Decisión de Corte de Apelaciones 9 de Caracas, de 17 de Junio de 2009

El 8-7-08 funcionarios de la División Motorizada de Zona Policial Nº 7 de la Policía Metropolitana, Comisaría “F. deM.”, avistaron...

…a un ciudadano quien emprendía la huida en veloz carrera y a pocos metros del lugar ESPECIFICAMENTE FRENTE EL BLOQUE DE ARMAS FINAL DE LA AVENIDA MORAN PARROQUIA SUCRE MUNICIPIO LIBERTADOR una ciudadana nos vociferaba en voz alta que el ciudadano quien huía en veloz carrera la había robado, visto el señalamiento por parte de la ciudadana se le indicó al ciudadano retenido a los pocos metros que se presumía que portaba algún elemento de interés criminalístico y que por lo tanto se le iba a realizar una inspección corporal, acto seguido y amparados en el artículo 205º del Código Orgánico Procesal Penal se le realizó la inspección corporal dando como resultado: INCAUTANDOLE EN EL BOLSILLO DERECHO DEL PANTALÓN QUE VISTE: UN TELEFONO DE COLOR ROJO Y NEGRO, MARCA NOKIA…Y EN LA PLETINA DEL PANTALÓN UN CUCHILLO DE MATERIAL METALICO Y CACHA DE MADERA (EL TELEFONO INCAUTADO AL CIUDADANO SEÑALADO, MANIFESTO LA CIUDADANA SER DE SU PERTENENCIA), el ciudadano quedo identificado como dijo ser y llamarse YORGENIS GUERRERO de 20 años de edad, indocumentado…

,

siendo entrevistada en esa misma fecha y Policía, la ciudadana L. deC....

…sacó un cuchillo...me lo puso en el cuello y me dijo dame el teléfono...salió corriendo por el lugar iban pasando unos motorizados de la Policía Metropolitana y lo detuvieron

...,

pero el 4-8-08 rindió entrevista ante la Sede de la Apelante, diciendo...

...me arrancó el teléfono de la mano y comenzó a correr

...,

lo que también dijo entonces, en la Fiscalía, la adolescente Yerney Calatayud, hija de la victima...

...ese muchacho se lo arrancó y salió corriendo

...

El imputado fue llevado a Audiencia ante el Juzgado de la Recurrida, el 9-7-08 en cuya Acta se lee que el imputado, libre de apremio y coacción, expuso que él...

...iba corriendo, ya que tengo una bolsa y se me estaba reventando, los policías dijeron que fui yo y me llevaron pa´ cotiza, me tomaron una foto con cuatro celulares y un cuchillo y no se mas nada, yo trabajo pidiendo en camionetitas, yo vivo en una pensión

...,

De igual manera se lee en dicha Acta que la defensa expuso que su...

...representado padece de una dolencia en cuanto a su salud, por lo cual solicito se le practique examen Médico Legal a los fines de hacer constar el estado de salud en el cual ingresa a este Tribunal mi defendido

... (Resaltado de la Sala),

a lo que el Juzgado solo decidió lo siguiente...

...Nos encontramos en presencia de un hecho punible que merecen pena privativa de libertad, como lo es el hecho típicamente antijurídico referidos a: ROBO A GRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, los cuales establecen una pena de: DIEZ (10) A DIESIETE (17) AÑOS DE PRISIÓN, el cual le fue atribuido en esta audiencia al imputado YORGENIS GUERRERO, hecho éste cuya acción penal no se encuentra prescrita toda vez que el mismo tuvo lugar el día de ayer 08 de julio de 2008, de conformidad con lo que establecen los artículos 108 (Prescripción Ordinaria) y primer aparte del artículo 110 (Prescripción Especial) ambos del Código Penal. 2. Tenemos como elementos de convicción, que permiten llevar al convencimiento de quien aquí decide que el imputado de autos, pudieran ser responsable del hecho que les ha sido imputado...existe una presunción razonable por las circunstancias del caso en particular de Peligro de Fuga, tomando en consideración la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado; ello por tratarse de un hecho punible considerado tanto por la doctrina Nacional e Internacional así como por la el M.T. deJ. como pluriofensivo y de lesa humanidad, por el daño social que causa sobre las victimas y que se releja axiomáticamente a través del daño social. Siendo que el delito imputado en esta audiencia por la representante del Ministerio Público establece una pena privativa de libertad cuyo termino es superior a los diez años establecidos en la ley, presumiéndose de esta manera el peligro de fuga con fundamento en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando de esta manera sin lugar lo alegado por la Defensa; ya que a criterio de este juzgador, tan solo basta contar con la astucia del investigado como la pericia de los pesquisas, puede bien una persona mantenerse contumaz o apartada del proceso aun habitando en el mismo territorio o jurisdicción, aunado al hecho de que según se desprende de las actuaciones, el hoy imputado carece de residencia fija, lo que haría casi imposible para los órganos del Estado, dar con su ubicación precisa o segura. Es por lo que considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho a los fines de garantizar las resultas del proceso, que no es otra mas que la búsqueda de la verdad decretar la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano YORGENIS GUERRERO

...,

encarcelándolo.

Es así que el 23-07-08, su defensa presentó escrito diciendo que el imputado...

...presenta colostomia y que para el momento de ser presentado se encontraba en un estado de salud deteriorado. Ciertamente ciudadano Juez desde el momento en que se verifico el acto de Audiencia de Presentación de detenido no han variado las circunstancias que motivaron su decisión y así lo reconoce quien defiende, pero en aras de resguardar el derecho a la vida consagrado como garantía constitucional

...

(...)

“...desde el momento en que se realizo la Audiencia de Presentación de Detenidos hasta la presente fecha ha transcurrido un tiempo igual a CATORCE (14) DIAS, Sin que el imputado reciba tratamiento médico adecuado dado que en los Internados Judiciales no cuentan con los tratamientos adecuados , pudiendo el Juzgador imponerle una Medida Menos gravosa, medida que nos permita se haga presente en el proceso en Libertad, por la razones antes expuestas.

Igualmente es importante señalar lo que se establece el articulo 49 de nuestra carta magna en su ordinal segundo que toda persona debe ser presumida inocente mientras no se pruebe lo contrario, igualmente establece el articulo 257 de la constitución que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la Justicia. Se encuentran varias disposiciones en el Código Orgánico Procesal Penal, que establece el régimen de libertad como regla y valor primordial del actual sistema que nos rige libertad que le permita al ciudadano YORGENIS G.F.D.H., cumplir con el proceso y recibirle tratamiento médico correspondiente

...

(...)

Como quiera que hasta el actual momento procesal debe estimarse la inocencia del investigado , quien tienen derecho a permanecer en libertad durante la secuela del proceso que se le sigue, y en atención a las razones de hecho y de derecho antes expuestas, esta defensa solicita de su competente autoridad, como órgano contralor de los derechos y garantías individuales del imputado y en aras de resguardar su derecho a la Salud, se tenga a bien acordar la Libertad bajo CAUCIÓN JURATORIA del imputado YORGENIS G.F.D.H. , dada la facultad que le confiere el articulo 264 de la Ley adjetiva Penal, se ordene su traslado a la Sede del Tribunal y sea impuesto de las condiciones que tenga a bien acordar”...,

razón por la cual se dictó...

2. LA RECURRIDA.-

   Su motivación fue...

   “...se pudo constatar que presenta una colostomía.

   “Ahora bien, la institución DE LAS MEDIDAS DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, previstas en el artículo 250 numerales 1, 2 Y 3, 251, numerales, 2, 3 Y 5 Y en concordancia con el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron establecidas por parte del Legislador con la intención de asegurar al imputado durante el proceso penal, ante el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, tomándose procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad establecido en el artículo 250 ordinales 1, 2 Y 3 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

   (...)

   ...se pudo constatar que presentaba una COLOSTOMÍA, por lo que quien aquí decide, tomando en consideración el deteriorado estado de salud del imputado, agregado a los escasos recursos para costear un abogado privado para asistirlo durante el proceso, así como la magnitud del daño causado visto el delito precalificado por en Ministerio Público como es el ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en ele artículo 456 del Código Penal que establece una pena de SEIS (06) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN

   ...

   (...)

   ...lo procedente en el presente caso es ACORDAR CAUCION JURATORIA

   ...,

   excarcelándolo el 6-8-08, decisión ésta, entonces, que fue impugnada por el Ministerio Público.

3. LA APELACION.-

   “...el referido Juzgado decide otorgarle al imputado una Medida Sustitutiva de Libertad, por considerar que las circunstancias habían variado, situación que resulta inaceptable para esta Representación Fiscal, puesto que las circunstancias que la originaron no han variado al día de hoy imputado por el contrario le fue ejecutada la Medida Privativa de Libertad y aun se encuentran llenos los extremos de los Artículos 250, 251, 252 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, luego de ejecutada la medida, le otorga al imputado una Medida Sustitutiva de Libertad, señalando que no existen suficientes elementos de convicción que permitan atribuirle al mismo la responsabilidad penal respectiva, cuando respecto a los hechos objeto de la investigación con las entrevista tomadas a la victima en este Despacho, se reafirman las fundadas sospechas que existen sobre el imputado.

   (...)

   “...en el caso de marras existen suficientes elementos de convicción para estimar la participación del imputado, tales como:

   1. - Un Arma Blanca, Tipo Cuchillo, de Hoja de Metal y Cacha de Madera, de Tamaño Regular, incautada por los funcionarios aprehensores, al imputado de autos.

   2. - Un Teléfono Móvil, Tipo Celular, Marca Nokia, Color Rojo, (OBJETO MATERIAL DEL DELITO), incautado por los funcionarios aprehensores, el cual el mismo no pudo justificar su origen.

   3. - Las declaraciones de la victimas y de la testigo de los hechos objeto del proceso, las cuales ya han sido previamente transcritas en el presente escrito y aseguran en forma diáfana la participación de los imputados en hecho delictivo investigado.

   “Atendiendo a las circunstancias de este caso en particular, tenemos que el PELIGRO DE FUGA se presume cierto, si se tienen en cuenta las siguientes consideraciones:

   “En primer lugar, el Ordinal 1º del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal señala: “Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto".

   “En tal sentido, observa quien suscribe, que el imputado de autos ciudadano YORGENIS GUERRERO, quien permanece (INDOCUMENTADO), no tiene residencia fija por lo que es evidente que él podría ocultarse a objeto de no someterse al proceso, siendo para el Estado Venezolano imposible su ubicación exacta en un momento determinado.

   “Ahora bien, el Ordinal 2º del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal señala: “La pena que Podría llegarse a imponer en el caso”.

   (...)

   “En tal sentido, por lo que teniendo en cuenta que la acción vituperable del imputado de autos corresponde a una pena o castigo que oscila entre los 10 y 17 años de prisión, es evidente que en el caso de marras, el imputado por temor a tal castigo proceda a evadir su responsabilidad penal en al comisión de tal delito.

   “Por otra parte, el Ordinal 4° del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal señala: “El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal", en tal sentido Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, quien suscribe considera de relevancia, considerar que la víctima señala en su declaración que luego de la aprehensión del referido ciudadano por parte de funcionarios adscritos a la División Motorizada de la Comisaría Generalísimo F. deM. de la Policía Metropolitana, justo cuando lo tenían esposado en el referido Despacho Policial, el imputado de autos mirándola fijamente le dijo de una forma clara: "TE VOY A JODER", evidenciándose de ésta manera que el comportamiento del Imputado fue la de intimidar a la víctima en aras de desviar el curso de la investigación, para que dicha ciudadana sintiera temor y declinara su declaración.

   De igual modo, el Artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que para decidir acerca del peligro de obstaculización en aras de averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado y se deberá tener en cuenta entre otras circunstancias la siguiente:

   (...)

   “Hay que tener en cuenta, que la victima labora en la adyacencias del lugar donde suscitaron los hechos, donde además el imputado de autos ciudadano YORGENIS GUERRERO, la interceptó portando su Arma Blanca, Tipo Cuchillo, evidenciadote así que el mismo desplegó una conducta, típica, antijurídica y culpable, utilizando la violencia y propinando amenazas de muerte a la víctima, toda vez que está perfectamente ubicable para el mismo, motivo por el cual se presume que esté pudiera entorpecer la investigación y ser los testigos objeto de amenazas quedando impune el hecho delictivo, tal como lo hizo luego de la aprehensión, cuando mirando fijamente a la víctima le dijo "TE VOY A JODER", quedando más que demostrado su intención de obstaculizar la investigación.

   En otro orden de ideas, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, el imputado de autos ciudadano YORGENIS GUERRERO, ni siquiera ha sido identificado plenamente, pues para el momento de su captura no portaba documentación alguna, pudiéndose presumir que tal identidad no es cierta, por lo que ni siquiera se conoce el número de su Cédula de Identidad, ni su nacionalidad, es por ello que quien aquí suscribe considera que se encuentran colmados los ¬extremos de los Artículos 250, 251 y 252 del Código orgánico Procesal Penal.

   En el caso que nos ocupa, como consta suficientemente en las actas que constituyen el expediente se celebro la Audiencia para Oír al Imputado en fecha 09-07-2008, en el Juzgado decide otorgarle al imputado una Medida Sustitutiva de Libertad, por considerar que se encontraban plenamente satisfechos los extremos exigidos por el articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual fue expuesto ampliamente por el Juzgador en la decisión que dicta con ocasión de dictar esa Medida Cautelar Privativa de Libertad, a la cual ya hemos hecho suficiente referencia.

   No obstante, es preciso resaltar que en la mencionada audiencia el Tribunal NO acordó Reconocimiento Medico a el Imputado para determinar el estado de salud del mismo, (punto tres de la decisión de fecha 09-07-2.008 en el que declara sin lugar todo lo peticionado por la defensa) y no lo hizo evidentemente porque no lo estimo necesario en esa oportunidad, pues no surgieron realidades que así lo acreditaran, aunque el mismo fue solicitado por la defensa.

   Ahora bien, en el supuesto que lo haya ordenado con posterioridad a la fecha de la recurrida (31-08-2008), aún no consta en el expediente el resultado del mismo, por lo que no resulta demostrado en actas la grave enfermedad que supuestamente sufre el imputado; no estando dado a un Juez entre sus múltiples competencias diagnosticar enfermedades a los procesados que se encuentran a su orden, diferente es el deber que tiene de velar porque en el proceso no le sean violentados sus derechos a los imputados y asegurarse de su integridad física, para la cual existen los mecanismos idóneos, de manera de poder garantizar la asistencia medica a los procesados, lo que de ninguna manera debe subvertir el Debido Proceso principio rector del mismo, como insoslayablemente a ocurrido en el presente caso y de manera inexplicable.

   “Así las cosas, sorprende a esta Representación como el Juez Tercero de Control de esta Circunscripción Judicial, en fecha 31 de Julio del año en curso decide acordar a favor del imputado de autos una CAUSIÓN JURATORIA y REVOCAR la Medida Cautelar Privativa de Libertad dictada en fecha 09 de Julio del 2.008, es decir, a solo 22 días de dictada esa decisión y sin que las circunstancias que dieron lugar a la misma hayan variado en lo mas mínimo, al contrario hoy por existen mayores elementos de convicción para estimar la participación del imputado en los hechos que nos ocupan, pues la víctima y testigo presencial, como ya hemos indicado al ser llamadas a declarar sobre los hechos en al sede de esta Fiscalía, no sólo ratificaron que la persona aprehendida por los funcionarios, es decir, el ciudadano YORGENIS GUERRERO, fue quien mediante uso de un arma blanca la despojó de su teléfono celular y posteriormente trato de darse a la fuga, sino que adicionalmente manifestaron que fueron amenazadas por él, pese a que ya había sido aprehendido por los funcionarios, lo cual, no es más que otra evidencia que la investigación en el caso que nos ocupa puede verse afectada encontrándose en libertad el imputado, ya que éste puede influir negativamente en el victima y testigo mediante amenazas, como ya lo ha hecho y en tal sentido promuevo como pruebas las actas de entrevista que fueron tomadas en esta Fiscalía en fecha 04-08-2.008, a la ciudadanas L.D.V.G. y YERNEY N.C.G. en la cual ratifican su fundado temor a ser agredidas nuevamente por el imputado.

   (...)

   ...no surge una variación al menos ínfima que justifique la Medida Cautelar impuesta al imputado de CAUSIÓN JURATORIA y la cual sitúa en riesgo las resultas del presente proceso, pues no se observa garantía alguna de que el ciudadano YORGENIS GUERRERO, se someta al presente proceso salvo que el mismo este cumpliendo con una MEDIDA CUATELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, como le fue acordada inicialmente, pues el mismo ni siquiea ha podido ser identificado, toda vez, que no tiene documentación alguna que lo identifique, formando parte de las diligencias de investigación en este caso, lograr establecer la verdadera identidad del imputado, lo cual ahora se complica con esa decisión que a todas luces va en detrimento de las resultas del presente proceso.

   Disentimos igualmente del argumento que el acusado no tiene recursos económicos para al menos otorgarle una causión económica, en virtud, que si tal fuera el caso no estaría siendo asistido por un defensor público y no privado

   ...,

   y contestada por la defensa...

4. DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN.-

   “...DEL PEDIMENTO DE LA DEFENSA EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

   Queremos destacar que quien defiende en el citado acto dado el deteriorado estado de salud del imputado quien presentaba para el momento parte de sus viseras afuera producto de una COLOSTOMIA solicito entre otras cosas lo siguiente:" ... La defensa una vez oída el contenido de las actuaciones procesales y lo expuesto por el Ministerio Público, ... en cuanto a la extrema medida solicitada pro el Ministerio Público, deben darse los tres elementos contenidos en al norma adjetiva incoada, mi defendido esta amparado según el artículo 49 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, invoco la presunción de inocencia y al afirmación de libertad, considera que con la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad establecida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, YA QUE MI REPRESENTADO PADECE DE UNA DOLENCIA EN CUANTO A SU SALUD, POR LO CUAL SOLICITO SE LE PRACTIQUE EXAMEN MEDICO LEGAL A LOS FINES DE HACER CONSTAR EL ESTADO DE SALUD EN EL CUAL INGRESA A ESTE TRIBUNAL MI DEFENDIDO, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 125 ordinal 5° y 305 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, es todo ... "(mayúscula, subrayado y negrita de la Defensa).

   (...)

   ...pese a que en el acta de Audiencia Oral no se dejo sentado que el Tribunal acordó le fuese practicado Reconocimiento Medico Legal al imputado dado que se pudo evidenciar por parte del Fiscal, Defensor y Juez que efectivamente el ciudadano YORGENIS GUERRERO, presentaba sus viseras al aire libre al punto de haber esparcido esfínteres en la Sede del Tribunal, esta realidad no puede desconocerla el Fiscal del Ministerio Público. Ciertamente no han variado las circunstancias que dieron origen a la medida, pero entendemos que la decisión del Juez obedece a que existen derechos y garantías constitucionales y legales como el derecho a la vida y a la salud que él esta llamado a preservar dentro del actual sistema de Derecho y de Justicia, como lo expone el articulo 2° de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde la vida es un interés superior y donde los derechos humanos tienen preeminencia, por supuesto que es importante las resultas del proceso, pero el derecho a la vida del ciudadano YORGENIS GUERRERO, tiene preeminencia y creemos que así lo entendió el Juzgador al acordar la Medida de Libertad, dado que dentro de un recinto penitenciario no tendría los cuidados médicos propios del mal que padece.

   En otro orden de ideas esgrime el Ministerio Público que el imputado ni siquiera ha sido identificado plenamente y que esto supone un peligro de fuga, destacamos que el ciudadano YORGENIS GUERRERO, permaneció detenido durante 22 días antes que le fuese acordada su Libertad y si el Ministerio Público no aseguro su verdadera identidad fue por que no quiso, por lo que no puede alegar nuestras omisiones, el Ministerio Público pudo establecer identidad, nacionalidad y número de Cédula de Identidad de ser el caso.

   El Ministerio Público esgrime que no surgieron realidades en la Audiencia que acreditaran la practica del Reconocimiento Médico Legal, donde esta su buena fe, cuando la Audiencia de presentación fue a puertas abiertas dado el olor putrefacto expedido por el imputado, habida cuenta que presentaba colostomia como pudimos las partes verificar, ciertamente no somos médicos para diagnosticar pero si sabemos lo que es una visera y todos las pudimos observar y oímos lo que expuso en la Audiencia por el imputado " .. ,Yo iba corriendo, ya que tengo una bolsa y se me estaba reventando, los policías dijeron que fui yo y me llevaron pa cotiza, me tomaron una foto con cuatro celulares y un cuchillo y no se mas nada, yo trabajo pidiendo en camionetitas, yo vivo en una pensión, es todo ... ".

   Destacamos que el ciudadano Juez no soslaya el presente proceso con la Medida acordada como lo expone el Ministerio Público, por el contrario asegura derechos del imputado que van más allá del proceso, como puede ser inexplicable que el garante del respeto de los derechos del imputado de autos se los tutele, más en esta etapa tan temprana del proceso cuando el debe ser presumido inocente hasta tanto sea demostrado lo contrario. La defensa ratifica lo expuesto el su escrito presentado en fecha 23-07 -2008 donde exponemos " ... Ciertamente ciudadano Juez desde el momento en que se verifico el acto de Audiencia de Presentación de detenido no han variado las circunstancias que motivaron su decisión y así lo reconoce quien defiende, pero en aras de resguardar el derecho a la vida consagrado como garantía constitucional en los términos siguientes articulo 43: " ... EI derecho a la vida es inviolable .... EI Estado protegerá la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad ... ", así mismo consagra el articulo 83 de la Carta fundamental:" ... La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida .. ,"

   ...

   Vale decir que en Septiembre de 2008, el Juzgado de la Causa recibió del Cónsul General de Colombia en Venezuela solicitud de información...

   ...sobre el estado del proceso...contra el connacional GUERRERO PEÑALOZA, YORGENIS

   ...

5. MOTIVACION PARA DECIDIR.-

   Obviamente los delitos no deben quedar impunes, ya que el propiciar esto conllevaría a un resquebrajamiento no solos de los valores sociales, sino de la propia sociedad en que nos desenvolvemos, toda vez que conforme al Último Aparte del Artículo 30 Constitucional...

   El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados

   No obstante lo anterior, conforme a la Garantía de la Tutela Judicial Efectiva contemplada en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ese mismo Estado que debe proteger a las victimas por los delitos comunes cometidos por cualquier persona, es el mismo Estado que, conforme a parte del Aparte de esta última norma citada, debe garantizar...

   ...una justicia...expedita, sin dilaciones indebidas

   ...

   Particularmente interesante, en este sentido, es la Sentencia 492 del 1-4-08, de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal…

   ...la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano

   ...

   (...)

   “Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.

   (...)

   ...el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal

   ...

   (...)

   Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

   1. - La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

   (...)

   “...el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate.

   (...)

   Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

   La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De ésto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad

   (Crf. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas G.I.. Bogotá, 2003, p. 94).

   “De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

   “Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre).

   “Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:

   … más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan

   (STC 128/1995, de 26 de julio).

   Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a) , la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala)

   ....

   En el caso que nos ocupa, frente al supuesto apoderamiento ilícito de un celular que poseía la eventual victima, de parte del imputado, de 20 años de edad, y luego de haber estado éste privado judicialmente de su libertad por mas de 20 días, en la recurrida se le otorgó la medida cautelar sustitutiva de caución juratoria, medida ésta contemplada en el Artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal.

   El alegato de la defensa que impulsó la recurrida fue la presunta existencia de una situación de salud que sufre el imputado, mencionando dicha asistencia letrada que es una “COLOSTOMIA”, describiendo en términos tan dramáticos lo que eventualmente ocurrió en la Audiencia celebrada el 9-7-08 en el Despacho del Juzgado de la recurrida...

   “...El Ministerio Público esgrime que no surgieron realidades en la Audiencia que acreditaran la practica del Reconocimiento Médico Legal, donde esta su buena fe, cuando la Audiencia de presentación fue a puertas abiertas dado el olor putrefacto expedido por el imputado, habida cuenta que presentaba colostomia como pudimos las partes verificar, ciertamente no somos médicos para diagnosticar pero si sabemos lo que es una visera y todos las pudimos observar y oímos lo que expuso en la Audiencia por el imputado " ... Yo iba corriendo, ya que tengo una bolsa y se me estaba reventando, los policías dijeron que fui yo y me llevaron pa´ cotiza, me tomaron una foto con cuatro celulares y un cuchillo y no se mas nada, yo trabajo pidiendo en camionetitas, yo vivo en una pensión, es todo ... ".

   Por su parte, niega el Ministerio Público que en dicha Audiencia se hayan hecho consideraciones sobre el mencionado Reconocimiento, pero es cierto que del Acta de la misma, suscrita por todas las partes -inclusive por la Fiscalía hoy apelante- , se dejo sentado que la defensa expresó que su...

   ...representado padece de una dolencia en cuanto a su salud, por lo cual solicito se le practique examen Médico Legal a los fines de hacer constar el estado de salud en el cual ingresa a este Tribunal mi defendido

   ... (Resaltado de la Sala),

   En tal sentido, si lo anterior, asentado en Acta, no fue lo que dijo tal defensa, podía la Vindicta Pública haber ejercido el derecho que le ampara conforme al Primer Aparte del Artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal...

   ...El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho

   ...;

   razón por la cual, la aseveración sobre el alegato de auscultar la situación de salud del imputado -situación ésta que sustentó la recurrida-, tiene asidero en las actas. De sufrir el imputado una situación de salud como la descrita, ello debe conducir a la ratificación de la recurrida, dada la razonabilidad cautelar frente a personas con tal nivel de precariedad vivencial.

   Ahora bien, por demás, el delito que se le imputó al sindicado es el de Robo Agravado, conforme al Artículo 458 del Código Penal, lo que, ciertamente, comporta una pena de 10 a 17 años de prisión; magnitud de pena eventual ésta que colocaría a ese factor, como sustento de la medida judicial privativa de libertad conforme a los Artículos 250.3 y 251.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero es el caso que conjugando los Artículos 458 y 455 del Código Penal, la acción típica de robar de manera agravada por estar “...a mano armada”..., consiste en que el porte del arma...

   ...haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apoderé de éste

   ... (Resaltado de la Sala) ,

   Es así que, conforme al Artículo 250 y el Encabezado del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, todo dictado de medida cautelar personal exige el análisis de los elementos de convicción de autos. En tal sentido, en autos se percibe que las ciudadanas Calatayud rinden entrevistas que sindican al imputado, siendo una la que portaba el celular, y la otra su hija. Sin desmerecer que lo afirmado por la supuesta victima y su hija se comparezca con la realidad de lo acaecido, en esta Fase Preparatoria del proceso, no se debe desmerecer la circunstancia de que la entrevista de la supuesta victima no es tan aséptica e imparcial como pueda ser la declaración de cualquier otro testigo presencial del delito, que no ha sufrido ningún perjuicio por razón del mismo, habida cuenta la cierta posibilidad de algún motivo espurio de resentimiento, odio, venganza, enemistad. Se trata en definitiva de valorar la credibilidad de la victima. Y para esto lo más acertado es comprobar si la declaración de la victima está rodeada del máximo de objetividad posible, analizando cuantos datos o indicios permitan confirmar la realidad de la declaración incriminatoria de la victima. Y para ello, ciertamente, esta Fase Preparatoria no es la idónea.

   Pero es el caso que afirmando las ciudadanas Calatayud el porte de un cuchillo de parte del imputado, no afirman que fue por tal asir de la eventual arma que se condujo a la entrega del bien mueble, sino que, antes bien, el imputado...

   ...me arrancó el teléfono de la mano y comenzó a correr

   ...,

   según lo dijo la victima, lo que también refirió en la Fiscalía, la adolescente Yerney Calatayud, hija de la victima...

   ...ese muchacho se lo arrancó y salió corriendo

   ...

   Estos dichos acercan algo lo que aconteció el día de los hechos, en los extremos del Aparte del Artículo 456 del Código Penal, tipo éste que hace condenar al responsable, a una pena de prisión más baja que la del delito imputado en esta causa, Robo Agravado; siendo la del citado Aparte, de 2 a 6 años de prisión que eventualmente se le impondrá a quien se apodere sin consentimiento, de un bien mueble por medio de la violencia que...

   ...se dirige únicamente a arrebatar la cosa a la persona

   ...

   Ante ésta posibilidad que tendrá que verificarse en su correspondiente momento procesal, de haber acusación en la causa, no puede soslayarse que un posible descenso del eventual quantum sancionatorio, razonablemente posibilita la adopción de una medida cautelar sustitutiva como la dictada.

   Todo lo anterior conduce a esta Sala a DECLARAR SIN LUGAR LA APELACION interpuesta por la Fiscalía 69º del Ministerio Público, de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 3º de Control de este Circuito, el 31-7-08, mediante la cual acordó...

   …CAUCIÓN JURATORIA a favor del ciudadano YORGENIS GUERRERO, en tal sentido deberá ser trasladado a al sede de este Tribunal Tercero de Control a fin de imponerlo de la caución Juratoria acordada tal y como lo establece el último aparte del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal y de esta manera se obligue mediante acta firmada a: no ausentarse de al jurisdicción del tribunal, presentarse por ante este Tribunal cada OCHO (08) DIAS, siendo su primera presentación el día hábil inmediato siguiente a haber sido librada las respectivas Boletas de Excarcelación; todo de conformidad con lo previsto en los artículos 264 en relación con lo establecido en los artículos 259 y 260 todos del Código Orgánico Procesal Penal

   ...

   Y ASI SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA.-

   En virtud de los razonamientos antes expuestos esta Sala Nº 9 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley,

   En atención a los Artículos: 9, 243, 244 en su Encabezado, 247, 256 y 259, todos del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECLARA SIN LUGAR, LA APELACION interpuesta por la Fiscalía 69º del Ministerio Público, de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado 3º de Control de este Circuito, el 31-7-08, mediante la cual acordó...

   …CAUCIÓN JURATORIA a favor del ciudadano YORGENIS GUERRERO, en tal sentido deberá ser trasladado a al sede de este Tribunal Tercero de Control a fin de imponerlo de la caución Juratoria acordada tal y como lo establece el último aparte del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal y de esta manera se obligue mediante acta firmada a: no ausentarse de al jurisdicción del tribunal, presentarse por ante este Tribunal cada OCHO (08) DIAS, siendo su primera presentación el día hábil inmediato siguiente a haber sido librada las respectivas Boletas de Excarcelación; todo de conformidad con lo previsto en los artículos 264 en relación con lo establecido en los artículos 259 y 260 todos del Código Orgánico Procesal Penal

   ...

   Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión, notifíquese de la misma a las partes, e insértese copia certificada de este fallo en las actuaciones originales de la causa.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   DR. ANGEL ZERPA APONTE

   EL JUEZ EL JUEZ

   DR. J.A. DUGARTE R. DR. J.C. VILLEGAS M.

   LA SECRETARIA

   ABG. M.S.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. M.S.

   AZA/JADR/JCVC/AL/legm.-.-