Decisión nº WP01-R-2008-000400 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 15 de Enero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 15 de enero de 2009

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2008-005447

ASUNTO : WP01-R-2008-000400

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, conocer y decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el Abg. D.J.P.R., en su carácter de Defensor del ciudadano YORKI F.H.C., en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Noviembre del 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD al imputado mencionados, por estar llenos los extremos de los artículos 250 y 251 todos del Código Adjetivo Penal, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal. A tal fin se observa:

CAPITULO I

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente de autos, alegó en el respectivo recurso de apelación interpuesto, lo siguiente:

“…En audiencia realizada en fecha 25 de Octubre del presente año y ante el mencionada Tribunal de Control, el Ministerio Público le imputo a mi defendido el Delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406, del Código Penal Vigente; solicitando en consecuencia medida privativa de libertad la cual fue acordada por el respectivo tribunal por el delito del cual imputo la vindicta pública. Ahora bien, como ustedes bien saben establece el Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente: ARTICULO 250. (OMISSIS). El supra mencionado artículo indica que para la aplicación de una medida privativa de libertad deben existir suficientes y concurrentes elementos de convicción como para estimar que el imputado ha sido autor o participe en el hecho investigado; en la presente investigación esa pluralidad indiciaria no se encuentra suficientemente acreditada en autos. Se desprende de la denuncia, y de las entrevistas tomadas a la Ciudadana L.E.C. y al ciudadano: L.H.; la ciudadana L.C., manifiesta que su esposo se encontraba solo y fue herido y que la única persona que se encontraba presente era el señor LEO, dueño de la Bodega, y así mismo manifiesta el señor L.H. (LEO): NO HABER VISTO A LOS SUJETOS QUE EFECTUARON LOS DISPAROS. Se pregunta esta defensa porque manifiesta el ciudadano A.G. en su declaración rendida ante la Fiscalía que su hijo C.G. se encontraba en compañía de su esposa, cuando la ciudadana L.C. (esposa del occiso) manifiesta que su esposo estaba solo y él único que vió fue el ciudadano LEO, estamos ante algo totalmente contradictorio no existe una declaración que manifieste que vieron a mi representado en el sitio del suceso, todo esto es representado por el padre de la victima si haber estado en el sitio y únicamente de una manera referencial; esta defensa se pregunta como es que la Fiscalía tomó en consideraciones para solicitar una aprehensión sin los suficientes elementos de convicción, efectivamente está demostrado el elemento Objetivo del delito pero no el elemento subjetivo como lo es la culpabilidad. Ciudadanos Magistrados, evidentemente estamos ante otro proceso donde generalmente la privación de la libertad es la regla, pero la pluralidad necesaria y concurrente a los fines de dictar esa medida privativa de libertad no se encuentran acreditados, razón por la cual le solicitamos que ajustado a derecho se revise la presente decisión que privó de libertad a mi supra nombrado defendido y en su lugar se ordene la inmediata libertad plena, por no encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 del texto adjetivo penal. Por otra parte fundados los elementos de convicción que permiten estimar que el imputado es autor o partícipe en el hecho investigado, no es un simple indicio. Una declaración incriminatoria de un testigo o la mera denuncia (en este caso) no puede por sí solas tales elementos de convicción. Es necesario que esa declaración o esa denuncia guarde relación con otros elementos de la investigación que le calcen o le sustenten. De todo lo antes expuesto se desprende, de modo tal que cualquier acto imputativo inicial, que importe sindicar, mencionar, aludir, señalar o considerar a alguien como presunto autor, participe, investigador o encubridor de un delito es idóneo para la apertura en cabeza de dicha persona de la legitimación y facultades para ejercer todos los derechos constitucionales y procesales de los que goza todo imputado en un proceso penal. Quedan en consecuencia abarcadas dentro de este enunciado: la denuncia ante cualquiera de las autoridades competentes, la promoción de un sumario policial o prevencional en el que la persona esté sospechada o indicada expresamente de cualquier forma como partícipe de un hecho delictuoso, la formulación de un requerimiento fiscal. No es menester que la imputación tenga un origen en actuaciones oficiales o judiciales. Pues desde la mera indicación en su contra se abre el angranaje (sic) de todos los derechos, ya sean preprocesal como la denuncia. En el presente caso que nos compete Ciudadanos Magistrados, mi representado no fue citado por la autoridad judicial (CICPC), ni fiscal, a fin de ser oído, como lo establece al artículo 49, ordinal 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo establecido en el artículo 125 de la N.P. adjetiva, violentándose de esta manera todos sus derechos Constitucionales y procesales. Por tal motivo esta defensa técnica, solicita la nulidad de la aprehensión de mi representado de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal 3º del la Constitución Nacional, 125 del Código Orgánico Procesal Penal y 190 y 191 ejusdem. En el supuesto de que esta Corte de Apelaciones declare sin lugar las pretensiones de esta defensa le solicitamos la aplicación de una medida cautelar menos gravosa que igualmente garantice las resultas de e este proceso. Como ustedes bien saben toda Medida Privativa de Libertad tiene como fin único prevenir que el imputado, dadas las circunstancias de caso particular, se fuge, obstaculice la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación o destruya u oculte elementos de convicción; si estos supuestos no están dados sería ilógico mantener privado de libertad a una persona, de hecho el artículo 244 ejusdem establece lo siguiente: Artículo 244. (OMISSIS). La imputación Fiscal originada por la aplicación de un proceso penal es un concepto distinto y separado de la medida preventiva privativa de libertad, en el sentido de que aquella (La Imputación Fiscal) no comporta necesariamente la segunda, y que si no hay riesgo de que el aprehendido o detenido se fugue y/o obstaculice la búsqueda de la verdad, no es posible mantenerlo privado de libertad. (OMISSIS). A nuestro criterio la medida cautelar privativa de libertad es una medida cautelar excepcional, toda vez que el artículo 44, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el principio de juzgamiento en libertad y el artículo 243 del COPP, dispone: (OMISSIS). Esa precisión normativa es consecuencia directa del principio establecido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal sobre la afirmación de libertad, en el sentido de que las disposiciones del citado Código “… que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, tienen carácter excepcional, además que deben ser interpretados restrictivamente. En la exposición de motivos. (última reforma ) del Código Orgánico Procesal Penal se expreso lo siguiente: “ En tal sentido, y en resguardo de este principio, se delimitan las nociones del peligro de fuga y peligro de obstaculización, ÚNICAS RAZONES QUE PUEDEN JUSTIFICAR UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE L.D.E.P.; DE OTRA MANERA SE UTILIZARIA LA PRISION COMO UN APENA ANTICIPADA”. Esto peligros de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad han quedado claramente establecidos en lo siguiente: Artículo 251. (OMISSIS). Artículo 252 (OMISSIS). En tal sentido, analizando esto tampoco existe peligro de fuga ya que consta en el expediente información relacionada con el domicilio de mi defendido y que no es falsa. La medida de privación preventiva de libertad solamente es procedente cuando están dados los puntos que determinan que hay peligro de fuga y /o de obstaculización para averiguar la verdad. La hermenéutica jurídica de las normas que restrinjan la libertad del imputado deben ser analizadas circunscribiéndose y limitándose a lo estrictamente contenido e la intención y propósito del legislador inspirado en la afirmación de la libertad. Solo cuando la Ley lo ordene podrá procederse a la aplicación de una medida de coerción. Si bien lo Jueces son soberanos en la apreciación de los hechos que determinen el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, esa soberanía es jurisdiccional razón por la cual debe estrictamente someterse a las disposiciones legales relativas a la existencia de tales peligros, todo para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en su decisión, tal apreciación o presunción debe basarse en elementos reales, en elementos verosímiles que den soporte y firmeza a la convicción del juzgador de presumir esta condicionante de la medida privativa de libertad, es decir, el peligro de fuga. En el caso bajo examen, y ateniéndonos a lo establecido en los supuestos establecidos en los artículos 250 y 251 no existe peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Un Juez no puede decretar las medidas supra aludidas, particularmente la privativa de libertad, con ausencia de los requisitos citados, fundamentándose únicamente en la abstracta concurrencia o no de los parámetros de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal pues de proceder así su actuar se desborda del cause constitucional y legal, y se enmarca en la arbitrariedad y el abuso de poder, en detrimento de los derechos y garantías de los ciudadanos. En este sentido sé ha opinado lo siguiente: (OMISSIS). Artículo 2 de la Constitución Venezolana: (OMISSIS). De igual modo en su artículo 7 nuestra Constitución, establece su supremacía frene a todo nuestro ordenamiento jurídico interno, pero sujeta a los lineamientos contenidos en el artículo 2 arriba mencionado. Entendiéndose que la Constitución es la máxima regla que ordena el ejercicio del poder del país, dispone los mecanismos para garantizar la libertad teniéndose como objetivo primordial los derechos humanos. De igual forma el preámbulo de la Carta Magna de la oportunidad privilegiada de señalar: “Se consolidan los valores de la libertad, la justicia y la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna… La garantía universal e indivisible de los derechos humanos”. La concepción de un Estado de justicia en las sociedades modernas atiende al principio que tiene el Estado de garantizar la justicia por encima de la legalidad formal, lo que le lleva a regular expresamente el principio de tutela judicial efectiva. Siendo Venezuela un Estado que protege los derechos humanos, porque así ha sido establecido en la carta magna, la misma define su tendencia a favor de estos derechos como punto de partida de la gestión del Estado y de la necesidad de que el estado los garantice; en su artículo 19 establece lo siguiente: Articulo 19. (OMISSIS). Ciudadanos Magistrados las normativas citadas, constituyen un importante avance en el derecho positivo nacional, y que se encuentra en consonancia con los instrumentos legales Internacionales. El criterio sostenido por esta defensa referente al respecto del principio del juzgamiento en libertad responde a una concepción dinámica y revolucionaria del derecho con progresividad hacia la justicia y la paz, con expresas manifestaciones evolutivas de respeto y garantía a los derechos humanos. Sobran fundamentos legales que justifican el juzgamiento en libertad, derecho más valioso para el ser humano después de la vida…”

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, en fecha 25 de octubre de 2008, dictó decisión de la siguiente manera:

…Este decidor oídas las exposiciones de las partes y de la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible que amerita pena corporal cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita dada la fecha de su perpetración. De igual forma, surgen para este Juzgador fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano YORKI F.H.C., titular de la cedula de identidad Nº V-14.566.581, por cuanto consta en el acta policial donde los funcionarios policiales dejan constancia de las condiciones de tiempo, modo y lugar como sucedieron los hechos de marras, en la que fue detenido el ciudadano por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Municipal del Estado Vargas, en fecha 24 de Octubre de 2008, siendo aproximadamente las 07:00 horas de la noche, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que e seguidas paso a señalar: Es el caso ciudadano Juez, que encontrándose los funcionarios actuantes adscritos al órgano ante señalado, cumpliendo labores de patrullaje por las adyacencias de la Av. Principal de la Parroquia Naiguatá, adyacente a la Plaza El Indio logran avistar a un ciudadano, que se encontraba en aptitud sospechosa , caminando a pasos lentos de un lugar a otro y volteando constantemente, observando a los alrededores, motivo por el cual, se apersona lo funcionarios dándole la voz de alto, no logrando incautarle ningún tipo de evidencia de interés criminalístico, no obstante, dicho sujeto es identificado plenamente procediendo los funcionarios actuantes a verificarlo a través del SIPOL, obteniéndose como resultado, que sobre el mismo pesaba Orden de Aprehensión, solicitada por la Fiscalía Cuarta de esta Circunscripción Judicial, siendo emitida por el Tribunal Quinto de Control de la misma entidad, dicho imputado intercepto al ciudadano C.P.G., quien para el momento se encontraba en compañía de su esposa, L.E.I.C., y sacando a relucir su arma de fuego, la accionó en contra de la humanidad del ciudadano C.P.G., heridas estas que le causaron la muerte. Por lo antes expuesto, esta Representación Fiscal, considera que los hechos se subsumen dentro del ilícito penal distinguido como, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el Artículo 406 del Código Penal, es por lo que solicita, se decrete la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO…solicita, sea decretada en contra del hoy imputado, de la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, es por lo que este Decidor presume que el ciudadano antes mencionado, es autor o participe del delito de autos y por cuanto estos mecanismos, por si solos constituyen los elementos de convicción necesarios y suficientes que hacen presumir a este Juzgador, que el ciudadano YORKI F.H.C., titular de la cedula de identidad Nº V-14.566.581, ha desplegado una conducta típica y antijurídica para subsumirse en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el Artículo 406 del Código Penal, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es DECRETAR LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano YORKI F.H.C., titular de la cedula de identidad Nº V-14.566.581. Y ASI SE DECIDE. Por otra parte, se declara con lugar la solicitud de la representante del Ministerio Público relativa a la aplicación del Procedimiento Ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a criterio de este Tribunal se hace necesario proseguir con las diligencias de investigación necesarias a los fines de establecer la materialidad de los hechos y la responsabilidad penal que pudiera surgir como resultado de la presente investigación penal. Y ASI SE DECIDE.

CAPITULO III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

EL Abg. D.J.P.R., en su carácter de Defensor del ciudadano YORKI F.H.C., ejercicio recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Octubre del 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD al imputado mencionados, por estar llenos los extremos de los artículos 250 y 251 todos del Código Adjetivo Penal, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal. Esta Corte observa previamente lo siguiente:

El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera:

…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

De la citada disposición legal, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad, como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por estos Juzgadores, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

De la citada disposición legal, evidencia esta Alzada que en el presente caso, se encuentra ajustado el fallo dictado por el Juzgado de la Causa, en cuanto a la participación del ciudadano YORKI F.H.C., en virtud que se determinó que se encuentran acreditados los requisitos a que contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal; igualmente, en el presente caso existen fundados elementos de convicción para estimar que el mencionado ciudadano es participe en la comisión del delito señalado, tales como:

1. - Acta policial de fecha 24 de octubre de 2008, suscrita por los funcionarios VICENT DENYS Y MORILLO EDAUCIO, adscritos a la Dirección de Investigaciones del Instituto Autónomo de Policía y Circulación, cursante al folio 22 y su vuelto de la incidencia recursiva, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

   … Encontrándome de servicio, orden y seguridad en compañía del OFICIAL (PEV) 4-043 MORILLO EDAUCIO, V-13.526.574, siendo aproximadamente las 07:00 horas de la noche, cuando realizábamos un recorrido a pie por la avenida principal de la parroquia Naiguatá, adyacente a la plaza el Indio, avistamos específicamente frente al local comercial prolicor a un ciudadano de contextura delgada estatura media de piel color morena, vestía una franela de color gris y un short tipo bermuda de blue jeans, quien se encontraba dando pasos lentos de un lugar a otro de igual forma volteaba a cada instante. Observando a sus alrededores, por tal motivo con la premura del caso nos acercamos a este ciudadano descrito, dándole la voz de alto, identificándonos como funcionarios policiales, logrando practicarle le retención preventiva, indicándole que me exhibiera los objetos que pudiera tener ocultos entre sus ropas o adheridos a su cuerpo, manifestándome el mismo no ocultar nada, por lo que le hice conocimiento que sería objeto de una inspección corporal, seguidamente le indique al OFICIAL (PEV) 4-043, MORILLO EDAUCIO, que tratara de entrevistarse con algún ciudadano transeúnte del lugar, para que le pidiera la colaboración de servirnos como testigo presencial en el momento que se le iba a efectuar la revisión corporal a este ciudadano, retenido, no logrando entrevistarse con ningún ciudadano, ya que en el lugar los ciudadanos presentes eran familiares del mismo, luego de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le realice la inspección Corporal, no logrando incautarle ningún objeto de interés criminalístico. Siendo luego identificado según los datos filiatorios aportados por el mismo, como H.C.Y.F., de 27 años de edad, V-14.566.581., residenciado en la calle N10, barrio San Antonio, casa S/N, parroquia Naiguatá, acto seguido procedí a comunicarme vía radiotelefónica con la OFICIAL DE PRIMERA (PEV), 1-060 Y.P., operadora de servicio en la central de operaciones policiales solicitándole la colaboración para que verificara en la oficina de SIPOL, los posibles antecedentes penales que pudiera presentar este ciudadano retenido, posteriormente trascurrido cinco minutos, aproximadamente la mencionada oficial me informó, haberle suministrados los datos filiatorios del ciudadano retenido, al OFICIAL (PEV) 3-118 CAMPILLO LUIS, de servicio en la oficina de SIPOL, informándole el mencionado oficial, que el retenido ciudadano, se encontraba requerido por el Juzgado Quinto de Control del Estado Vargas, según expediente del Tribunal Nº WP01-P-2008-004700, delito Homicidio Intencional, numero de caso por el CICPC, H-492372, seguidamente de acuerdo a esta información, siendo las 07:30 horas de la noche procedí a practicarle la aprehensión, informándole el motivo de la misma e informándole de igual forma de sus derechos constitucionales, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procediendo luego a trasladar todo el procedimiento, en la unidad radio patrullera, marca Nissan, placa 79D, al mando del INSPECTOR (PEV) 0-117, C.G., conducida por el OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 2-300 MAYORA DANIEL, hasta la Dirección de Investigaciones de la Policía del Estado Vargas, al llegar siendo las 08:00 horas de la noche, el ciudadano aprehendido firma los derechos que se le fueron informados anteriormente, recibió el OFICIAL (PEV) 2-116 Caroles Gavis, Jefe de Grupo de la División de Procedimientos Penales, quien le hizo conocimiento del procedimiento policial mediante llamada telefónica a la ciudadana Dra. PAUDELIS SOLORZANO, Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Vargas…

2. - Denuncia de fecha 2 de enero de 2008, interpuesta por la ciudadana IRIARTE CROQUE L.E., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 38 y su vuelto, ampliada al folio 60 y 61 del cuaderno de incidencias, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

   …Vengo a denunciar a un muchacho apodado YORQUITO, por cuanto el mismo el día de ayer le dio dos tiros a mi esposo de nombre C.G., de 23 años de edad, en estos momentos está hospitalizado

   . A preguntas formuladas por el funcionario instructor sobre: SEGUNDA: ¿Diga usted, alguna persona se percato del hecho que narra? CONTESTÓ: “Si el seño LEO, quien es dueño de una bodega que está en la esquina donde e dieron los tiros a mi esposo” TERCERA: Diga usted, el motivo por el cual este sujeto le dio tiros a su esposo? CONTETSO: “Todo empeso (sic) cuando mataron al hermano de mi esposo, cada ves (sic) que le vehían (sic) a mi esposo siempre tenían problemas y un sujeto apodado NIÑO, siempre había tenido problemas con él y le mando a dar esos tiros? CUARTA:¿Diga usted en que parte del cuerpo fue lesionada su esposo? CONTESTO: en el estomago…”.

3. - Acta de entrevista de fecha 1 de febrero de 2008, interpuesta por el ciudadano A.G., ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, cursante al folio 40 y 41 de la incidencia recursiva, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

   …El día 01 de enero del presente año mi hijo C.G., cuando se encontraba en compañía de su mujer de nombre L.C., en la calle 08, del BARRIO SAN A.D.N., cerca de la casa de su mama de nombre MARTIELA GARCIA sostuvo una discusión con unos individuos, uno de ellos apodado yorquito y el otro de nombre J.H. cuando este último de los mencionados le dijo al tal YORQUITO que buscara la bicha y le diera posteriormente mi hijo y su pareja se retiraron para su residencia para evitar problemas y cuando estaban cerca de la puerta de su casa el tal YORQUITO junto con un motorizado lo intecetaron (sic) y le dieron 02 tiros, hiriéndolo en el abdomen retirándose esto posteriormente, siendo trasladado mi hijo al Hospital Militar de Caracas después de haber sido ruletiando (SIC) por los hospitales de la Guaira el día 02 de enero su mujer formulo la denuncia ante el C.I.C.P.C., de la Guaira paso un tiempo y al ver que no hacían investigaciones en relación al caso me traslade a lo oficina de la PTJ, para ver porque no habían trabajado el expediente, entrevistándome con el supervisor de los investigadores el cual no se su nombre, a quien le explique el caso y le asigno el expediente a otro funcionario de nombre C.M. quien reside en Naiguatá, ese funcionario y yo nos pusimos de acuerdo para agilizar las investigaciones pero ese mismo día tuve información de que ese funcionario estaba en la casa del presunto indiciado en cálida de amistad junto con los otros indiciados yo llamaba a CRISTIAN por teléfono para ver cómo iba la investigación y muchas veces el teléfono lo tenía apagado y cuando lograba comunicarme con el me decía que el caso se estaba trabajando, pero las personas que viven cerca de la residencia del PRI, que conocen al indiciado junto con una hija mía siempre estaban pendiente por si el tipo entraba o salía de su casa, y lo veían junto con el funcionario que estaba a cargo de la investigación el cual mencione hace rato, y otro a quien conocen como J.P., que también es funcionario del C.I.C.P.C. (sic) de Caracas, posteriormente me traslade hasta la oficina principal del C.I.C.P.C. (sic) de la Guaira, donde me entreviste con el comisario J.M., a quien el informe de todo lo sucedido el inmediatamente mando a pedir el expediente constatando que no se había hecho nada asignándole ese caso a otro funcionario de apellido CEDEÑO, quien supuestamente realizo la investigaciones, a este funcionario en el transcurso del tiempo fue que me dijo que lo habían mandado para Fiscalía Superior para que distribuyera el caso, luego me informo que lo tenía la Fiscalía Cuarta, a este funcionario junto al primero que lo tenía asignado le informe sobre uno de los testigos presenciales del hecho y le dije que tenía en su poder unos de los proyectiles disparados por los indiciado (sic), y que 02 de los testigos presenciales supuestamente familiares de los indiciado (sic) no iban a declara (sic) o iban a declarar en falso y que tampoco Ivàn (sic) a entregar la bala pero habían otras personas que también estaban presente y estaban dispuesto a declararnos se si en verdad (sic) fueron y citaron a las persona, a mi me llama la atención la negligencia como se ha trabajado el caso porque toda la información sobre los autores de la muerte de mi hijo la tenían los funcionarios del C.I.C.P.C. (sic), sobre todo lo que estaban a cargo de la investigación, ya que le suministre la residencia de ellos, los nombres donde se la pasaban, entre otras cosas, y ellos andaba por el pueblo tomando cerveza como que si no hubiera pasado nada, también quiero manifestar que el expediente en cuestión fue trabajado con Negligencia manifiesta ya que en el Expediente no habían ni acta de Inspección Ocular del sitio del suceso ni declaración de testigo ni Acta Policial elaborada por el investigador del caso ni fotografía del hecho también de que mi hijo estuvo 28 días batallando contra la muerte y no se presento el funcionario que tenía el caso u otro a tomarle declaración en el hospital quien estaba en el piso 06, cirugía sur habitación 601 y en todo momento el estovo (sic) consiente (sic) y con gana de recuperarse, posteriormente a todo esto me entere que el que le había suministrado la pistola al que disparo fue una persona de nombre ROBERT, quien es funcionario de la Policía Metropolitana de Caracas quien tuvo una discusión con mi hijo en una oportunidad, también quisiera informar las direcciones de los otros presuntos indiciados, uno de nombre J.C.H., apodado el niño, quien primo de autor material quien fue Bombero de Caracas y fue dado de baja por consumidor de Drogas y mala conducta el mismo se puede localizar, en el Barrio San Antonio, calle Nº 5, en una casa pegada al cerro, el otro motorizado que acompaño al autor material se puede localizar en el Barrio San Antonio, calle Nº 4, tiene una moto pequeña de 100 cilindro de color Negra llamado JOSE, apodado el CHEO, y supuestamente el que suministro la pistola fue un ciudadano de nombre ROBERT, quien es funcionario de la Policía Metropolitana de Caracas quien tuvo problemas con mi Hijo en una oportunidad, quiero aclarar que cuando a mi Hijo le dispararon estaba él en compañía de su esposa, quien le manifestó que no le dispararan, y en el pueblo todo saben quienes fueron…

4. - Protocolo de autopsia suscrito por la Dra. C.B., médico Anatomopatólogo Forense de la Medicatura Forense de Caracas, practicado al cadáver de: C.P.G., conformidad con el artículo 216 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se dejó constancia entre otras cosas de lo siguiente: “…CAUSA DE MUERTE: Sepsis de punto de partida abdominal secundaria a perforaciones de colon, cámara gástrica, hígado y bazo debido a heridas por arma de fuego en el abdomen…”

5. Informe Médico, suscrito por la Dra. ZOREIMA ARVELAIZ, adscrita al Hospital Militar, cursante al folio 73 y su vuelto del cuaderno de incidencias, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

   …Se trata de paciente masculino de 27 años de edad quien ingresa a este centro el 01-01-08 por presentar trauma abdominal penetrante por presunto proyectil de arma de fuego. Se interviene quirúrgicamente con los hallazgos de aproximadamente 2500 cc de hemoperitoneo, solución de continuidad en la cara anterior y posterior del estomago, solución de continuidad de aproximadamente 2 cms en el borde antimesentérico del Colón transverso, lesión hepática grado IV en los segmentos IV, VI Y VII, sección parcial en el 1/3 medio del riñón izquierdo. Se realiza sutura hepática, renal izquierda y gástrica. Colostomía terminal con cierre del cabo distal y lavado de la cavidad abdominal. Evoluciona trópicamente por lo que se decide reintervenir el 11-01-08 con los hallazgos de aproximadamente 1000 cc de líquido purulento espeso en la corredera parietocólica izquierda e interasas. Epiplón con cambios de coloración. Adherencias múltiples. Se realiza lavado y drenaje de la cavidad. Se mantiene hospitalizado, y en vista de no mejorar las condiciones se realiza nueva laparotomía exploradora por impresión diagnostica de colección intraabdominal el 16-01-08 con los hallazgos de adherencias interasa y asa-pared, colección pancreática de aproximadamente 10 cc, abscesos interasas, fístula urinaria del polo superior del riñón izquierdo. Se coloca catéter doble J por parte del Servicio de urología, lavado y drenaje de la cavidad. Colocación de drenaje en la celda pancreática. Permanece con evolución intrahospitalaria tórpida, presentando fístula pancreática y sepsis de punto de partida abdominal. El 28 d-01-08 se solicita intervención quirúrgica de emergencia por evidenciar inestabilidad hemodinámica secundaria a hemorragia digestiva superior masiva que no responde con administración de hemoderivados. Fallece el mismo día, en el área quirúrgica previa a la intervención, sin responder a maniobras de reanimación básicas y avanzadas…

   De los anteriores elementos, se observa que en el caso de autos surgen fundados elementos de convicción en contra del ciudadano YORKI F.H.C., como autor o participe en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

   Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

   Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

   (subrayado de la Corte)

   Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

   Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

   También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por el Representante del Ministerio Público es considerado como delito grave.

   Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, contempla una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, en contra YORKI F.H.C., tal y como lo acordó el Juez de Control, a los fines de garantizar la finalidad del proceso.

   La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, lo siguiente:

   …las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera asilada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…

   Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy modificado según Gaceta Oficial Nº 5.894, de fecha 26 de agosto del 2008, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

   ... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…

   Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

   Finalmente, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

   …Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

   En este artículo se indica claramente, que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, sanciona una pena que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace improcedente una medida menos gravosa.

   Por todo lo anteriormente expuesta, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. D.J.P.R., en su carácter de Defensor del ciudadano YORKI F.H.C., en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Noviembre del 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD al imputado mencionados, por estar llenos los extremos de los artículos 250 y 251 todos del Código Adjetivo Penal, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal. Queda así CONFIRMADA la decisión dictada por el Juzgado de la causa. Y ASI SE DECLARA.-

   D I S P O S I T I V A

   Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. D.J.P.R., en su carácter de Defensor del ciudadano YORKI F.H.C., en contra de la decisión dictada en fecha 25 de Noviembre del 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD al imputado mencionados, por estar llenos los extremos de los artículos 250 y 251 todos del Código Adjetivo Penal, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal. Queda así CONFIRMADA la decisión dictada por el Juzgado de la causa.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   M.D.A.S.

   LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE

   ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL

   LA SECRETARIA,

   FREYSELA GARCÍA

   En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

   LA SECRETARIA,

   FREYSELA GARCÍA

   ASUNTO: WP01-R-2008-000400

   MDAS/NS/RC/FG/joi