Decisión nº 058 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 4 de Diciembre de 2007

Recibido el presente asunto por sorteo público realizado en fecha 09/07/2007. según acta emanada de la Coordinación Laboral del Estado Bolívar N° 33, contentivo de los recursos de apelación en ambos efectos interpuestos por los ciudadanos IVAN RAMONES, J.R. y S.C., partes actoras y parte demandada solidaria, en contra de la sentencia dictada en fecha 05 de mayo de 2007, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, en el juicio que incoaran los ciudadanos YORANGEL RAMIREZ, ESTEBAN RONDON, ANGEL DELEPIANI, ERNESTO TORREALBA, JUAN GRUMEITE; R.J., J.R., R.L., E I.J.J. en contra de la empresa P.F.S.G., C.A. y solidariamente la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A, por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN DE TRABAJO.

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día jueves quince (15) de noviembre de los corrientes, a las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.) conforme a la norma prevista en el primer aparte del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto este que se efectuó en la oportunidad inicialmente prevista; difiriéndose la lectura del dispositivo para el día 26 de noviembre, razón por la cual habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo oral dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad prevista por esta Alzada para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandante recurrente de J.R., dio inicio a su exposición alegando lo siguiente:

Ciudadana Juez la presente apelación no es limitada, como lo es la de los demás actores, recurro de todos y cada uno de los conceptos, ya que la contestación de la demanda fue pura y simple, sin fundamento, la demandada negó simplemente los salarios demandados. Cabe destacar que el Juez comete un error ya que disminuye el salario, ya que cuando calcula a los demás trabajadores perjudicó a mi representado ya que no aplica la Convención Colectiva, existiendo la relación conexa por tratarse de una empresa minera. La Convención Colectiva es en base al salario promedio y no bajo el salario normal. Así mismo no acordó los bonos nocturnos ni las horas extras puesto que hubo falta de pronunciamiento por el Juez ad quo

.

Así pues, y en razón de todos los anteriores argumentos solicitó a esta Alzada, modificar la sentencia de Primera Instancia y declarar con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano J.R..

Por parte de los demás demandantes, su apoderado judicial expuso:

Ya que el Juez Ad quo señaló que eran horas extraordinarias, se tenía la carga de la prueba de las mismas, no es una verdad absoluta sino a medias. Si el Tribunal establece que la labor de las codemandadas es inherente o conexa, como se puede decir que fue excepcionalmente. Estas jornadas no son ordinarias, demostramos que la jornada ordinaria comprendía turnos rotativos, una semana si y una semana no, no era una jornada simple sino de 24 horas. Ciudadana Juez revise que las empresa P.F., solo contestó pura y simple, no aportó pruebas ni apeló la sentencia de Primera Instancia

.

Igualmente tuvo la palabra la parte demandada solidaria quien expuso:

No fue patrono directo, alegamos los vicios en cuanto a la solidaridad primero por error de interpretación del artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, el sentenciador señala una conexidad que es en realidad una presunción de carácter relativo, ya que debe existir la identidad, la concurrencia y la permanencia o mayor fuente de lucro. No podemos demostrar que no sea una empresa minera, así no obra tal presunción, ya que los elementos deben ser concurrentes. Segundo en la extralimitación del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que los demandantes reclaman a P. fajardo sus prestaciones en base a la Ley del Trabajo y posteriormente pretenden hacer una reforma en base a la Convención Colectiva, el Juez en base al artículo 6 condena la mal llamada reforma, cuando se trata de extralimitaciones a mi representada, ya que no se le permitió defenderse de esos cálculos. Ahora bien la mora contractual establecida en la Convención Colectiva alegada posteriormente es solo en caso de retiro por lo que su condena en el presente caso es errada, siendo que fue por despido injustificado, igualmente apelamos de la indexación condenada la cual sería procedente solo en cuanto al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

.

Solicita ante esta Alzada revocar la sentencia de Primera Instancia. Una vez vistos los alegatos de las partes y a los fines de analizar las denuncias hechas por las partes apelantes, esta sentenciadora procede a analizar las actas que conforman el presente expediente.

IV

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

DE LA DEMANDA

Los ciudadanos YORANGEL RAMÍREZ, ESTEBAN RONDON, ÁNGEL DELEPIANI, ERNESTO TORREALBA, JUAN GRUMEITE, R.J., J.R., R.L. e I.J.J., demandan en fecha 23 de febrero de de 2006, mediante libelo que es reformado en fecha 27 de marzo del mismo año, el cual fue admitido en fecha 07 de abril de 2006 por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de esta Circunscripción Judicial. En el mismo mediante alegan, que prestaron sus servicios para la empresa P.F.S.G., C.A. Asimismo señalan que fueron despedidos de manera unilateral por la accionada P.F.S.G., C.A., y que miama es contratista de la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., quien –a su decir- es una empresa de minería, solicitan por lo tanto que esta sea condenada de manera solidaria al pago de sus prestaciones sociales; para lo cual solicitan se calcule y determine las diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales demandados con los mismos beneficios y condiciones de trabajo que corresponderían a los trabajadores de la compañía beneficiaria, es decir que se les aplique la Convención Colectiva de la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA C.A.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La empresa P.F.S.G., C.A., en su contestación, admitió la prestación de los servicios de los demandantes, rechazando que la relación que les unía fuese la establecida en el libelo de demanda y que los trabajadores hayan laborado en las jornadas alegadas en la misma y -a su decir- no tenían el tiempo de servicio alegado, por lo que en cada uno de los casos no se les adeudan todos y cada uno de los conceptos demandados. Asimismo en la Audiencia de Juicio en virtud del principio de suficiencia de la demanda aceptó expresamente pagarle a los trabajadores todos los conceptos, tal cual como fueron solicitados por la parte actora, según los términos y condiciones del libelo de demanda, con excepción de los bonos y horas extraordinarias, por cuanto éstos no fueron probados en su oportunidad por la parte actora.

Asimismo, la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., en la oportunidad de contestar la demanda, hizo varias consideraciones sobre la relación “contratista-beneficiaria del servicio” existente entre P.F.S.G., C.A., Y MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A. Dicha empresa alegó que P.F.S.G., C.A. era una contratista independiente de MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., no habiendo por tanto una relación de dependencia entre ambas empresas. Que a pesar de que el contrato suscrito entre MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., Y P.F.S.G., C.A., no es oponible a los demandantes, es P.F.S.G., C.A., quien debe responder frente a los trabajadores. Que el objeto social de la empresa P.F.S.G., C.A., es la prestación del Servicio de Transporte y el objeto social de MINERA HECLA VENEZOLANA C.A., es la extracción y producción de oro, por lo –a su decir- que ambas empresas no tienen una relación intima y finalmente en la referida Audiencia de Juicio alegó que la parte actora en marzo de 2007, pretendió reformar el libelo de demanda, solicitando extemporáneamente –según su decir- el reclamo de sus pretensiones conforme a las cláusulas de la Convención Colectiva de MINERA HECLA VENEZOLANA C.A., violentándoseles el derecho a la defensa.

V

LIMITES DE LA APELACIÓN

De acuerdo a los argumentos explanados por los recurrentes en la audiencia de apelación, en primer lugar el apoderado del trabajador J.R., manifiesta estar en desacuerdo con las cantidades condenadas por el juez ad quo; señalando que en la forma en que fue contestada la demanda, la empresa demandada no logro desvirtuar los alegatos de su representado y por lo tanto deben ser condenados todos los conceptos adeudados al trabajador.

En segundo lugar, el apoderado de los demás demandantes manifiesta su desacuerdo única y exclusivamente con respecto a la no condenatoria de las horas extras de sus representados.

En tercer lugar, la representación de la demandada solidaria recurre en contra de la sentencia de Primera Instancia, en lo relativo a la interpretación del artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, al haber establecido el Juez ad quo la responsabilidad solidaria con la demandada principal.

Esta alzada procederá única y exclusivamente a verificar las denuncias expuestas, ya que la parte demandada principal no apeló de la sentencia y los planteamientos expuestos por los recurrentes versan sobre puntos de la sentencia y no sobre todo su contexto.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

APELACIÒN DE J.A. RESTREPO

Establece el apoderado judicial del trabajador que la apelación no es limitada, como la de los demás actores, debido a que recurre de todos y cada uno de los conceptos. Esta alzada antes de emitir un pronunciamiento al respecto considera necesario transcribir extractos de los motivos en los cuales el Juez de la Causa fundamenta su decisión basado en lo siguiente:

(Omissis…) “Hecho el cálculo anterior, este Tribunal observa que el reclamante demanda la suma de Bs. 4.853.279,34, por vacaciones correspondiente a los periodos del 01/09/1998 al 01/09/1999, 01/09/1999 al 01/09/2000, 01/09/2000 al 01/09/2001, 01/09/2001 al 01/09/2002, 01/09/2002 al 01/09/2003, 01/09/2003 al 01/09/2004 y 01/09/2004 al 01/09/2005, equivalente a 126 días de salario a razón de Bs. 38.518,09, conforme al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo lo correcto aplicar, para los periodos del 01/09/1998 al 01/09/1999, del 01/09/1999 al 01/09/2000, del 01/09/2000 al 01/09/2001, del 01/09/2001 al 01/09/2002, y del 01/09/2002 al 01/09/2003, lo previsto en el articulo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo y para los periodos del 01/09/2003 al 01/09/2004 y del 01/09/2004 al 01/09/2005, la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa Minera Hecla Venezolana, C.A., para el periodo 2004-2006, la cual dispone que la empresa pagará al trabajador 65 días por este concepto, por lo que evidentemente cometió un error el demandante al hacer este cálculo. Luego de los cálculos realizados se pudo constatar que le corresponde al actor por este beneficio, la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 3.941.666,67), equivalente a 215 días a razón de Bs. 18.333,33 de salario básico. Y así se establece.

En cuanto a la suma de DOS MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 2.696.266,30), reclamada por el actor por concepto de bono vacacional de los mencionados periodos (01/09/1998 al 01/09/1999, 01/09/1999 al 01/09/2000, 01/09/2000 al 01/09/2001, 01/09/2001 al 01/09/2002, 01/09/2002 al 01/09/2003, 01/09/2003 al 01/09/2004 y 01/09/2004 al 01/09/2005), equivalente a 70 días de salario a razón de Bs. 38.518,09, este Tribunal observa que el actor cometió un error al momento de calcular dicho concepto, puesto que ciertamente al actor le corresponde la cantidad de días reclamados en la demanda, es decir 70 días de Bono Vacacional, sin embargo el salario utilizado por el actor para el cálculo del concepto reclamado, es superior al que realmente el mismo devengó en el último mes de trabajo, siendo el salario básico correcto la cantidad de Bs. 18.333,33 diarios; así mismo, este Tribunal observa que de acuerdo a lo establecido en la Cláusula 48 de la Convención Colectiva de Trabajo, se le debe pagar al trabajador el concepto más favorable entre la cantidad de Doscientos Mil Bolívares (Bs. 200.000,00) a que se refiere dicha Cláusula o la cantidad que resulte de realizar el cálculo del Bono Vacacional a que se refiere el Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, ello tal y como lo establece dicha Cláusula en su aparte “C”, Por lo que este Tribunal en apego al criterio vinculante establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la ya parcialmente transcrita sentencia Nº 501, de fecha 12 de mayo de 2005; luego de los cálculos realizados, concluye que le corresponde al actor por este beneficio, la suma de UN MILLON DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 1.283.333,33). ASÍ SE ESTABLECE.

Utilidades vencidas y Fraccionadas: (Convención Colectiva cláusula 73).

Reclamó igualmente el demandante, la suma de Bs. 3.866.156,37, por concepto de utilidades generadas en los años 2003, 2004 y 2005, equivalente a 50 días de salario a razón de Bs.22.015,71, el año 2003, mas 50 días de salario a razón de Bs.26.418,85, el año 2004 y 50 días de salario a razón de Bs.38.518, 09, el año 2005, puesto que el patrono, en el decir del actor, acostumbraba a pagar 50 días de salario por este concepto, siendo lo correcto aplicar para el año 2003, lo establecido en el articulo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y para los años 2004 y 2005, lo previsto en la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa Minera Hecla Venezolana, C.A., en su Cláusula Nº 73, la cual dispone que la empresa pagará al trabajador 105 días por concepto de Utilidades Anuales, por lo que evidentemente cometió un error el demandante al hacer este cálculo. Luego de los cálculos realizados se pudo constatar que por el periodo correspondiente al año 2003, le corresponde al actor por concepto de utilidades, la suma de NOVECIENTOS DIECISEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 916.666,50), equivalente a 50 días a razón de Bs. 18.333,33, de salario básico, por el periodo correspondiente al año 2004, le corresponde al actor por concepto de utilidades, la suma de UN MILLON NOVECIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 1.924.999,65), equivalente a 105 días a razón de Bs. 18.333,33, de salario básico, y por el periodo correspondiente al año 2005 le corresponde al actor por concepto de utilidades fraccionadas, la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 1.443.747,37), equivalente a 78,75 días a razón de Bs. 18.333,33, de salario básico, para un total adeudado de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS TRECE BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 4.285.413,52). Y así se establece.

Prestaciones de Antigüedad (Artículo 108 L.O.T.):

En cuanto a la prestación de antigüedad, reclamó el demandante la suma total de Bs. 10.094.754,07; sin embargo, procede este Tribunal a revisar dicho cálculo teniendo en cuenta el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales de los trabajadores y los salarios base determinados en este fallo, de la siguiente forma:

El demandante tuvo una antigüedad en la empresa P.F.S.G., C.A., de siete (07) años, un (01) mes y cinco (05) días, con lo cual se hizo acreedor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, de 447 días de salario, los cuales se calculan y discriminan de la siguiente forma: 1) Desde el 01/09/1998 al 01/09/1999 (1º año de servicio) 45 días x Bs. 7.902,77 (salario base)= Bs. 355.624,65; 2) Desde el 01/09/1999 al 01/09/2000 (2º año de servicio) 62 días x Bs. 7.902,77 (salario base)= Bs. 489.971,74; 3) Desde el 01/09/2000 al 01/09/2001: discriminados así: del 01/09/2000 al 1/12/2000: 15 días (3 meses) x Bs. 7.902,77 (salario base en dicho periodo)= Bs. 118.541,55 y del 1/12/2000 al 1/09/2001: 45 días más 4 días adicionales = 49 días x Bs. 9.620,35 (salario base en dicho periodo) = Bs. 471.397,15; 4) Ddesde el 01/09/2001 al 01/09/2002: discriminados así: del 01/09/2001 al 1/12/2001: 15 días (3 meses) x Bs. 9.620,35 (salario base en dicho periodo)= Bs. 144.305,25 y del 1/12/2001 al 1/09/2002: 45 días más 6 días adicionales = 51 días x Bs. 13.004,62 (salario base en dicho periodo) = Bs. 663.235,62; 5) Desde el 01/09/2002 al 01/09/2003: discriminados así: del 01/09/2002 al 1/12/2002: 15 días (3 meses) x Bs. 13.004,62 (salario base en dicho periodo) = Bs. 195.069,30 y del 1/12/2002 al 1/09/2003: 45 días más 8 días adicionales = 53 días x Bs. 15.055,54 (salario base en dicho periodo) = Bs. 797.943,62; 6) Desde el 01/09/2003 al 01/09/2004: discriminados así: del 01/09/2003 al 1/12/2003: 15 días (3 meses) x Bs. 15.055,54 (salario base en dicho periodo) = Bs. 225.833,10 y del 1/12/2003 al 1/09/2004: 45 días más 10 días adicionales = 55 días x Bs. 20.307,40 = Bs. 1.116.907,00; y 7) Desde el 01/09/2004 al 01/09/2005: discriminados así: del 01/09/2004 al 1/12/2004: 15 días (3 meses) x Bs. 20.307,40 (salario base en dicho periodo) = Bs. 304.611,00 y del 1/12/2004 al 1/09/2005: 45 días más 12 días adicionales = 57 días x Bs. 24.291,66 (salario base en dicho periodo) = Bs. 1.384.624,62; para un total a cancelar por este concepto de SEIS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 6.268.064,60), que debe ser cancelado al demandante. Y así se establece.

En cuanto a la suma de Bs. 5.087.006,14, reclamada por intereses devengados por la antigüedad acumulada, este juzgador considera que es procedente el pago de dichos intereses; sin embargo, el cálculo respectivo debe hacerlo un experto contable quien deberá tener en cuenta lo establecido en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo para hacer el informe correspondiente, por lo que en la parte dispositiva de esta sentencia se ordenará lo conducente. Y así se establece.

(Omissis)

Indemnización por despido injustificado e Indemnización sustitutiva del preaviso:

Reclamó igualmente el demandante, la suma de Bs. 6.580.174,50, por concepto de indemnización por despido injustificado, conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a 150 días en base a un salario integral diario de Bs. 43.867,83; al respecto, cabe mencionar que no expresa la parte demandante la forma de cálculo de dicho salario. En ese sentido, del análisis efectuado por este Tribunal y partiendo de los elementos aportados por las partes, se pudo determinar que éste devengó un salario integral de Bs. 24.291,66, para la fecha en que culminó el vínculo de trabajo, razón por la cual le corresponde por este beneficio la suma de TRES MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 3.643.749,00), de conformidad con el numeral 2) de la citada norma. Y así se establece.

En cuanto a la suma reclamada por indemnización sustitutiva del preaviso, este Tribunal con fundamento al análisis previamente realizado, pudo determinar que le corresponde al demandante de conformidad con el literal d) del citado artículo 125, ejusdem, la suma de UN MILLON CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 1.457.499,60), equivalente a 60 días de salario a razón de Bs. 24.291,66. Y así se establece.

Salarios no Pagados.

Reclama también el demandante, la suma de Bs. 1.810.000,00 por concepto de Salarios no pagados, en el decir del actor, le corresponden. En este sentido el Tribunal observa que el demandante cometió un error en cuanto al cálculo de ese concepto, correspondiendo al demandante solo aquello que forme parte del salario adeudado al trabajador, excluyendo los bonos de alimentación reclamados. Luego de los cálculos realizados y del hecho de que ninguna de las empresas demandadas presentaron algún medio de prueba que demostrara que no se le adeudaba alguna diferencia salarial al demandante, se pudo constatar que se le adeuda al actor las cantidades de Bs. 275.000,00 de la segunda quincena del mes Junio de 2005, Bs. 275.000,00 del salario del mes de Julio de 2005, Bs. 275.000,00 del salario del mes de Agosto de 2005, Bs. 275.000,00 del salario del mes de Septiembre del 2005 y Bs. 110.000,00 por los seis (6) días de salario del mes de Octubre de 2005, montos estos que suman la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS DIEZ MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.210.000,00). Y así se establece.

Pago de Salario por atraso en el pago de las Prestaciones Sociales

Ahora bien, de la revisión de los elementos probatorios que fueron traídos por las partes al proceso, así como lo alegado y probado en la audiencia de juicio, este Tribunal observó que a pesar de que el beneficio contenido en la Cláusula 79 de la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa Minera Hecla Venezolana, C.A., referido a la oportunidad para el pago de las Prestaciones Sociales, no fue discriminado específicamente en el libelo de demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 6, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y la irrenunciabilidad de los derechos laborales, aunado a la declaratoria ut supra de solidaridad y que como consecuencia de ello le corresponden todos los beneficios establecidos en la tan nombrada convención, más aún cuando la referida norma es una indemnización equivalente a su salario básico correspondiente a los días de mora, en que incurriere desde el día siguiente a la terminación del contrato individual de trabajo, hasta el día que se haga efectivo el pago de su liquidación respectiva; en este sentido, este tribunal declara procedente el pago por este concepto, en razón de que la empresa no cancelara las prestaciones Sociales del hoy demandante; cuyo monto se determinará mediante experticia, la cual se debe practicar considerando 1) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2) se tomara como fecha de inicio del calculo, la fecha de culminación de la relación laboral (el 06 de Octubre del año 2005), hasta la fecha de la ejecución de la sentencia definitiva, a razón de Bs. 18.333,33. Y así se establece.

La sumatoria de los beneficios laborales previamente calculados y que le son adeudados al trabajador reclamante, arrojan un total de VEINTIDOS MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTISEIS BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (BS. 22.845.326,72). ASÍ SE ESTABLECE. (Omissis…).”(Subrayado y negritas de esta alzada).

Observa esta superioridad, después de un minucioso y detenido análisis de las denuncias planteadas por el apoderado del trabajador J.R. y de la sentencia de Primera Instancia, que el Juez ad quo claramente establece punto por punto, cuales conceptos deben ser pagados al trabajador, luego de realizados los cálculos respectivos. Asimismo y de manera muy acertada establece los parámetros en los cuales yerra el actor al momento de plantear sus reclamos. Esta alzada infiere que el abogado recurrente pretende que el Juez de la causa se atenga única y exclusivamente a condenar en su totalidad los conceptos reclamados basado en la confesión que hiciera el representante de la demandada principal en la audiencia de juicio; pues bien, aun cuando es cierto que el apoderado establece adeudar los conceptos con excepción del bono y las horas extras en dicha oportunidad, no es menos cierto que el Juez Ad quo debe en su labor jurisdiccional examinar que lo solicitado por los demandantes esté ajustado a derecho y no limitarse a una simple admisión como tal, ya que la labor realizada por el Juez de la recurrida fue pormenorizada y exhaustiva, por tanto, quien suscribe el presente fallo comparte el criterio expuesto. Asimismo el apelante aduce la no aplicación de la Convención Colectiva por parte del Juez, evidenciándose del extracto de sentencia citado que tal denuncia es improcedente por cuanto en la misma si se consideraron dichos beneficios, realizando una aplicación ajustada y puntual, por lo que la sentencia en cuanto a los reclamos del trabajador J.R. se encuentra ajustada a derecho. ASI SE ESTABLECE.

DE LA APELACIÒN DE LOS DEMANDANTES

El apoderado judicial de los demás trabajadores, es decir de los ciudadanos YORANGEL RAMIREZ, ESTEBAN RONDON, ANGEL DELEPIANI, ERNESTO TORREALBA, JUAN GRUMEITE, R.J., R.L. e I.J.J., señaló que el Juez Ad quo cometió un error al establecer que la carga de la prueba de las horas extraordinarias demandadas le correspondía a los trabajadores, debido a que según -su decir- no es una verdad absoluta sino una verdad a medias. Alega, que la empresa P.F., solo contestó pura y simplemente, no aportando pruebas ni apelando de la sentencia de Primera Instancia, solicitando solo condenar a la empresa al pago de dicho concepto. Visto lo anterior, esta superioridad antes de emitir un pronunciamiento al respecto considera necesario transcribir extractos de los motivos en los cuales el Juez de la Causa fundamenta su decisión:

(Omissis…) “Este Tribunal observa, que los demandantes en su libelo de demanda, solicitan el pago de las horas extraordinarias que alegan haber trabajado durante toda la relación de trabajo, así como la diferencia salarial por jornadas nocturnas trabajadas en razón del bono nocturno que comprende un recargo en el salario normal, y al ser estos conceptos extraordinarios, y negados expresamente por la accionada principal y conforme a la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia los mismos debían ser demostrados por los demandantes, y en el caso que nos ocupa los accionantes no desplegaron ninguna actividad tendente a demostrar que habían laborado las horas extras reclamadas, ni tampoco en horario nocturno, ni el hecho que no se les hubiere cancelado el mismo, para que este tuviera incidencia salarial en la jornada nocturna y pudiera existir alguna diferencia, ya que ninguna de las pruebas vertidas en el expediente son demostrativas de ello, lo que hace improcedente este concepto en cada uno de los casos. Y así se establece. (Omissis)

1. lo anterior esta alzada comparte el criterio establecido por el Juez Ad quo, el cual ha sido reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien en innumerables oportunidades se ha pronunciado sobre los excesos de Ley, tal como son las horas extraordinarias alegadas por los trabajadores y en las cuales se ha determinado que la carga de la prueba corresponde al demandante. Esta sentenciadora confirma en el presente caso que no existe elemento alguno tendiente a demostrar la procedencia de dicho concepto, resultando por tanto improcedente el mismo, siendo entonces ajustada a derecho la decisión del Juez de Primera Instancia. ASI SE DECIDE.

DE LA APELACIÒN DE LA EMPRESA DEMANDADA MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A

La parte demandada solidariamente, MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A alega vicios en cuanto a la solidaridad, por error de interpretación del artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo y por la extralimitación del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fundamentados en que los demandantes, reclaman a P.F., sus prestaciones en base a la Ley del Trabajo y posteriormente en la reforma del libelo en base a la Convención Colectiva, no permitiéndosele a su representada defenderse de esos cálculos. Igualmente señala que la mora contractual establecida en la Convención Colectiva alegada posteriormente, es solo en caso de retiro, por lo que su condena en el presente caso es errada, siendo que fue por despido injustificado. Igualmente apela de la indexación condenada. Esta alzada antes de emitir un pronunciamiento al respecto considera necesario transcribir extractos de los motivos en los cuales el Juez de la Causa fundamenta su decisión basado en lo siguiente:

(Omissis…) “En cuanto a la solidaridad de la co-demandada empresa Minera Hecla Venezolana, C.A., este Tribunal considera que conforme a lo establecido en los artículos 54 y 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, que contienen una presunción de inherencia y conexidad respecto de las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos, presunción (iuris tantum) que admite prueba en contrario y que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por decisión Nº 777 de fecha 28 de abril de 2006 analizó, estableciendo que en estos casos corresponde a la parte contra quien se alegare la solidaridad desvirtuar la presunción nacida del mencionado artículo 55 de la Ley Sustantiva Laboral, a los efectos de excepcionarse de la responsabilidad solidaria derivada de la relación laboral del actor con su contratista, pero en el caso que nos ocupa se toma como un hecho notorio que el objeto social de la empresa Minera Hecla Venezolana C.A., es la explotación de la minería y dicha empresa no logró desvirtuar la referida presunción –a criterio del Tribunal debía probar que la misma no es una empresa de minería- además la actividad del transporte del personal es una actividad íntimamente ligada a la actividad desarrollada por la beneficiaria del servicio, de manera que si no lo realiza la contratista, Minera Hecla Venezolana C.A., no puede desarrollar su actividad a menos que ella misma realice el transporte, pues el sitio donde prestan sus servicios los trabajadores (mina la Camorra) esta alejado de los centros poblados, por lo que se establece que Minera Hecla Venezolana C.A., es solidariamente responsable del pago de las prestaciones sociales y demás conceptos que le corresponden a los trabajadores demandantes, conceptos establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo correspondiente al periodo 2004-2006, que por mandato del artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a pesar que no fueron discriminados en el libelo de demanda el Tribunal procederá a calcularlos tomando en cuenta la Cláusula Nº 16 de la aludida Convención Colectiva de Trabajo, que se refiere al beneficio social para provisión de alimentos; Cláusula Nº 48 referida a la vacaciones; Cláusula Nº 73 que se refiere a la participación en las utilidades; Cláusula Nº 76 atinente a las prestaciones sociales; Cláusula Nº 78 que se refiere a intereses sobre las prestaciones sociales y la Cláusula Nº 79 que se refiere a la oportunidad para el pago de las prestaciones sociales. Y así se declara. (Omissis…).

De la anterior jurisprudencia, se observa además que el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece una solidaridad entre la contratista y la contratante por el solo hecho de ser la beneficiaria o receptora del servicio una empresa Minera o de Hidrocarburos, en el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo se establece la solidaridad por conexidad entre la actividad de la contratista y la actividad de la contratante, y esta se dá cuando la relación de la contratista está en relación íntima y se produce con ocasión de la actividad de la contratante, es decir, que la actividad de la contratista está atada, empalmada, enlazada tan estrechamente con la desplegada por la contratante que sin su concurso no podría la contratante desarrollar su actividad, por lo que la actividad conexa del contratista o subcontratista se presenta como necesaria e indispensable, de tal manera que si no fuera realizada por la contratista tendría necesariamente que ser realizada por la contratante, pero nunca podría prescindirse de la actividad en cuestión, pues de hacerlo la ejecución de la obra o la prestación del servicio se paralizaría, es decir, que existe conexidad cuando la empresa y la contratita realizan actividades ya sea por la comercialización del material producido o cuando el servicio que le presta una a la otra sea de tal importancia que sin el “hacer” del contratista no se pueda realizar la producción del material comercializado – es decir- que si PERFA no le trasportara a los trabajadores a la empresa HECLA la misma no tendría, mano de obra para realizar todas las tareas que se efectúan en una Jornada de trabajo normal para obtener el producto del fin económico de la misma. En el caso bajo análisis, además de la solidaridad establecida en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, también se constata que el servicio de transporte es imprescindible para la empresa Minera Hecla Venezolana C.A., y el cual era prestado por P.F.S.G., C.A., y donde prestaron servicios los demandantes de manera que también existe la solidaridad por conexidad, establecida en el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia por todos los argumentos antes señalados la empresa Minera Hecla Venezolana C.A., es responsable solidariamente de las obligaciones derivadas del vínculo laboral existente entre la empresa P.F.S.G., C.A. y los actores. Así se decide.

Visto lo anterior y establecida la procedencia de los conceptos señalados anteriormente y constatada la responsabilidad solidaridad entre las codemandadas P.F.S.G., C.A., y Minera Hecla Venezolana C.A., como consecuencia de esa solidaridad, los trabajadores de la contratista deben disfrutar de los mismos beneficios y condiciones de trabajo establecidas para los trabajadores de la contratante, por lo que este Tribunal procede a determinar el salario integral de cada uno de los accionantes y conforme a lo solicitado, se procederá a realizar los cálculos de las prestaciones y beneficios que les corresponden a los trabajadores demandantes conforme a la Ley y a la Convención Colectiva de Trabajo de la empresa Minera Hecla Venezolana C.A., para el periodo 2004-2006”.(omissis)

Así las cosas, es vinculante para el presente caso, el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, con ponencia de la Magistrada CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, en sentencia de fecha 2 de octubre de 2007, en la cual se estableció:

Se observa que el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario, y asimismo, el artículo 57 eiusdem dispone que cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficia con ella.

Tomando en consideración los hechos establecidos soberanamente por el Juez de instancia, la empresa beneficiaria del servicio de transporte que realizaba Fedecar C.A. –que era el patrono del actor-, es una empresa que se dedica al negocio de los hidrocarburos –como lo afirma la representación judicial de Bp Venezuela Holdings Ltd.-, lo cual hace aplicable al caso de autos la presunción de inherencia o conexidad establecida en el artículo 55 de la ley sustantiva del trabajo. Asimismo, el ad quem estableció que el servicio de transporte realizado por la contratista para la beneficiaria, era habitual y en un volumen que constituía su mayor fuente de lucro, por lo que también resulta aplicable la presunción establecida en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Trabajo y 22 del Reglamento de dicha ley, además de lo cual, el Juez de alzada verificó ciertas circunstancias de hecho que le llevaron a la convicción de que existió conexidad entre las actividades del contratante y del contratista, como el hecho de que el transporte prestado tenía por finalidad trasladar a los trabajadores de la beneficiaria al campo petrolero en el cual debían prestar sus servicios; que el servicio de transporte se realizaba en forma exclusiva para la beneficiaria; que el

actor trabajaba como chofer en el transporte de los trabajadores de la contratante, por lo que participaba directamente en el desenvolvimiento de la actividad económica de ésta, y finalmente, tomó en consideración que en el tabulador de puestos de trabajo que aparece en el contrato colectivo de la empresa beneficiaria, figura el cargo de chofer, que era la actividad que actor realizaba para tal empresa.

Esencialmente, se observa que el Superior fundamenta su decisión en la similitud que tiene el caso de autos con el que fue resuelto por esta Sala mediante sentencia Nº 201 del 13 de febrero de 2007 (caso: H.F.M.M. contra BP Venezuela Holding Limited), en la cual se estableció lo siguiente:

De tal manera que la recurrida en su decisión estableció que entre las actividades que realiza BP Venezuela Holding Limited, explotación de hidrocarburos y las actividades de Inversiones Procodeca, que es, prestar servicios de cocina, existe conexidad, es decir, que tienen relación íntima ambas empresas y que por lo tanto al trabajador se le debe aplicar la Convención Colectiva Petrolera para el cálculo de sus prestaciones sociales.

A los fines de determinar la responsabilidad solidaria de la empresa BP Venezuela Holding Limited en el cumplimiento de las obligaciones reclamadas por el actor, se hace necesario determinar, la definición de contratista y la responsabilidad del beneficiario de la obra o servicio.

De conformidad con el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, contratista es la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios, con sus propios elementos.

En principio, el contratista es responsable frente a los trabajadores por él contratados, pudiendo el beneficiario de la obra, responder solidariamente de las obligaciones contraídas por éste ante los trabajadores que el contratista haya contratado, cuando la obra ejecutada sea inherente o conexa con la actividad desarrollada por el dueño de la obra o beneficiario del servicio.

Para ello, el artículo 56 eiusdem, y el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen los criterios que deben tomarse en cuenta para determinar cuando la actividad del contratista es inherente o conexa con la del contratante, siendo inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante y conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

De manera que, cuando la obra o servicio sea inherente o conexa, entonces sí opera la responsabilidad de carácter solidario entre el

contratante y el contratista, y como consecuencia de esa solidaridad, los trabajadores de la contratista deben disfrutar de los mismos beneficios y condiciones de trabajo establecidas para los trabajadores de la contratante.

No obstante, la Ley Orgánica del Trabajo, en el artículo 55, establece una presunción de inherencia o conexidad –iuris tantum-, respecto de las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras o de hidrocarburos, al señalar que las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

De igual forma el artículo 56 eiusdem, consagra la responsabilidad solidaria del beneficiario de la obra o servicio, cuando el contratista, aun sin haber sido autorizado por el contratante, haya subcontratado. En tal caso, los trabajadores subcontratados gozarán de los mismos beneficios y condiciones que corresponda a los trabajadores empleados en la respectiva obra o servicio.

Ahora bien, en el presente caso, y con vista de las circunstancias señaladas, considera esta Sala de Casación Social que la recurrida empleó correctamente el término conexidad, al considerar que la actividad que realiza la empresa Inversiones Procodeca es conexa con las actividades que hace BP Venezuela Holding Limited, y concluir que existe responsabilidad solidaria, porque la actividad conexa es la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella, es decir, que está ligada, unida, vinculada tan estrechamente con la desarrollada por la contratante que sin su concurso no podría desarrollar la actividad, por lo que la actividad conexa del contratista o subcontratista se presenta como necesaria, indispensable, para ejecutar las obras o servicios de que se trate, de tal manera que si no fuera realizada por la contratista tendría necesariamente que ser realizada por la contratante, pero nunca podría prescindirse de la actividad en cuestión, pues de hacerlo la ejecución de la obra o la prestación del servicio se paralizaría, tales son los casos de las viviendas o habitaciones para los trabajadores, construcción de carreteras o vías de comunicación, transporte, alimentación, servicio médico, entre otras, siendo el criterio espacial, es decir, el lugar donde se está ejecutando la obra o prestando el servicio determinante y luce totalmente distinto el servicio de alimentación para unos trabajadores en un campo o pozo petrolero lejos de los núcleos urbanos que el servicio de alimentación en los poblados, donde los trabajadores pueden satisfacer su necesidad de otra manera, razón por la cual, no incurre el sentenciador en falsa aplicación del artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Se hace necesario señalar que, en un caso prácticamente idéntico al de autos, la Sala declaró inadmisible un control de legalidad ejercido por la empresa BP Venezuela Holding Limited, mediante sentencia Nº 1293 del 12 de junio de

2007 (caso: Deudy E.S.B. contra Federal Car Service Compañía Anónima (FEDECAR C.A.), y BP Venezuela Holdings Limited).

Finalmente, se observa que en virtud de la aplicabilidad al caso examinado, de las presunciones sobre conexidad que establece la Ley Orgánica del Trabajo, la carga probatoria de desvirtuar tales presunciones recaía sobre la empresa demandada, y no se constata mediante los hechos establecidos por el Juzgador de alzada que se haya desvirtuado tal presunción, por lo que no se verifica el vicio delatado. En razón de las anteriores consideraciones, se desecha la presente denuncia. Así se decide

(Omissis…)

En total apego al criterio anterior, esta sentenciadora establece que el Juez ad quo, valoró todas y cada una de la pruebas aportadas, las cuales ser ponderadas bajo la sana crítica, pudo establecer como en efecto lo hizo, que en el presente caso, además de la solidaridad establecida en el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, también se constató que el servicio de transporte era imprescindible para la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., siendo el mismo prestado por P.F.S.G., C.A., empresa en la cual laboraron los demandantes; existiendo por tanto la solidaridad por conexidad, establecida en el artículo 56 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, la empresa MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A., es responsable solidariamente de las obligaciones derivadas del vínculo laboral existente entre la empresa P.F.S.G., C.A. y los demandantes, siendo por tanto la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia de Juicio, ajustada a derecho en todas y cada una de sus partes. ASI SE ESTABLECE.

En virtud de los argumentos precedentemente establecidos, este Tribunal Superior declara SIN LUGAR, las apelaciones presentadas por los recurrentes y así se establecerá en la parte Dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.

VII

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: