Decisión nº 034-07 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 10 de Agosto de 2007

CORTE DE APELACIONES

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

SALA TERCERA

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 034-07

PONENCIA DEL JUEZ PRESIDENTE (A): R.C.O.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

1. ACUSADOS: Ciudadano Y.M.F.P., venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, de 21 años de edad, fecha de nacimiento 23-06-1985, de oficio diseñador gráfico, soltero, titular de la cédula de identidad N° 19.177.516, hijo de YOLEIDA PARRA (v) y M.F. (v); residenciado en el Barrio Mi Esperanza, avenida Principal, en el tapón, detrás de los transformadores, del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia; y el ciudadano B.A.B., venezolano, natural de Maracaibo Estado Zulia, de 20 años de edad, soltero, profesión u ocupación obrero, fecha de nacimiento 19-07-1986, titular de la cédula de identidad N° 19.752.636, hijo de H.B. y M.Z., residenciado en la Limpia, detrás del Colegio D.H., detrás del Barrio La Victoria, casa s/n Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

2. DEFENSA: Ciudadanas YASMELY F.C., Defensora Pública Trigésima Primera Penal Ordinario e Indígena y C.E.R.H., Defensora Pública Sexta Penal .

3. FISCAL: Ciudadana Abogada YAMIRIS GONZALEZ, Fiscal Octava del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

4. VÍCTIMA: Ciudadano L.E.S.M..

5. DELITO: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 83 ejusdem.

MOTIVOS QUE DIERON ORIGEN A LA PRESENTE SENTENCIA

Han subido las presentes actuaciones procesales en v.d.R.d.A. interpuesto por las ciudadanas Defensoras Públicas Trigésima Primera Penal Ordinario e Indígena para la Fase de Proceso y Sexta Penal Ordinario para la Fase de Proceso, Abogadas YASMELY A.F.C. y C.E.R.H., en su carácter de Defensoras de los ciudadanos Y.M.F.P. y B.A.B., respectivamente, en contra de la Sentencia N° 08-07, dictada en fecha 01 de Junio de 2007 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido con escabinos, mediante la cual CONDENÓ al primero de los mencionados a cumplir la pena de doce (12) años de prisión por ser autor del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano L.E.S.M., y al segundo de los nombrados a cumplir la pena de seis (06) años de prisión como cómplice no necesario en la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del referido ciudadano.

Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente sentencia. Asimismo, por auto de fecha 12 de Julio de 2007, se admitió el recurso de apelación interpuesto. Fijada la audiencia oral y pública prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta se llevó a efecto el día miércoles 08 de agosto de 2007. Llegada la oportunidad de decidir dentro del lapso de Ley, esta Sala procede a hacerlo con base en los términos que a continuación se exponen:

1. ALEGATOS DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA RECURRENTE:

   Las defensoras de los ciudadanos Y.M.F.P. y B.A.B., esgrimieron en su escrito recursivo los siguientes alegatos.

   Basadas en la infracción del ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, estiman que en el presente caso la juzgadora incurrió en inobservancia de una norma jurídica, a los efectos del cómputo de la pena impuesta a sus defendidos, puesto que al momento de condenar a sus defendidos la Juez no tomó en cuenta la atenuante establecida en el artículo 74, numeral 1 del Código Penal para el cálculo de la pena a aplicar, pues tal como se desprende del referido artículo, los ciudadanos acusados de autos para el momento de la comisión del hecho punible eran menores de veintiún (21) años de edad, por lo que era de impretermitible cumplimiento el aplicar esta atenuante establecida en la legislación; no obstante, esta situación no fue considerada por la Jueza en funciones de juicio, ya que la misma condenó a los mencionados ciudadanos antes indicados sin tomar en cuenta la atenuante ut supra mencionada, lo cual trajo como inevitable consecuencia que la pena a imponerse a sus defendidos quedara tal y como fue señalada en la recurrida.

   La defensa menciona la decisión No. 018-07 de fecha 23-04-07 emanada de la Sala No. 2 de ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ponencia de la Dra. I.V. de Quintero y la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 02-03-06, con ponencia de la Magistrada Miriam Morando Mijares, para apoyar sus alegatos, en la cual se sostiene que en estos casos se deberá “…tomar en cuenta dicha atenuante en la aplicación de la pena”.

   Por ello, expone que acude a esta superioridad para que rindiendo honor a la justicia y al cumplimiento de la ley proceda a corregir la pena acordada a sus defendidos y aplique la atenuante establecida en el artículo 74 ordinal 1° del Código Penal, llevando la pena impuesta al ciudadano Y.M.F.P. a diez (10) años de prisión, más las accesorias de ley, el cual es el límite inferior de la pena establecida en el artículo 458 del Código Penal, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO y al ciudadano B.A.B. a cinco (05) años de prisión, más las accesorias de ley por el delito de Robo Agravado en grado de Complicidad No necesaria, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 3° ejusdem, en perjuicio del ciudadano L.E.S.M., fundamentando tal solicitud en el artículo 37 del Código Penal, el cual ordena la rebaja de pena hasta el límite inferior según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes del caso concreto.

   PETITORIO: La defensa solicita que el recurso de apelación de sentencia sea admitido y declarado con lugar, procediendo a anular la sentencia recurrida.

2. ALEGATOS EXPUESTOS EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

   Del acta contentiva de la Audiencia Oral y Pública, celebrada por ante esta Sala en fecha 09 de agosto de 2007, la Secretaria verificó la presencia de las partes, constatándose la comparecencia de la Defensora Pública 31°, Abogada YASMELY FERNÁNDEZ y de la Fiscal Octava del Ministerio Público, Abogada YASMIRIS GONZÁLEZ. Se dejó constancia de la incomparecencia de la Defensora Pública 6°, Abogada C.E.R., informando la misma que presentaba quebrantos de salud; la incomparecencia de los acusados Y.F.P. Y B.A.B., quienes no fueron trasladados desde la Cárcel Nacional de Maracaibo, aún cuando conste en actas las diligencias realizadas por esta alzada a fin de que comparecieran, y de la víctima ciudadano L.S.M., de quien consta en actas haber sido debidamente notificado, dejándose constancia que la Defensora Pública 31° manifestó que en v.d.P.d.U.d.D., actuaría en representación de la Defensora Pública 6° y que no tenía inconveniente en que se realizara la presente audiencia sin la presencia de los acusados de actas. Seguidamente el Juez Presidente de la Sala declaró abierta la audiencia oral y pública y le recuerda a las partes que deben guardar el debido respeto. Acto seguido se le concedió la palabra a la defensa pública, Abog. YASMELY FERNÁNDEZ, parte recurrente, quien expresó lo siguiente:

   ”Apelamos de la Sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Noveno de Juicio, en contra de nuestros defendidos, por incurrir en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de la norma jurídica, ya que si bien es cierto nos dimos por notificadas de la sentencia condenatoria dictada y estuvimos conforme con la misma, sin embargo considera esta defensa pública que si analizamos las atenuantes establecidas en el Código Penal, la jueza de juicio no las aplicó al computar la pena, pese a que consta en actas que uno de los sentenciados al momento de cometer el hecho contaba con una edad que oscilaba entre los 18 y 21 años de edad. Por lo antes expuesto, la defensa pública solicita no sólo la admisión del presente recurso sino también que le sea tomado en cuenta las atenuantes a favor de nuestros defendidos y les sea rebajada la pena impuesta. Es todo”.

   Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la Representante del Ministerio Público, Abogada YASMIRIS GONZÁLEZ, quien expresó lo siguiente: “Esta representación fiscal, aún cuando considera que las penas están ajustadas a derecho, no se opone a la revisión de la pena y si hay error sea corregida la misma y en caso contrario que se mantengan las penas impuestas. Es todo”.

3. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

   La decisión apelada, corresponde a la sentencia N° 08-07, dictada en fecha 01 de Junio de 2007 por el Juzgado Noveno de Juicio de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual al ciudadano se condenó al ciudadano Y.M.F.P. a cumplir la pena de doce (12) años y de prisión por ser autor del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y al ciudadano B.A.B. a cumplir la pena de seis (06) años de Prisión como cómplice no necesario en la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano L.E.S.M..

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   De un detenido estudio de los alegatos esgrimidos por las recurrentes, incluidos los producidos en la audiencia oral y pública de fecha 08 de Agosto de 2007, esta Sala para decidir observa:

   . Fundamentado el recurso de apelación en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber incurrido la recurrida en violación de ley por errónea aplicación del ordinal 1° del artículo 74 del Código Penal, la defensa estima que en el presente caso la juzgadora de primera instancia incurrió en inobservancia de una norma jurídica, a los efectos del cómputo de la pena impuesta a sus defendidos, puesto que al momento de condenarlos no tomó en cuenta la atenuante establecida en el artículo 74, numeral 1 del Código Penal para el cálculo de la pena a aplicar, pues tal como se desprende de la referida norma sustantiva, los ciudadanos acusados de autos para el momento de la comisión del hecho punible eran menores de veintiún (21) años de edad, por lo que debió aplicarse esta atenuante establecida en la legislación; no obstante ello, tal situación no fue considerada por la Jueza en funciones de juicio, ya que la misma condenó a los mencionados ciudadanos antes indicados sin tomar en cuenta la atenuante ut supra mencionada, lo cual trajo como inevitable consecuencia que la pena a imponerse a sus defendidos quedara tal y como fue señalada en la recurrida.

   A título ilustrativo, la defensa menciona la decisión No. 018-07 de fecha 23-04-07 emanada de la Sala No. 2 de esta misma Corte de Apelaciones, con ponencia de la Dra. I.V. de Quintero, y la sentencia de fecha 02-03-2006 emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Miriam Morando Mijares, para apoyar sus alegatos, en la cual se sostiene que en estos casos se deberá “…tomar en cuenta dicha atenuante en la aplicación de la pena”. En consecuencia, la defensa solicita la aplicación de la rebaja de las penas impuestas a sus defendidos a su límite inferior, de conformidad con lo establecido en los artículos 37 y 74, numeral 1, ambos del Código Penal vigente.

   Aducen pues las recurrentes que la jueza a quo incurrió en violación de ley por errónea aplicación del artículo 74, ordinal 1° del Código Penal, al estimar la defensa que en el presente caso la juzgadora no hizo la debida rebaja de pena a los ciudadanos penados de autos, quienes para el momento de los hechos eran menores de veintiún (21) años de edad. Esta Sala Tercera da cuenta además que de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, “…El cómputo es siempre reformable, aún de oficio, cuando se compruebe un error o nuevas circunstancias lo hagan necesario”.

   En lo que respecta a la denuncia sobre la no aplicación de la atenuante genérica prevista en el numeral 1° del artículo 74 del código penal sustantivo, es menester señalar que:

   Artículo 74. Se considerarán circunstancias atenuante que salvo disposiciones especiales de la Ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se les tome en cuenta para aplicar esta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, las siguientes:

   1. Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito…

   Se trata pues de una circunstancia atenuante específica o determinada, como lo conoce la doctrina patria (Grisanti Aveledo, Hernando. LECCIONES DE DERECHO PENAL. Parte General. Quinta Edición. Caracas, Gráficas M.L., C.A., 1987: p. 236). De acuerdo a Arteaga Sánchez, esta atenuante no debería tener cabida en la actualidad, pues su contenido está basado en una presunción de inmadurez en la persona joven, cuestión que no se compagina con las exigencias establecidas en el Código Civil vigente (Arteaga Sánchez, Alberto. DERECHO PENAL VENEZOLANO. Novena Edición. Caracas, Mc. Graw Hill, 2001: p. 338). Por su parte, Grisanti Aveledo sostiene que si el procesado es mayor de dieciocho años y menor de veintiuno, “…es penalmente imputable y penalmente responsable” del hecho que se le imputa, aunque de forma atenuada (Grisanti Aveledo, Hernando. LECCIONES DE DERECHO PENAL. Ob. Cit., 1987: p. 236-237). Por su parte, el tratamiento que le ha dado la jurisprudencia nacional a esta circunstancia atenuante ha sido distinto. Así tenemos que la Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 1365 del 26-10-2000, sostuvo lo siguiente: "cuando la sentencia reconozca que el procesado tiene una edad comprendida dentro de las previsiones del ordinal 1º del artículo 74 del Código Penal, vale decir, se trate de un menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito, debe tomar en cuenta dicha atenuante en la aplicación de la pena” (Subrayado de la Sala). Vale decir, impone una obligación al juzgador de rebajar de pena si el encausado se encuentra inmerso en este supuesto.

   En torno a los alegatos mencionados, esta Sala observa que al folio cuatrocientos ocho (408) de la causa, bajo el acápite “DE LAS PENAS APLICABLES” el cual hace parte la motiva de la sentencia recurrida parcialmente transcrita, la juez a quo aplicó la siguiente dosimetría:

   ...Establece el artículo 458 del Código Penal, una pena de DIEZ (10) a DIECISIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, los que al ser sumados da como resultado VEINTISIETE (27) AÑOS y al ser divididos entre dos, resultan TRECE (13) AÑOS y SEIS MESES, por aplicación del artículo 37 del Código Penal; no obstante, como no se estableció en la audiencia oral y pública que los acusados Y.M.F.P. y B.A.B.Z., identificados en actas, POSEEAN (sic) ANTECEDENTES PENALES, se debe presumir a su favor que ninguno de los dos posee Antecedentes Penales, por lo que se tomará en cuenta lo establecido como atenuante genérica consagrado en el numeral 4° del artículo 74 del Código Penal; por lo que este Tribunal atenúa la pena, respecto al acusado Y.M.F.P., identificado en actas, quien es Autor, pero sin rebajar de su límite inferior, por lo que la (sic) atenúa en un (01) año y seis (06) meses menos, en este caso, queda en DOCE (12) AÑOS; por lo tanto, este Tribunal de Juicio Mixto considera que la pena definitiva para el acusado Y.M.F.P., es de DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal; mientras que para el acusado B.A.B.Z., quien es Cómplice No Necesario, le corresponde la rebaja ya citada, además de la rebaja establecida en el artículo 83 del Código Penal; es decir la mitad de la pena en concreto, en este caso, la pena en concreto es TRECE (13) AÑOS y SEIS (06) MESES, la mitad es SEIS (06) AÑOS y NUEVE (09) MESES, por lo que se atenúa los nueve (09) meses, por lo tanto, este Tribunal de Juicio Mixto considera que la pena definitiva para el acusado B.A.B.Z., identificado en actas, es de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de ley, que establecen los artículos 16 y 34 del Código Penal; esto es (para ambos penados): la inhabilitación política durante el tiempo de la condena y la sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta (1/5) parte del tiempo de la condena, terminada ésta; y al pago de las costas procesales. Asimismo, dado que los acusados Y.M.F.P. y B.A.B.Z., identificados en actas, han pasado con esta sentencia, de procesados a penados, se ordenó su ingreso inmediato en la Cárcel Nacional de Maracaibo, como Centro Penitenciario…Y ASÍ SE DECLARA.

   .

   De la lectura del capítulo de la sentencia anteriormente transcrita, esta Sala observa que efectivamente el Tribunal de la recurrida no tomó en cuenta la circunstancia atenuante prevista en el numeral 1° del artículo 74 del Código Penal, relativa a la edad comprendida entre los dieciocho y veintiún años de los penados Y.M.F.P. y B.A.B.Z. al momento de cometer el hecho por el cual fueron condenados, a pesar de constar en diferentes actos procesales que el ciudadano Y.F.P., nació el día 23 de junio de 1985, y el ciudadano B.A.B., nació el día 19 de julio de 1986 (Audiencia Preliminar de fecha 21-11-2005: Folio 82), y en el acta levantada con motivo del juicio oral y público realizado en fecha 17 de mayo de 2007, el ciudadano Y.F.P. expresó tener 21 años de edad y el ciudadano B.A.B., señaló que tenía 20 años de edad (Folios 370 y 371), situación de hecho que no ha sido desvirtuada durante el proceso. De esta forma ha sido considerado por la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, en sentencia N° 1094 de fecha 1-08-2000, aplicando el principio del in dubio pro reo:

   "…ha sido doctrina constante de nuestra casación: Si el procesado alega ser menor... y no existe en el expediente prueba en contrario que desvirtúe tal afirmación y tampoco puede esta considerarse inverosímil, procede la aplicación de la atenuante prevista en el ordinal 1° del artículo 74 del Código Penal. La duda se resuelve en beneficio del reo".

   De lo anterior se colige que aún cuando no se tenga una prueba física o documento público que demuestre la identidad del encausado, el juez deberá tomar en cuenta la condición etaria del mismo. En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro M.T. con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz en Sentencia N° 3729, de fecha 19 de diciembre de 2003, estableció:

   “…Como argumento crucial de su alegación, el recurrente expresó que la decisión de la Sala de Casación Penal confirmó el cómputo de la pena de once años de prisión, más las accesorias de Ley, a la cual su defendida fue condenada en primera instancia y ratificada, luego, por la Corte de Apelaciones, vale decir, sin que fuera apreciada, por dichos sentenciadores, que, en el caso que se examina, estaba actualizada la circunstancia genérica atenuante que contiene el artículo 74.1° del Código Penal; ello, no obstante que aparecía acreditado en autos que, para la época de su aprehensión (y recuérdese que se trata de delito flagrante), su defendida tenía 19 años de edad. En tal orden de ideas, la Sala estima que es pertinente, previo a su decisión, expresar las siguientes consideraciones:…omissis…Consta en autos que en el acta que se levantó con ocasión de la audiencia que, el 04 de septiembre de 2000 y bajo la presidencia del Juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, se celebró para los efectos del artículo 374 (actualmente, reformado, 373) del Código Orgánico Procesal Penal entonces vigente, se expresó que la imputada que se ha mencionado anteriormente manifestó que tenía 19 años de edad (f. 1 vto.); asimismo, consta que el Juez de Control admitió la referida condición etaria en el auto por medio del cual sometió a dicha procesada, entre otros, a medida cautelar privativa de libertad. Con base en tales acreditaciones se concluye que, ciertamente, la Sala de Casación Penal erró cuando expresó que los sentenciadores de instancia no tuvieron posibilidad de advertir que la encausada en referencia se encontraba dentro del presupuesto que contiene el artículo 74.1° del Código Penal, situación de error que se torna de mayor entidad si se tiene en consideración la doctrina que la misma Sala Penal ha establecido, en relación con la aplicación del principio in dubio pro reo, en aquellos casos en los cuales no exista certeza acerca de la procedencia de la referida atenuante (f. 56). No obstante, estima esta Sala Constitucional que el vicio que se acaba de apreciar constituye un error de juzgamiento que no se adecua a ninguno de los supuestos que fueron mencionados ut supra, que pueden dar lugar a la revisión, en sede constitucional de sentencias definitivamente firmes, porque, de conformidad con el artículo 483 (el cual, en este punto reproduce íntegramente al antiguo artículo 474) in fine del Código Orgánico Procesal Penal:“...El cómputo es siempre reformable, aún de oficio, cuando se compruebe un error o nuevas circunstancias lo hagan necesario” (Destacada por la Sala).

   Sin embargo, quienes aquí deciden observan que el Tribunal a quo sí tomó en consideración la buena conducta anterior o predelictual como una atenuante genérica indeterminada, prevista en la causal 4° del artículo 74 del Código Penal, tal como lo ha mantenido en forma no reiterada la jurisprudencia patria de instancia (Véanse, a título de ejemplo, las dictadas por el extinto Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de Anzoátegui, de fechas 20-02-1952 y 31-03-1952; el ex Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Estado Sucre, de fecha 29-01-1952, y la ex Corte Superior del Estado Bolívar, de fecha 17-03-1952).

   En cuanto a la aplicación de las atenuantes por parte de los jueces de instancia, es criterio reiterado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, señalar que "conforme a lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal, las circunstancias atenuantes previstas en dicha norma no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar ésta en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la del respectivo hecho punible" (Sala de Casación Penal, Sentencia N° 139 del 20/03/20029). Igualmente, la misma Sala Penal ha sostenido que “…es facultativa, de libre apreciación del juez de instancia y la aplicación debe estar ajustada a lo que sea más equitativo o racional en obsequio de la imparcialidad y de la justicia, por lo que su aplicación o inaplicación resulta incensurable en casación” (Sentencia N° 511, de fecha 08-08-2005).

   Si bien es cierto que la jueza a quo no tomó en cuenta la edad de los acusados (hoy penados) para realizar la rebaja de pena correspondiente, sí es cierto también que consideró la buena conducta predelictual de los mismos para rebajar la pena definitiva, la cual resultó de la aplicación del término medio ordenado por el artículo 37 del Código Penal y el numeral 4° del artículo 74 ejusdem, es decir, entre el término medio y el límite inferior del delito imputado, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del M.T. de la República, en sentencia N° 3472 de fecha 11 de noviembre de 2005, aplicando el criterio de la proporcionalidad que debe tener el juez de mérito al momento de aplicar las circunstancias atenuantes al caso concreto, en los siguientes términos:

   Debe destacarse…la práctica viciada que, con frecuencia, se observa en la administración de justicia penal, de acordar la máxima rebaja de pena que permite el artículo 74 del Código Penal, lo cual trae, como consecuencia, que, efectivamente, ante la concurrencia de otras circunstancias atenuantes, no puedan acordarse las correspondientes rebajas de pena, porque ésta ya fue disminuida en el máximo legal permisible.,…omissis…Esta práctica, al cual es viciada en tanto se obvia el imperativo legal de proporcionalidad cuya observancia se espera de un Juez ponderado y prudente, …Las precedentes razones obligan a esta Sala a la expresión del exhorto que dirige a los Jueces penales, en el sentido de la necesidad de que, en la oportunidad de la pena a la cual deban someter a quien resulte condenado, la cuantía de dicha sanción sea calculada entre los términos que establece la Ley (que, en el caso que se examina, serían los términos legales medio y mínimo) y mediante una prudente valoración de la cantidad y calidad de las circunstancias cuya apreciación la misma Ley autorice como modificativas de la responsabilidad penal

   (Resaltado de esta Sala).

   Por lo tanto, en legítimo y autónomo ejercicio de las atribuciones que expresamente le establece como juez de mérito, el acápite del citado artículo 74 del Código Penal, la juzgadora de instancia aplicó de manera inobjetable y sin contravención evidente del principio de Legalidad, dentro de los límites normativamente dispuestos, la rebaja en razón de la carencia de antecedentes penales, más no el de la minoridad, estableciendo la pena definitiva de doce (12) años y de prisión aplicable al ciudadano Y.M.F.P., por ser autor del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y al ciudadano B.A.B. a cumplir la pena de seis (06) años de prisión, como cómplice no necesario del referido delito, más las accesorias de Ley sobre las cuales se pronuncia, siendo ésta una facultad del tribunal de mérito que no puede ser censurada por esta instancia. Y como quiera que el juzgador de instancia sólo puede rebajar la pena por uno de los atenuantes invocados, resulta inoficioso aplicar la atenuante prevista en el ordinal 1° del artículo 74 del Código Penal, pues el resultado final de la pena aplicada queda incólume. Este es el criterio que ha sustentado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1111 de fecha 03 de agosto de 2000:

   En el presente caso, el sentenciador, aún cuando no acogió la circunstancia atenuante de ser el procesado menor de veintiún años y mayor de dieciocho, aplicó la pena correspondiente al delito de homicidio previsto en el artículo 407 del Código Penal, en su limite inferior, por lo cual la infracción denunciada, referente a la acumulación de atenuantes, por las razones explicadas, no tuvo influencia en el dispositivo del fallo y así se declara

   .

   Es así como, con base en los argumentos que quedan establecidos, esta Sala Tercera se pronuncia como procedente en derecho la declaratoria Sin Lugar del recurso de apelación interpuesto por la defensa recurrente, en cuanto respecta a la denuncia por infracción de ley. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Con base en los fundamentos que quedan expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas Defensoras Públicas Trigésima Primera Penal Ordinario e Indígena para la Fase de Proceso y Sexta Penal Ordinario para la Fase de Proceso, Abogadas YASMELY A.F.C. y C.E.R.H., en su carácter de Defensoras de los ciudadanos Y.M.F.P. y B.A.B., respectivamente; SEGUNDO: CONFIRMA la Sentencia N° 08-07, dictada en fecha 01 de Junio de 2007 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido con escabinos, mediante la cual condenó al ciudadano Y.M.F.P. a cumplir la pena de doce (12) años de prisión por ser autor del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y al ciudadano B.A.B. a cumplir la pena de seis (06) años de prisión como cómplice no necesario en la comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano L.E.S.M..

   Dada, firmada y sellada, en días laborables de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los diez (10) días del mes de agosto del año dos mil siete (2007). AÑOS: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   Regístrese Publíquese y Remítase.

   EL JUEZ PRESIDENTE (A)

   R.C.O.

   Ponente

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   DORYS CRUZ LÓPEZ ARELIS ÁVILA DE VIELMA

   LA SECRETARIA,

   NAEMÍ POMPA RENDÓN

   En la misma fecha, y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el Nro. 034-07.

   LA SECRETARIA,

   NAEMÍ POMPA RENDÓN

   RACO/rco.

   Causa Nº 3As3705-07.

   La suscrita Secretaria de la Corte de Apelaciones Sala Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, abogada NAEMÍ POMPA RENDÓN, HACE CONSTAR que las anteriores copias son traslados fieles y exactos de su original, causa No. 3As3705-07. ASI LO CERTIFICO, de conformidad con lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los diez (10) días del mes agosto de 2007.

   LA SECRETARIA.

   NAEMÍ POMPA RENDÓN