de aplicación de la Ley, alegando que en dicho acto se desconoce y se niega la aplicación del artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de que el precitado artículo establece de manera expresa que los cargos de alto nivel y de confianza deben estar expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los entes de la Administración Pública, norma que considera resulta preferentemente aplicable al caso, por lo tanto la omisión negligente de la Administración en dictar su reglamento orgánico y adecuar su estructura organizativa a la Ley no es imputable bajo ningún aspecto a su persona. Que en virtud de que el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela no ha dictado el Reglamento Orgánico del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en el que se haya establecido expresamente el cargo por el cual se le remueve es decir, el de Jefe de División de Formación Delegada, sea de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, tal falta no puede ser colmada con interpretaciones parciales y aplicaciones aisladas de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como en el presente caso hizo el Instituto querellado ”cuando en el acto de remoción recurrido señala como base legal que ´autoriza´ su actuación los Artículos 19 (último aparte) y 21 ejusdem; obviando, deliberadamente o por desconocimiento, lo dispuesto en el Artículo 53 ibidem; norma que tiene APLICACIÓN PREFERENTE sobre aquellas, en razón de su naturaleza controladora y restrictiva del ejercicio de la actividad desarrollada por los órganos y entes de la Administración Pública en materia funcionarial, cuyo propósito fundamental es el de limitar la discrecionalidad de los órganos y entes públicos y la consumación de actos arbitrarios por éstos, que afecten los derechos e intereses subjetivos de los administrados, como aconteció en el presente caso”. El apoderado judicial del Instituto querellado rebate este alegato sosteniendo que la Ley del Estatuto de la Función Pública define por si misma esa categoría de cargos (de confianza), alega igualmente que sobre este punto existe jurisprudencia reiterada de los Tribunales Superiores en lo Contencioso Administrativo, estableciendo que la falta de Reglamento Orgánico no es causal de nulidad ya que la Ley establece cuales son los cargos de alto nivel y de confianza. El Tribunal rechaza el alegato de la querellante no sólo por no configurar falso supuesto, sino por estimar que la a.d.R.O. no es óbice para que la Administración pueda hacer las calificaciones que determinan los cargos como de libre nombramiento y remoción, pues tales facultades de calificación están previstas en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de allí que se aplicaron los artículos que a tales fines incluyó el legislador en el Estatuto Funcionarial, por tanto mal puede sostener la actora la inaplicación de un artículo que no regula las condiciones de naturaleza del cargo, sino un desarrollo al que se exhorta a la Administración Pública, asimismo ha considerado éste Órgano Jurisdiccional y así lo ha expresado, que el hecho de que el legislador no haya previsto expresamente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que los cargos de Jefe de División han de considerarse como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, ello no significa tampoco que se les tenga como de carrera, por cuanto las funciones asignadas y los beneficios económicos otorgados pueden llevar a considerar que dicho cargo es de confianza. En ese sentido ya se hizo referencia a que la hoy querellante en las evaluaciones de desempeño que se le realizaron se establecen las funciones que cumplía entre ellas: “ANALIZAR Y RESPONDER EL 100% DE SOLICITUDES PLANTEADAS POR EL SECTOR PRODUCTIVO Y GERENCIAS REGIONALES EN CUANTO A LA EJECUCIÓN DE LOS PROGRAMAS NACIONALES DE APRENDIZAJE Y FORMACIÓN DELEGADA. ORIENTAR Y CONTROLAR EL CUMPLIMIENTO POR PARTE DE VEINTE Y UN (21) (SIC) GERENCIAS REGIONALES DE LAS NORMAS ESTABLECIDAS EN LA LEY Y REGLAMENTO DEL INCE, DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS Y DEMÁS INSTRUMENTOS LEGALES. ASESORAR TÉCNICA Y ADMINISTRATIVAMENTE A CUATRO (04) GERENCIAS REGIONALES EN RELACIÓN A LA ADMINISTRACIÓN DE LOS PROGRAMAS NACIONALES DE APRENDIZAJE Y FORMACIÓN DELEGADA. CONTROLAR, COORDINAR Y EVALUAR LA GESTIÓN DE VEINTE Y UN (21) (SIC) GERENCIAS REGIONALES EN LOS PROCESOS INHERENTES A LA FORMACIÓN DELEGADA PARA LOS TRABAJADORES DEL SECTOR EMPRESARIAL Y LA FORMACIÓN DE LOS ADOLESCENTES POR PARTE DE LAS EMPRESAS OBLIGAS CON EL P.N.A. VALIDAR PERIÓDICAMENTE LAS ESTADÍSTICAS DE APRENDIZAJE EN CINCO (05) REPORTES MENSUALES, ASÍ COMO LOS DOS (02) CONSOLIDADOS TRIMESTRALES DE LOS PLANES DE FORMACIÓN PROFESIONAL PRESENTADOS EN LAS GERENCIAS REGIONALES POR LAS EMPRESAS APORTANTES, Y ELEVAR PARA LA APROBACIÓN DEL COMITÉ EJECUTIVO”; y en las asignaciones económicas del cargo que ejercía estaban las que comprendían Prima por Jerarquía y Responsabilidad, P.d.C. (folio 101), lo que lleva concluir que el cargo ejercido por la querellante era de confianza y por consiguiente de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 26 de septiembre de 2008, caso D.J.C. del R.V.I.N.d.C.E. (INCE), estableció lo siguiente:

“Así las cosas, visto lo anterior, esta Corte en un caso similar al de autos ha pronunciado lo siguiente:

(…) es de hacer notar que las funciones arriba señaladas [las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Recursos Administrativos, Reclamos Judiciales y Doctrinas de la Consultoría del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentra la de “Supervisar y orientar al personal a su cargo, asignando tareas, estableciendo metas y evaluando los logros de desempeño de sus subordinados”; así como “Analizar resultados de gestión obtenidos en la Consultoría Jurídica, evaluar desviaciones y aplicar los correctivos que sean necesarios”] requieren de un especial nivel de discreción, que ubican al cargo desempeñado dentro de los límites del funcionario de confianza y, por lo tanto, de libre nombramiento y remoción, lo cual se ve reforzado por la observación realizada respecto a la P.d.J. y Responsabilidad que percibía como asignación mensual la querellante, lo cual denota igualmente el acto grado de confianza que implica el cargo que ejercía. Así se declara” (Resaltado de esta Corte) (Vid. Sentencia número 2008-839 de fecha 21 de mayo de 2008 Caso: Y.C.G.Á. contra el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Ahora bien, en concordancia con lo antes esgrimido aprecia este Órgano Jurisdiccional que en el caso bajo análisis las funciones desplegadas por la recurrente se corresponden a las actividades desarrolladas por los funcionarios de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, –tal como fue esgrimido por esta Corte en la sentencia ut supra referida-, en razón del especial nivel de discreción que debe observar el funcionario en el desempeño de las mismas. Así se declara.

En virtud del fallo parcialmente transcrito, este Juzgado considera y apegándose al criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que las funciones que ejercía la querellante en el Instituto querellado eran propias de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana YORAIMA F.M., asistida por el abogado G.G.L., contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACION EDUCATIVA (I.N.C.E.), hoy INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES).

Publíquese y regístrese. Notifíquese al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los quince (15) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación

EL JUEZ

GARY JOSEPH COA LEÓN

LA SECRETARIA

ANA ELENA PÉREZ DELGADO

En esta misma fecha 15 de octubre de 2008, siendo la una de la tarde (1:00 PM), se publicó y registró la anterior sentencia.

La Secretaria,

Exp. 08-2219