Decisión nº 038-04 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 5 de Febrero de 2004

Causa N° 1Aa- 1908-04

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES: MIRIAN MESTRES ANDRADE.

Inició el presente procedimiento recursivo, mediante la apelación formulada por la profesional del Derecho N.R.T., con el carácter de defensora del imputado Y.J.Z.M., contra la decisión dictada en fecha 08 de Diciembre de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nro: 11 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreto medida de privación judicial preventiva de libertad, por la comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA Y PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en los artículos 460 y 278 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano EGAR NASSIN NAME BLANCO.

Remitida la causa a esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones, se designó ponente, en fecha 02 de Febrero de 2004, a la Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el 03 de Febrero del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a ello, se hacen las siguientes consideraciones:

DEL AUTO RECURRIDO.

El Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nro: 11 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 08 de Diciembre de 2003 dicta decisión en la cual DECRETA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano Y.J.Z.M., por la comisión de los delitos de ROBO A MANO ARMADA Y PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado los artículos 460 y 278 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano EDGAR NASSIN NAME BLANCO, al considerar que “ Resulta acreditada la comisión de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, como lo el (sic) el delito de ROBO A MANO ARMADA Y PORTE ILICITO DE ARMAS, previsto y sancionado en los artículos 460 y 278 del Código Penal , tales hechos resultan evidenciados con: el Acta Policial (folio 02 al 27/11/03), suscrita por el funcionario S.V., adscritos a la Policía Regional, la cual se da por reproducida en todo su contenido y firma para esta parte de la decisión, donde se deja constancia de la detención del ciudadano Y.J.Z., para evidenciar el Ordinal1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal e igualmente son esos mismos elementos de convicción que se toman en consideración, para considerar involucrados la participación (sic) del ciudadano Y.J.Z.M. en el delito de ROBO A MANO ARMADA Y PORTE ILICITO DE ARMAS, previsto y sancionado en el artículos (sic) 460 y 278 del Código Penal y de conformidad con lo dispuesto en el Ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y por último con referencia al Ordinal 3° del Artículo 250 ejusdem, este Tribual considera que tomando en cuenta la circunstancias del caso particular, basándonos en el criterio de Chiovenda según el cual: “la condición general para dictar una medida preventiva es el temor de un daño jurídico, es decir, la inconveniencia de un posible daño jurídico, a un derecho o a un posible derecho”, las dos condiciones esenciales para decretar una medida preventiva, surge: a) del peligro en la de mora y b) la presunción del derecho que se reclama. De allí que este Tribunal no acoge la solicitud de la defensa en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de libertad y Decreta la detención Preventiva de Libertad basada en que éste en el presente caso se justifica por cuanto persigue los siguientes fines: 1.- Asegurar la presencia procesal del imputado; 2.- Permitir el descubrimiento de la vedad ; 3.- Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva.- Conclusión a la que se llega para solo cumplir con estos fines procesales, pues una prisión provisional solo puede dictarse a esto fines y no para otros distintitos...todo con fundamento al Ordinal 3° del Artículo 250 en su Primer Aparte, cuando dice: “ una presunción razonable por la apreciación de la circunstancia del caso particular por lo que se DECRETA LA PRIVCIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, e conformidad con lo establecido en el artículo 250 del referido Código Procesal al imputado Y.J.Z.M....”

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Basándose en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, la profesional del Derecho N.R.T. con el carácter de defensora del imputado Y.J.Z.M., apela contra de la decisión dictada en fecha 28 de Diciembre de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nro: 11 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreto medida de privación judicial preventiva de libertad a su defendido, y lo realiza en los términos siguientes: “…Omisis… TERCERO: ...Ciudadanos Magistrados, la Juez de Control actuando de manera ilegal y contraviniendo expresas disposiciones de orden público contenidas en el artículo 250 del C.O.P.P. procedió ilegalmente dentro de un procedimiento viciado de nulidad absoluta a decretar la Detención Preventiva Judicial de Libertad de mi representado Y.J.Z.M., infringiendo lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 250 del C.O.P.P., es decir, DE LOS AUTOS NO SURGEN LOS SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA CONSIDERAR QUE MI DEFENDIDO SEA AUTOR O PARTICIPE DEL HECHO PUNIBLE QUE SE LE IMPUTA HABER COMETIDO.

De lo antes expuesto les pido respetuosamente ciudadanos Magistrados procedan inmediatamente a revocar tal ilícito acto procesal afectado de nulidad absoluta, por habérsele infringido a mi defendido expresas garantías constitucionales entre ellas del debido proceso, la garantía a la libertad individual y personal, al ser juzgado sin dilaciones indebidas y al derecho a la defensa, según lo dispuesto en los artículos 49,44 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ciudadanos Magistrados, según se evidencia de los autos mi defendido fue aprehendido el día 26 de Noviembre del año 2003, procediendo el representante fiscal manifiesta al tribunal que por presentar herida de bala por arma de fuego, el imputado se encontraba recluido en el Hospital Universitario en el piso 5, cama 11 de se centro asistencia, pero sorpresivamente la parte fiscal no presenta al imputado al Tribunal dentro de los términos consagrados en la Constitución Nacional y en el C.O.P.P., sino que procede a solicitar orden de aprehensión, lo cual es totalmente ilegal por cuanto el imputado se encontraba detenido y a la orden del Juez de Control, éste incurre en expresas violaciones de las garantías constitucionales al debido proceso, a la garantía a la libertad individual y al derecho a la defensa, procedió ilícitamente y en forma complaciente a librar dicha orden de aprehensión, pretendiendo con dicha orden de aprehensión convalidar un procedimiento ilegal y afectado de nulidad absoluta y asimismo pretendiendo avalar la no presentación del imputado dentro de los términos consagrados en la Constitución Nacional y en el C.O.P.P., al librar la orden de aprehensión la Juez de Control incurre en las violaciones de lo artículos señalados.

Definitivamente, mi defendido fue presentado en forma extemporánea el día 8 de Diciembre antes (sic) el Juez de Control, para el acto procesal de la presentación de imputado, a pesar de que el mismo se encontraba detenido desde el día 26 de Noviembre del año en curso, es decir, al decretar el Juez de Control la detención preventiva y judicial de mi defendido no actúa como un Juez garante de las garantías constitucionales, procésales, judiciales y legales, sino que utilizando un artificio legal procede a decretar la detención judicial a pesar de la nulidad absoluta del procedimiento que le había sido presentado en forma extemporánea, con expresa violación de norma de orden público, de carácter constitucional y legal.

De igual manera deberían ustedes ponderar ciudadanos Magistrados, que de las actuaciones presentadas por el fiscal y asimismo de los elementos de convicción recavados, no surgen los suficientes elementos de convicción que acrediten judicialmente que el imputado es autor o participe del hecho punible que se le imputa haber cometido, es decir, recurro del auto donde se decreta la detención judicial y preventiva de mi representado, por cuanto el mismo incurre en la violación de la Ley por errónea aplicación del ordinal 1° del artículo 250 del C.O.P.P.

Igualmente, el auto recurrido infringe las garantías constitucionales al debido proceso, la garantía constitucional a ser juzgado sin dilaciones indebidas, la garantí constitucional a la libertad y personal y en general al sagrado derecho a la defensa, consagrados en los artículos 26,44 y 49 de la constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela...”

LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA:

Este Tribunal Colegiado quiere dejar establecidos los modos de proceder en el Código Orgánico Procesal Penal, y así tenemos:

a.- Investigación de oficio: Por ser el Ministerio Público el director de esta primera fase le corresponde el inicio de la investigación; en el caso de que la noticia del delito fuera recibida por los órganos de policía, estos necesariamente deben comunicarlo al Ministerio Público dentro de las ocho horas siguientes. De conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal los órganos de policía solo están facultados para practicar “medidas de necesidad y urgencia” indispensables para garantizar el enjuiciamiento de los culpables. (Subrayado nuestro)

b.- A fin de permitir que los ciudadanos puedan contribuir con el mantenimiento de la paz social que se quebranta con la comisión del delitos se conserva la denuncia como una facultad de poner en conocimiento de la autoridad competente la comisión de tales hechos, salvo las excepciones tradicionales, esto es, los casos de particulares en los que la omisión de denunciar constituye delito.

c.- La Querella es el acto de poner en conocimiento del tribunal la presunta comisión de un delito y señalar directamente a la persona a quien se atribuye su comisión. Con la proposición de este acto formal, se adquiere la condición de parte.

Ahora bien pasa esta Sala a realizar un análisis del recuso interpuesto por la profesional del derecho N.R.T. con el carácter de defensora del imputado Y.J.Z.M. y al efecto observa:

El principio de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí que toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

En este sentido se observa que el recurrente denuncia la violación de garantías constitucionales entre ella el debido proceso, la garantía a la libertad individual y personal al ser juzgado sin dilaciones indebidas y al derecho a la defensa, según lo dispuesto en los artículos 49,44 y 26 de la Constitución, al señalar que su defendido Y.J.Z.M., fue aprehendido el 26 de Noviembre del 2003,siendo presentado por el Representante del Ministerio Público las actuaciones practicadas y los elementos de convicción recabados al Juez de control el 27 de Noviembre de 2003. señalado el Representante del Ministerio Publico al tribunal que por presentar herida de bala por arma de fuego se encontraba recluido en el Hospital Universitario en el piso 5to, cama 11 de ese centro asistencia, pero sorpresivamente la parte Fiscal no presentó al imputado dentro de los términos consagrados en la Constitución Nacional y en Código Orgánico Procesal Penal , sino que procede a solicitar orden de aprehensión, siendo ello ilegal por cuanto el imputado se encontraba detenido y a la orden del juez de control, señalando igualmente que se procedió ilícitamente y en forma complaciente a librar dicha orden, pretendiendo convalidad un procedimiento ilegal y afectado de nulidad absoluta y pretendiendo avalar la no presentación dentro de los términos consagrados en la Constitución Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal, y al librar la orden de aprehensión incurrió el Juez en las violaciones de los artículos antes señalados.

Señalando asimismo que su defendido fue presentado en forma extemporánea ante el Juez de Control, para el acto procesal de imputado, a pesar de que el mismo se encontraba detenido desde el día 26 de noviembre del año en curso, es decir, al decretar el Juez de Control al Detención preventiva y judicial de su defendido no actuó como un Juez garante de las garantías constitucionales procesales, judiciales y legales, sino utilizando un artificio legal procede a decretar la detención judicial a pesar de la nulidad absoluta del procedimiento que le había sido presentado en forma extemporánea, con expresa violación de norma de orden público, de carácter constitucional y legal.

Ahora bien, observa este Tribunal Colegiado ante lo manifestado por el recurrente que al folio cuatro (4) del expediente corre inserta acta policial suscrita por el funcionario oficial primero (PR) S.V. y Oficial Segundo (PR) S.C. de fecha 26.11.03, donde dejan constancia de lo siguiente:

…Realizando un recorrido por la vía de Palito Blanco recibimos reporte del oficial mayor A.B., Jefe de los Servicios del Departamento Policial Losada informando que pasáramos al sector kilómetro veinticinco de la Parroquia M.P.L., específicamente a la intendencia de seguridad de la referida Parroquia, donde había una riña con ciudadano herido, pasando de inmediato al lugar y en el transcurrir nos entrevistamos en la vía con el ciudadano E.V. intendente de seguridad de la parroquia M.P.L. quien se desplazaba en su vehículo particular …nos informó que trasladaba al Hospital de la Concepción a su ahijado Y.Z.…quien presentaba una herida por arma de fuego.. luego de hacer un corto recorrido fuimos solicitado por un ciudadano identificado como E.B.N. Blanco… quien se desplazaba en un vehículo clase automóvil marca Ford, modelo fiesta, con color verde placas ADO -63C, informándonos que siendo las doce horas del día de hoy en momentos en que se encontraba trabajando en su vehículo…de Taxi a la altura del sector Samán, cerca de la Urbanización el Caujaro fueron solicitados sus servicios por un sujeto…y le pide que lo lleve al kilómetro 31 de la vía a Perijá, donde al llegar fue abordado por dos sujetos más, quienes lo sometieron ya que uno de ellos tenia un arma de fuego, tipo revolver calibre 38 , despojándolo de la cantidad de trescientos cincuenta mil bolívares en efectivo al retirarse del lugar los sujetos, este ciudadano opto por jugarse la vida y se abraco con el sujeto que tenia el arma de fuego, callándole los otros dos encima , luego que vieron que él le había quitado el arma de fuego, logrando desarmarlo nuevamente, pero volviendo a arriesgarse y logrando forcejear con el sujeto del arma quien realizo varios disparos en el forcejeo, logrando la víctima quitarse el arma de fuego nuevamente, saliendo los sujetos huyendo del lugar, dejándolo con el arma y el vehículo, siguiendo el denunciante a uno de los sujetos quien se introdujo en una granja del sector, de donde fue sacado y auxiliado por un ciudadano que se identifico como el intendente de seguridad de la Parroquia M.P.L. , de nombre E.V., ya que presentaba una herida, haciéndonos entrega el ciudadano del arma de fuego tipo revólver calibre 38 milímetro marca Alminium , sin serial visible …contentivo en su interior de seis (06) cartuchos del mismo calibre percutido que le quito a uno de los antisociales, asi como de un celular de marca Hiuday … que dejaron abandonado los sujetos dentro de su vehículo, procediendo de inmediato a trasladar al ciudadano informante, el arma y el celular…a la sede del Departamento Policial Losada, donde se le informó ala superioridad de la novedad, pasando de inmediato al Hospital I de a Concepción donde nos entrevistamos con el médico que atendió al ciudadano herido de bala, identificado como la Dra. DALLYS NUÑEZ…quien le diagnostico al paciente “herida por arma de fuego en hemotórax izquierdo con orificio de salida en región lumbar derecha”, coordino su traslado al Hospital Universitario…pasando por orden de la superioridad al referido Hospital Universitario donde nos entrevistamos con el galeno de servicio, quien coordino su reclusión en el quinto piso, cama 11 de ese centro asistencia, quedando bajo custodia policial a la orden del Ministerio Público…” (subrayado nuestro)

Al folio dos (2) del expediente corre inserto recipe médico suscrito por la Dr. DOLLYS NUÑEZ, médico del Hospital I Dr. J.M.V. donde se lee: “Y.Z., de 18 años. Dirección Kilómetro 35, herida por arma de fuego en hemitórax izquierdo con orificio de salida en región lumbar derecha “

Corre inserto al folio cinco (05) de la presente causa denuncia presentada por el ciudadano EDGAR NASSIN NAME BLANCO, en la cual señalo: “Resulta ser que el día de hoy como a las doce horas del mediodía , yo me encontraba trabajando en mi vehículo personal de taxi y un sujeto me paro en la avenida principal del caujaro, para que le hiciera una carrera hacia a el kilómetro 31 del a vía a Perija, se embarco y salimos; … al llegar al sitio salieron del monte dos sujetos, uno moreno de bigotes de 1.75 e altura de 70 kilos de peso aproximadamente no visualizando completamente las características del otro, portando uno de ellos(el ciudadano de bigotes ) un arma de fuego, tipo revolver calibre 38 milímetros, quienes me despojaron de la cantidad de trescientos cincuenta (350) mil bolívares en efectivo entonces al retirarse del lugar los sujetos, fue cuando decidí forcejear con él ( ciudadano de bigotes) , para intentar quitarle el arma de fuego y forceje a demás con los otros dos y dentro del forcejeo logre quitarle el arma, pero inmediatamente al salir del vehículo volvieron a tarárseme encima para seguir forcejeando, uno de ellos quedo nuevamente con el arma( el ciudadano de bigotes) y comenzó hacer disparos, volvimos a forcejeas y logre quitarle el arma, los tres salieron huyendo logrando yo capturar a uno de ellos que se había introducido en una granja que estaba cercana, fue trasladado por el prefecto E.V. al Hospital ya que se encontraba herido de bala, me dirigí al Comando de Policía Regional, para formular la denuncia sobre el robo de mi dinero, el cual no pudo ser recuperado.

Al folio uno (01) del expediente corre inserto escrito de fecha 27-11-03 emanado del Fiscal Undécimo (A) del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia dirigido al Juez de Control donde se deja constancia

Se recibieron en el despacho a mi cargo actuaciones provenientes de la Policía Regional del Estado Zulia, en la cual participan la detención del ciudadano Y.Z., por la comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA Y PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en los artículos 460 y 278 del Código Penal…poniéndolo a la orden del tribunal y solicitándole que se le decrete Privación Judicial de Libertad, con el fin de asegurar las resultas del proceso…”

Ahora bien, observa los miembros de este Tribunal Colegiado, que en la misma fecha 27-11-03 corre agregada resolución N° 1407 emanada del Juzgado Undécimo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual se deja constancia de : “ En el día de hoy 27 de noviembre del presente año, …se presento por ante este Juzgado Undécimo de Control, el Abogado M.L., en su carácter de Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Público quien expuso: “ Por cuanto del acta policial se desprende que el ciudadano Y.Z., ..se encuentra recluido en el Hospital Universitario de Maracaibo , específicamente en el piso 5to cama 11 de ese centro asistencia por presentar herida por arma de fuego en el hemitórax izquierdo, con oficio (sic) de salida en la región lumbar derecha y el mismo fue detenido en fecha 26-11-03 por funcionarios adscritos a la Policía Regional Departamento Policial del Municipio Dr. J.M.L.; por estar involucrado en el delito de Robo a Mano Armada y Porte Ilícito de Arma, contra el ciudadano EDGAR NASSIN NAME BLANCO, y por cuanto tengo conocimiento que el mismo se encuentra imposibilitado para rendir declaración, solicitó al Tribunal libre orden de aprehensión en contra del referido ciudadano, a los fines de asegurar el fin de la investigación y poder presentar el mismo ante este Tribunal, es todo”” : Oída la solicitud expuesta por el Fiscal undécimo del Ministerio Público donde solicita orden de aprehensión al ciudadano Y.Z. quien se encuentra recluido en el Hospital Universitario de Maracaibo, por presentar herida de bala e imposibilitado para rendir declaración; y en virtud de que el Ministerio Público es el garante de la investigación y el objetivo es lograr el fin de la misma, este Tribunal acuerda librar orden de aprehensión al referido ciudadano Y.Z.… por (sic) ciudadano se encuentra involucrado en un delito de Robo a mano Armada y Porte Ilícito de Arma en perjuicio del ciudadano E.B.N.B. (sic)…”

Al folio catorce (14) del expediente corre inserto escrito de presentación de imputado por Guardia de fecha 08.12.03 emanado de la Fiscal (A) Segunda Comisionada en la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ante el Juez de Control del imputado Y.J.Z.M..

Al folio dieciséis (16) corre inserta acta policial de fecha 06-12-2003 suscrita por el funcionario Oficial Primero (PR) ENYERBEN FUENMAYOR quien expone:

Es el caso que siendo aproximadamente las siete horas de la mañana del día de hoy 06-12-2003, encontrándome de servicio y comisionado por la superioridad para prestar custodia policial a un ciudadano detenido relucido en el Hospital Universitario…específicamente en el 5to piso, cama N° 11…por presentar herida por arma de fuego…y en el día de hoy a las seis horas de la mañana fue dado de alta por instrucciones del médico tratante Dr. Firmo Hinostroza… diagnosticando según constancia médica trauma penetrante toráxico y abdominal, por herida por arma de fuego donde fue trasladado al ciudadano detenido en la Unidad PR-233… hacía el Departamento Policial del Municipio J.E.L. quedando a la orden de la superioridad…

Al folio dieciocho (18) corre agregado al expediente copia del recipe médico del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social Hospital Universitario de Maracaibo, donde se deja constancia que el ciudadano Y.Z. ha sido de alta el día de hoy 06-12-2003, con diagnostico de trauma penetrante toráxico y abdominal por herida de arma de fuego…”

Al folio diecinueve (19) corre inserta de fecha 06.12.2003 acta de notificación de derechos del imputado al ciudadano Y.J.Z.M..

Al folio veinticuatro (24) corre inserta acta de presentación de imputado de fecha 08.12.2003, en donde el Fiscal Trigésima Undécima del Ministerio Público, Abog. M.E.L.R., quien expuso: “Presentó por ante este Despacho al ciudadano Y.J.Z.M., por encontrarse presuntamente incurso en el delito de ROBO A MANO ARMADA Y PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en los artículos 460 y 278 del Código Penal, por lo que solicitó a la ciudadana Juez le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo solicito a la ciudadana Juez decrete el procedimiento ordinario.

De las anteriores actuaciones se evidencia que el ciudadano Y.Z., fue ingresado al Hospital I de la Concepción por herida de arma de fuego en hemotórax izquierdo con orificio de salida en región lumbar derecha, según certificación médica de la Dra. DALLYS NUÑEZ, quien coordino su traslado al Hospital Universitario, dicha información fue obtenida por los funcionarios S.V. y Sergio castellanos funcionarios adscritos a la Policía regional, del Municipio DR. J.E.L., en virtud de haber sido informado que se trasladaran al sector kilómetro 25 de la parroquia M.L., específicamente en la Intendencia de la referida Parroquia, donde había una riña, con un ciudadano herido, siendo el ciudadano E.V.I. deS. de la referida Parroquia , quien se desplazaba en su vehículo particular e informó que se trasladaba al Hospital de l Concepción a su ahijado de nombre Y.Z., quien presentaba herida por arma de fuego, hechos estos ocurridos el 26 de Noviembre de 2003, y que fueran denunciados por el ciudadano EDGAR NASSIM NAME BLANCO, como consta al folio cinco (5), al señalar en momentos en que se encontraba trabajando como taxista, un sujeto lo paro en la avenida principal del caujaro para que le hiciera una carrera hacia el kilómetro 31 de la carretera a Perija, y que al llegar al sitio salieron dos sujetos uno moreno de bigotes, no visualizando completamente las características del otro, portando uno de ellos el ciudadano de bigotes un arma de fuego, tipo revolver calibre 38 quienes lo despojaron de la cantidad de trescientos cincuenta (350) mil bolívares en efectivo y al retirarse del lugar los sujetos fue cuando decidió forcejear con el ciudadano de bigotes para intentar quitarle el arma de fuego y dentro del forcejeo logro quitarle el arma de fuego, pero de inmediato volvieron a tarársele encima para seguir forcejeando, uno de ellos quedo nuevamente con el arma y comenzó hacer disparos volvimos forcejear y logre quitarle el arma, los tres salieron huyendo , logrando él capturar a uno de ellos, que se había introducido en una granja que estaba cerca, siendo trasladado por el prefecto E.V. al hospital ya que se encontraba herido de bala y luego se dirigió al comando de la Policial Regional para formular la denuncia.

De tal manera que el ingreso al Hospital Universitario del citado imputado Y.Z., es en virtud de la remisión que se realiza desde el Hospital de la Concepción como consecuencia de las herida que presentaba el mismo, y si bien es cierto corre escrito de fecha 27.11.2003, donde el Ministerio Público, le solicita al Juez de Control decrete la privación judicial preventiva de libertad, por estar involucrado en los delitos de ROBO A MANO ARMADA y PORTE ILICITO DE ARMA, contra el ciudadano EGAR NASSIM NAME BLANCO, sin embargo no es menos cierto ante tal circunstancia el Fiscal le solicita al Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia orden de aprehensión por su estado de salud, el cual se encontraba imposibilidad para rendir declaración, y quien se encontraba en el piso 5to cama 11 del mencionado Hospital Universitario, por presentar herida de arma en el hemitórax izquierdo con orifico de salida en la región lumbar derecha, por lo que la juez a quo oída la solicitud Fiscal y en virtud de que el Imputado se encuentra imposibilitado para rendir declaración decreta orden de aprehensión de conformidad con lo establecido en el artículo 44,ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que su permanencia en el centro hospitalario no puede tal como lo pretende la defensa ser considerado como una detención, pues el mismo obedece al derecho constitucional de preservarle la vida como lo establece el artículo 83, al serle prestada la atención debida, aunado a ello bajo las condiciones en las cuales se encontraba, no podía ser notificado de sus derechos establecidos en los artículos 117, ordinal 6° del Código Orgánico Procesal Penal y 49 de la Constitución, todo ello en virtud de los hechos que le estaban siendo imputados; de allí que la orden de aprehensión solicitada por el representante del Ministerio Público el 27 de Noviembre de 2003 no puede considerar ilegal, pues la misma se hace efectiva es a partir del día seis (06) de Diciembre de 2003, cuando le dan de alta pues tal como consta a los folios (16 y 18), el imputado fue dado de alta por su médico tratante Dilmo Hinostroza y es ese día que es trasladado en su condición de detenido al Departamento Policial del Municipio J.E.L., siendo presentado el día 08 de diciembre del año 2003, es decir dentro de las cuarenta y ocho horas que establece el artículo 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo en consecuencia su detención legal, pues una vez presentado ante el Juzgado de Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, es cuando éste le decreta la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250, ordinales 1,2 y 3, y decreta el procedimiento ordinario, evidenciándose que no existe en el procedimiento practicad violación a la libertad, que hiciera procedente la nulidad solicitada. Y ASÍ SE DECLARA.

En este orden de ideas este Tribunal Colegiado considera oportuno traer a colación lo que el Tribunal Supremo ha señalado en cuanto al debido proceso y el derecho a la defensa, denunciado igualmente por la defensa, al dictarse la decisión el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia de fecha 08 de Diciembre de 2003, y así tenemos que:

“Al respecto es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituye garantía inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier caso procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el tramite que permite oír a las partes de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa la jurisprudencia ha establecido que le mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias. (Sentencia de la Sala Constitucional del 24 de Enero 2201. con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en el juicio del Supermercado Fátima S.R.L. expediente N° 00-1323. sentencia N° 05)

En otro orden de ideas este Tribunal Colegiado observa que en el caso que nos ocupa no encontramos que el recurrente denuncia en el punto tercero del recurso la infracción del ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , sin embrago del texto se evidencia que lo que denuncia es el ordinal 2° el cual como lo relata la recurrente esta referido “a los elementos de convicción que acrediten judicialmente que el imputado es el autor o participe del hecho punible que se le imputa, haber cometido” en este sentido se observa que ciertamente existen suficientes elementos de convicción, y tales hechos resultan evidenciados con el acta policial inserta al folio 04 de fecha 26 de Noviembre de 2003 de la presente causa suscrita por los funcionarios S.V. y S.C. , adscrito a la Policía Regional, en la cual se deja constancia de la detención del imputado Y.J.Z.M., asimismo corre inserta la denuncia presentada por el ciudadano NASSIN NAME BLANCO, inserta al folio cinco (05) de la presente causa en la cual señalo: “Resulta ser que el día de hoy como a las doce horas del mediodía , yo me encontraba trabajando en mi vehículo personal de taxi y un sujeto me paro en la avenida principal del caujaro, para que le hiciera una carrera hacia a el kilómetro 31 del a vía a Perija, se embarco y salimos; … allegar al sitio salieron del monte dos sujetos, uno moreno de bigotes de 1.75 e altura de 70 kilos de peso aproximadamente no visualizando completamente las características del otro, portando uno de ellos(el ciudadano de bigotes ) un arma de fuego, tipo revolver calibre 38 milímetros, quienes me despojaron de la cantidad de trescientos cincuenta (350) mil bolívares en efectivo entonces al retirarse del lugar los sujetos, fue cuando decidí forcejear con él ( el ciudadano de bigotes) , para intentar quitarle el arma de fuego y forceje a demás con los otros dos y dentro del forcejeo logre quitarle el arma, pero inmediatamente al salir del vehículo volvieron a tirárseme encima para seguir forcejeando, uno de ellos quedo nuevamente con el arma( el ciudadano ce bigotes) y comenzó hacer disparos, volvimos a forcejeas y logre quitarle el arma, los tres salieron huyendo logrando yo capturar a uno de ellos que se había introducido en una granja que estaba cercana, fue trasladado por el prefecto E.V. al Hospital ya que se encontraba herido de bala, me dirigí al Comando de Policía Regional, para formular la denuncia sobre el robo de mi dinero, el cual no pudo ser recuperado por lo que aunado a este ordinal, se encuentra igualmente cumplidos los ordinales 1 y 3° del Código Orgánico Procesal Penal , en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se encuentra ajustada a derecho. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del Derecho N.R.T., con el carácter de defensora del imputado Y.J.Z.M., contra de la decisión dictada en fecha 08 de Diciembre de 2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nro: 11 del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decreto medida de privación judicial preventiva de libertad, por la comisión del delito de ROBO A MANO ARMADA Y PORTE ILICITO DE ARMA, previsto y sancionado en los artículos 460 y 278 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano EGAR NASSIN NAME BLANCO.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los Cinco (05) días del mes de Febrero de año dos mil cuatro (2004). AÑOS: 192° de la Independencia y 144° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

CELINA PADRON ACOSTA

Presidenta- Ponente

MIRIAN MESTRE A.D.W. COLINA LUZARDO

PONENTE

LA SECRETARIA

Z.G. DE STRUASS

La anterior decisión quedo registrada bajo el número 038 en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

LA SECRETARIA,

Z.G. DE STRUASS