Decisión nº 210-08 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 18 de Junio de 2008

Como primera denuncia la parte recurrente alega violación del domicilio, y señala que fue violentado el contenido del articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y señala que si los funcionarios policiales requerían por necesidad y urgencia practicar la revisión de los dormitorios o moradas de los obreros, debieron obtener directamente la orden del Juez de Control, previa autorización por cualquier medio del Ministerio Público, tal como lo establece el 2° aparte del mencionado articulo 210 ejusdem.

Explica que los funcionarios inobservaron el requerimiento expuesto en el primer punto, máxime cuando ellos se encontraban como se evidencia del acta policial desde las 04:00 horas de la tarde del día 24 de mayo de 2008 y duraron en el procedimiento hasta las 11:00 horas de la noche, pudiendo incluso llamar y hacerse presente el Fiscal del Ministerio Público, funcionarios de la Guardia Nacional, expertos del laboratorio de la distante ciudad de San Cristóbal y funcionarios de la brigada canina del estado Mérida, por lo que aun con la presencia del Ministerio Público, no solicitaron directamente la orden al respectivo juez de control de guardia, sobretodo cuando ya habían sometido a los imputados y tenían controlado todo el sitio, razón por la que –según sus dichos- esa conducta vulnera la presente garantía, pues en los dormitorios de estos ciudadanos ni se estaba cometiendo delito alguno ni consiguieron evidencias con el inexistente delito imputado.

Asegura igualmente el recurrente que en el caso de marras durante la violación de la morada de los obreros imputados, se vulneró el contenido del aparte 4° del artículo 210 ejusdem, ya que como se evidencia del acta policial, los imputados, a pesar que se encontraban presentes no fueron asistidos por su defensor ni por otra persona alguna, lo cual cercenó este derecho fundamental a su defensa y se violentó el contenido al respecto de este articulo como formalidad necesaria para la validez de este procedimiento.

Indica que peor aún es el hecho que aun cuando supuestamente los funcionarios policiales contaron con la presencia de testigos, sin embargo, los testigos presénciales, no firmaron el Acta Policial, como garantía de que estaban de acuerdo y que es cierto todo lo narrado y descrito en ella por los funcionarios actuantes, lo cual es un requisito esencial para la validez del acta policial, ya que la misma debe estar firmada por todas las personas que practican y participan en el procedimiento, razón por la cual se pregunta el recurrente, ¿cómo van a ratificar el contenido de la misma y darle la validez, si fueron excluidos de la misma los testigos?, y ello significa que dicha acta policial pierde toda su importancia probatoria y es nulo lo actuado por los funcionarios policiales, pues sólo contiene el dicho de ellos, y de acuerdo a jurisprudencia del alto tribunal del País, no hacen plena prueba por sí sólo para acreditar ni la veracidad ni la validez del procedimiento.

Plantea igualmente que el órgano policial violentó la parte in fine del citado artículo 210 ejusdem, pues no detallaron en el acta policial los motivos que determinaron la práctica del supuesto allanamiento sin orden judicial, y de acuerdo a lo señalado, de conformidad con el contenido de los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, sostiene que la consecuencia de esta inobservancia del acta policial, es la nulidad de tal acto de revisión de la morada y en consecuencia del acto de allanamiento, pues arguye que la inviolabilidad del hogar, domicilio o morada de los ciudadanos está normatizada como garantía constitucional en nuestro Estado Social de Derecho y tiene preeminencia como derecho fundamental inherente a la dignidad humana, de conformidad con el artículo 47 del texto constitucional, advirtiendo que la suspensión de este derecho en materia procesal se sustenta en el curso de las investigaciones criminales en los ordinales 1° y 2° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando se observen las formalidades anteriormente señaladas, pues son esenciales para su validez cuando se trate de allanamiento sin orden judicial.

Explana, que sólo tendrán validez los elementos de convicción si han sido obtenidos mediante medios lícitos, y señala que para que las pruebas puedan ser apreciadas deben efectuarse con estricto apego a las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe prevalecer el derecho social ante el individual, y precisamente ante circunstancias como estas (allanamiento sin ningún tipo de autorización) ha hecho que se establezcan normas de obligatorio cumplimiento, las cuales no pueden ser relajadas por los ciudadanos, ni aún porque en particular tenga la responsabilidad de la acción penal, como lo tiene el Ministerio Público, que en el presente caso se presentó en el lugar de los hechos y que a sabiendas del mismo no solicitó una orden de algún órgano jurisdiccional, menospreciando su función de garante de la legalidad.

Como segunda denuncia la parte recurrente alega la inexistencia del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas e indica que en las presentes actuaciones no está acreditada "La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad", como lo es el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para que proceda la Privación Preventiva de Libertad, tal y como lo decidió el honorable a quo, y como lo exige el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, porque sencillamente jamás se incautó ningún tipo de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, es decir, no existe la supuesta droga que se estaba traficando al decir del Ministerio Público y de la decisión del d.T. de la causa, por lo cual mal puede hablarse de Trafico Ilícito de esta sustancia cuando materialmente no existe. Por lo tanto, según el apelante para que se pueda demostrar la existencia de este delito de tráfico ineludiblemente debe estar probada por lo menos la existencia corpórea de la sustancia, en tal sentido, que de acuerdo al argumento antes señalado sino existe droga no existe en consecuencia la acción humana del trafico de la misma y cita el contenido del numeral 23 del articulo 2 de la ley que regula esta especial materia.

Asimismo, arguye que el hecho que en la avioneta, tipo CESSNA, que no es propiedad de ninguno de los imputados, la prueba de orientación haya dado al día siguiente de su aprehensión positivo en trazas de Cocaína, no se determina efectivamente que la misma haya sido utilizada para el tráfico Ilícito de esas sustancias y dicha prueba no es de certeza, es decir, que no es suficiente por si sola para demostrar científica y químicamente que sus resultados son 100% validos, ya que hasta tanto no se realice la prueba química definitiva o de certeza, no es posible determinar la validez de la misma. En ese sentido, señala que criminalísticamente hablando hay otros rubros que arrojan el mismo resultado al aplicarse la prueba de orientación con el reactivo scott, verbi gracia, los fertilizantes, el plátano, la auyama, la lechoza, etc.

Indica a su vez que en el presente caso, esta circunstancia se agrava debido al hecho que en la presente investigación jamás será posible practicar la respectiva experticia química -definitiva o de certeza- porque jamás se incautó un solo gramo de la supuesta cocaína para someterla a la experticia de certeza, toda vez que tal como se demuestra de la experticia de barrido y del acta policial al respecto, los expertos no señalan haber colectado sustancia alguna, haberla precitado y remitirla para el laboratorio para la prueba de certeza mediante la cromatografía de gases. En consecuencia, el recurrente sostiene que es inoficioso por estéril esperar cualquier resultado químico para corroborar o no la prueba de orientación de barrido practicada y sí no hay prueba de certeza, jamás se le puede dar validez a la de orientación.

De la misma manera, esgrime que existe por el honorable juzgador de la causa una indebida aplicación del contenido del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Ilícitas y Psicotrópicas, en relación con el ordinal 1° del articulo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, porque no se subsume la conducta de los imputados dentro de los diferentes supuestos a que se contrae el referido tipo penal, en virtud de la inexistencia de la referida sustancia ya que no existe cantidad ni peso exacto de droga alguna incautada en actas.

Comenta que dicho artículo 31 ejusdem, prevé supuestos o comportamientos distintos con penas diferentes en cada aparte del mismo, precisamente con fundamento en el peso de la sustancia incautada, así como el tipo de droga que se trate. Por lo tanto, al no existir ni un solo gramo de esa sustancia incautada, mal puede aplicarse cualquiera de los supuestos de la norma, ya que la misma exige la existencia efectiva de peso exacto y el tipo de droga para subsumir la conducta del imputado en cualquiera de los supuestos del articulo 31 ejusdem, y en el presente caso al no haberse podido pesar la droga por cuantó no se incauto sustancia alguna, existe una indebida aplicación de este tipo penal por el a quo, en otras palabras, la razón por la cual es imposible la aplicación de este articulo al presente caso, es sencillamente porque no hay cantidad ni peso alguno de esa sustancia, ya que no existe, no se incautó nada, ni siquiera para poder acreditar la posesión, que exige menos de dos gramos.

En este orden de ideas, sostiene que en las actas, como lo supuso el a quo, no está evidenciado que los imputados pertenezcan a la delincuencia organizada, ya que no está probada la existencia de organización delictiva alguna, porque ni siquiera existe el nombre de la organización, donde opera, sus integrantes entre otros, por lo que antes de acreditar esta circunstancia debió el respetable Juez de Control corroborar la existencia de fundados elementos de convicción que demostraran la existencia de esa organización delictiva y no como lo hizo, sencillamente suponer su existencia basándose para ello, en el solo dicho de la fiscalía.

Señala como tercera denuncia que sobre el marco de las consideraciones antes señaladas que la decisión del a quo violenta el principio de legalidad establecido en el artículo 1 del Código Penal Venezolano, porque tipifica la privación de libertad a los imputados por una conducta que no reviste carácter penal, pues objetivamente hablando sus conductas no derivan de un acto típicamente antijurídico y culpable, como es el tráfico ilícito de sustancia como lo supone el honorable a quo.

Como cuarta denuncia la parte recurrente manifiesta errónea aplicación del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de las actuaciones del Ministerio Público como de la misma decisión del Tribunal de Instancia, no existe ni un solo y fundado elemento de convicción para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas, pues no existe un solo testigo de los aportados en actas que señalen a los imputados de haberlos visto cometiendo el mismo. Igualmente tampoco existe evidencia física que los incrimine en el hecho punible por el cual se les dictó la medida de privación judicial de libertad y tampoco son propietarios de la hacienda “La Coromoto”, menos de la pista de aterrizaje que funciona dentro de ésta. Igualmente, se demostró que la avioneta de fumigación antes identificada, esta permisada y es legal su procedencia.

Seguidamente manifiesta que de acuerdo a la teoría de imputación objetiva, los imputados no crearon el riesgo o peligro del supuesto tráfico y tampoco participaron en el resultado de ese peligro, es decir que no fueron aprehendidos objetivamente traficando, pues estaban unos laborando en las tierras de la finca, otros descansando en sus habitaciones, conductas estas que no están tipificadas en la Ley de la materia como delito. En esa misma dirección, el Ministerio Público no individualizó la participación personal de cada uno de los imputados, es decir, no estableció para cada uno de ellos las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su supuesta participación en dicho delito, lo cual es de obligatoria necesidad y lo peor es que los imputados no fueron detenidos como lo supone el respetable Tribunal de Control, por el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes o Psicotrópicas, por cuanto como consta del acta policial, la causa de detención fue por delitos ambientales y por delitos aeronáuticos, los cuales el tribunal de la causa desestimó en la audiencia y ellos fueron detenidos el día sábado 24 de Mayo del 2008 y la experticia de orientación de barrido se realizó el día domingo 25 de Mayo 2008, es decir al día siguiente.

Como quinta denuncia la parte recurrente esboza violación del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución Nacional, y asegura que como se desprende de las presentes actuaciones, la aprehensión de los imputados fue realizada en contravención de la garantía constitucional contenida en el referido articulo 44 del la carta fundamental; como lo es la orden judicial, requisito necesario para que proceda una de las dos formas de detención policial de cualquier

ciudadano en este país el delito de Trafico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, por cuanto como consta del acta policial, además que la causa de la detención de sus defendidos fue por la comisión de delitos ambientales y aeronáuticos, desestimados por el tribunal, ellos fueron detenidos el día sábado 24 de Mayo del 2008 y la experticia de orientación de barrido se realizó el día domingo 25 de Mayo 2008, es decir al día siguiente, por lo cual no está acreditada. En ese mismo sentido, los hoy imputados no se encontraban en una situación de flagrancia, ya que como consta en actas, en de la audiencia de presentación, el Tribunal desestimó los otros cuatros delitos y haber aceptado solamente la existencia del delito de Tráfico Ilícito, basada en la exigua prueba de orientación practicada al día siguiente de su detención, lo hace entrar en su propia contradicción, pues acreditó la existencia de este tipo penal para calificar la flagrancia, sin existir el cuerpo del delito. En consecuencia, al igual que no existieron los otros cuatros delitos desestimados por el a quo, por falta del cuerpo del delito de los mismos; mal pudo el Tribunal de la causa, aceptar la existencia del Trafico de droga, cuando no se incautó droga alguna, ni los imputados fueron aprehendidos traficando esa sustancia, sencillamente porque no había ni hay ninguna droga. Por lo tanto, la aprehensión in fraganti no puede existir en el presente caso, porque el tráfico de droga no está acreditado en actas y al Juez no le está permitido suponer la existencia del mismo, y éste debe basar su decisión sobre la existencia objetiva y material del delito como de la conducta punible de los detenidos. Y ello, de acuerdo a las actuaciones no está demostrado.

PETITORIO: La parte recurrente solicita se decrete la nulidad del acto de aprehensión policial por violación al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se decrete la nulidad de revisión de la morada de los imputados, por haber quebrantándo las formalidades establecidas en el marco jurídico patrio, concretamente en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, para la práctica del allanamiento sin orden judicial, como quedó establecido en el presente escrito, se declare la Nulidad del Acto de Aprehensión, por cuanto no fueron los imputados detenidos en flagrancia, se declare la inexistencia del tipo penal de Trafico Ilícito de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas contenido en el artículo 31 de la ley especial que rige la materia, por no existir cantidad, calidad, peso exacto, acta de aseguramiento, etc, de la cocaína elemento necesario para la existencia de ese delito y en consecuencia, se revoque la medida de privación Judicial privativa de libertad dictada por el a quo en contra de los imputados, ordenándose su inmediata libertad, en virtud que los fundamentos antes expuestos, sobretodo por no estar acreditado los ordinales 1° y 2° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, o en su defecto, se ordene sea decretada medida cautelar sustitutiva de liberad a los imputados de autos, de las establecidas en el articulo 256 ejusdem.

2. DE LA DECISION RECURRIDA:

   Corresponde a la decisión de la decisión N° 386-08, dictada en fecha 27 de Mayo de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B., en la cual el Juzgado de Control acordó a los imputados YORLIMARY DEL VALLE C.O., M.D.J.L.P., C.J.L.F., YAISON M.G.T., J.E.V.M., NEVER C.C.V., E.S.M.M., J.F.F.R. y R.O.G., a quienes se les sigue causa por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la aplicación de la Medida Cautelar Privativa de Libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal .

3. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la parte recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Como primera denuncia la parte recurrente alega violación del domicilio, indicando que fue violentado el contenido del articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que es del criterio que si los funcionarios policiales requerían por necesidad y urgencia practicar la revisión de los dormitorios o moradas de los obreros, debieron obtener directamente la orden del Juez de Control, previa autorización por cualquier medio del Ministerio Público, tal como lo establece el 2° aparte del mencionado articulo 210 ejusdem.

Asimismo, señala que los funcionarios inobservaron dicho requerimiento aun cuando se encontraban, como se desprende del acta policial, desde las cuatro (04:00 p.m.) horas de la tarde del día 24 de mayo de 2008 y duraron en el procedimiento hasta las 11:00 horas de la noche, pudiendo incluso llamar para que hiciera acto de presencia el Fiscal del Ministerio Público, funcionarios de la Guardia Nacional, expertos del laboratorio de la distante ciudad de San Cristóbal y funcionarios de la brigada canina del estado Mérida, por lo que aún con la presencia del Ministerio Público, no solicitaron directamente la orden al respectivo Juez de Control de guardia, sobretodo cuando ya habían sometido a los imputados y tenían controlado todo el sitio, lo cual vulnera la garantía de los imputados, pues en los dormitorios de estos ciudadanos ni se estaba cometiendo delito alguno ni consiguieron evidencias con el inexistente delito imputado. Igualmente manifiesta que en el caso in commento, durante la violación de la morada de los obreros imputados, se vulneró el contenido del aparte 4° del artículo 210 ejusdem, ya que como se evidencia del acta policial, los imputados a pesar que se encontraban presentes no fueron asistidos por su defensor ni por otra persona alguna, lo cual cercenó este derecho fundamental a su defensa y se violentó el contenido de este artículo como formalidad necesaria para la validez de este procedimiento.

Indica que peor aún es el hecho que aun cuando supuestamente los funcionarios policiales contaron con la presencia de testigos, sin embargo, los testigos presénciales no firmaron el acta policial, como garantía de que estaban de acuerdo y que es cierto todo lo narrado y descrito en ella por los funcionarios actuantes, lo cual es un requisito esencial para la validez del acta policial, ya que la misma debe estar firmada por todas las personas que practican y participan en el procedimiento, razón por la cual se pregunta el recurrente, ¿cómo van a ratificar el contenido de la misma y darle la validez, si fueron excluidos de ella los testigos?, y tal situación significa que dicha acta policial pierde toda su importancia probatoria, lo cual genera la nulidad de lo actuado por los funcionarios policiales, pues sólo contiene el dicho de ellos, y de acuerdo a la jurisprudencia del más alto Tribunal del País, no hacen plena prueba por sí sólo para acreditar ni la veracidad ni la validez del procedimiento.

Plantea que el órgano policial no detalló en el acta policial los motivos que determinaron la práctica del supuesto allanamiento sin orden judicial, y de acuerdo a lo señalado, de conformidad con el contenido de los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, sostiene que la consecuencia de esta inobservancia del acta policial, es la nulidad de tal acto de revisión de la morada y en consecuencia del acto de allanamiento, pues arguye que la inviolabilidad del hogar, domicilio o morada de los ciudadanos está normatizada como garantía constitucional en nuestro Estado Social de Derecho y tiene preeminencia como derecho fundamental inherente a la dignidad humana, de conformidad con el artículo 47 del texto constitucional, advirtiendo que la suspensión de este derecho en materia procesal se sustenta en el curso de las investigaciones criminales en los ordinales 1° y 2° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando se observen las formalidades anteriormente señaladas, pues son esenciales para su validez cuando se trate de allanamiento sin orden judicial.

Finalmente y con respecto a esta denuncia explana, que sólo tendrán validez los elementos de convicción si han sido obtenidos mediante medios lícitos, y que para que las pruebas puedan ser apreciadas deben efectuarse con estricto apego a las disposiciones contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe prevalecer el derecho social ante el individual, y precisamente ante circunstancias como estas (allanamiento sin ningún tipo de autorización) ha hecho que se establezcan normas de obligatorio cumplimiento, las cuales no pueden ser relajadas por los ciudadanos, ni aún porque en particular tenga la responsabilidad de la acción penal, como lo tiene el Ministerio Público, que en el presente caso se presentó en el lugar de los hechos y que a sabiendas del mismo no solicitó una orden de algún órgano jurisdiccional, menospreciando su función de garante de la legalidad..

Ahora bien, partiendo de lo trascrito ut supra resulta oportuno citar el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual a la letra reza:

Artículo 210.-Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1.- Para impedir la perpetración de un delito. 2.- Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión…

En tal sentido, considera este Tribunal de alzada que si bien es cierto, la regla general, de conformidad con el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal para el registro de morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas o en recinto habitado, es que se requiera la orden judicial escrita por un Juez de Control, no es menos cierto, que de acuerdo al acta policial levantada se dejó constancia, entre otras cosas, que los funcionarios actuantes fueron recibidos en la finca o hacienda “La Coromoto”, lugar donde se encuentra la pista de aterrizaje, presuntamente ilegal o clandestina, por la cual se inició este procedimiento, por el ciudadano, hoy imputado M.D.J.L.P., quien fue impuesto del motivo de la presencia policial, y manifestó a los funcionarios policiales que él no era el propietario de la Finca, pero que tenía alquilada la pista de uso aeronáutico donde funciona un Centro de fumigación de plátanos, denominado “APLICACIONES AEREAS MANUEL LARA”, por lo cual los policiales le solicitaron el acceso a la misma y éste se los permitió, motivo por el cual ingresaron los funcionarios a dicha finca, trasladándose en inicio hacia la pista de uso aeronáutico.

Tal afirmación se ve reforzada con las actas de entrevistas a cada uno de los testigos del procedimiento, ciudadanos A.L.C.R., E.S.V.A., J.R.P.L., L.A.M. y Y.A.B.C., identificados en el acta policial, quienes ingresaron a la antes mencionada finca para presenciar dicho procedimiento, por lo que mal podía realmente ser necesaria la orden judicial para realizar el allanamiento de actas cuando a los funcionarios actuantes se les permitió el acceso a dicha finca o inmueble, siendo entonces que el acto de revisión de morada y el allanamiento, como tal no están viciados de nulidad a tenor de lo establecidos en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo alega la defensa en su primera denuncia.

En este orden de ideas, es necesario indicar que de acuerdo al acta policial donde consta el procedimiento, se hace evidente que cuando se inicia el mismo, a las cuatro (4:00 p.m.) horas de la tarde (4:00 p.m.), del día 24 de mayo del año 2008, el Ministerio Público no había imputado a ninguna persona de la presunta comisión de un hecho punible, por lo que se hace ilógico que se deba advertir a persona alguna que debe estar acompañado de su defensor o de cualquier otra persona cuando todavía ni siguiera el Ministerio Público conocía si tales presunciones podían ser verosímiles. Igualmente, en el caso de marras, al examinar la decisión recurrida, y en especial el acta policial del procedimiento en la cual fundamenta su apelación el recurrente, verifica este Tribunal Colegiado la existencia de una pista de aterrizaje de uso aeronáutico, en la cual presuntamente se encontraba una avioneta, observando que del acta se desprende que los funcionarios actuantes se dirigen hacia la población de Cuatro Esquinas Los Naranjos, Parroquia C.Q., Municipio F.J.P., Estado Zulia, donde está ubicada la ya citada finca, en la cual se evidenció la existencia fehaciente de la pista de aterrizaje ya mencionada, lugar en el cual quien manifiesta ser el dueño de la finca, le permite el acceso a la misma a los funcionarios policiales una vez que estos se identificaron, dando acceso conjuntamente a la referida pista de aterrizaje, constatando que la misma no posee luz artificial como tal, que en la pista existen aparcadas dos (02) aeronaves, la primera con las siglas YV-138A, de color amarillo y rojo y la segunda con las siglas YV-4254P, modelo Cessna, color azul con blanco, donde la primera pertenece, según actas, a la ciudadana, hoy imputada YORLIMARY DEL VALLE C.O., identificada en actas.

Se desprende del acta policial que también se verificó si la segunda aeronave, siglas YV-4254P, presentaba registro, y el oficial Primero N° 2344, de nombre A.A. realizó llamadas a las torres de control de S.B.d.Z., de Ciudad del Vigía y de Ciudad de Mérida, para solicitar información sobre el plan de vuelo de la aeronave comercial signada con las siglas YV-4254P, modelo Cessna 208, durante el mes y si la misma había reportado alguna irregularidad ante las mencionadas torres de control para justificar su permanencia en la pista mencionada, pero cada una de las Torres de Control indicó que en ningún momento durante el presente mes, dicha aeronave había establecido contacto con ellas para participar sobre su plan de vuelo y la irregularidad que presentaba, y por los datos aportados se trataba de una aeronave de uso clandestino, ya que las siglas de dicha nave para la fecha debían haber sido modificadas según requerimiento del Instituto Nacional de Aviación Civil.

Asimismo, dicha aeronave al ser supervisada por los funcionarios actuantes en presencia de los testigos instrumentales, presentaba sólo dos asientos, mientras que el lugar donde debían estar colocados el resto de los asientos estaba desocupado, así como fueron halladas otras siglas aeronáuticas y posteriormente dio positivo en la Experticia de Barrido a la Cocaína, ésta última, tenía varios días aparcada en esa pista de aterrizaje, según lo manifestado por el ciudadano, hoy imputado M.D.J.L.P., quien manifestó que un ciudadano de nombre EFREN, quien es su encargado, le había manifestado que la avioneta había aterrizado por presentar fallas durante su vuelo, pero que los pilotos le ofrecieron un pago por el tiempo que iba a permanecer la aeronave en ese lugar, hasta concretarse la reparación, que esto ocurrió mientras se encontraba de viaje; presentándose la ciudadana, hoy imputada YORLIMARY DEL VALLE C.O. con varios documentos que fueron identificados en el Acta Policial; encontrándose además, los ciudadanos, hoy imputados J.F.F.R., R.O.G., E.S.M.M. e I.V.M.M. ( a éste último, le fue decretada Medida Cautelares Sustitutivas de Libertad de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal), identificados en actas, en las instalaciones del lugar, quienes laboran en el área de la pista de aterrizaje, quienes manifestaron sólo conocer la aeronave, propiedad del ciudadano, hoy imputado M.D.J.L.P., pero como ya se refirió, dicha aeronave no se encuentra legalmente aparcada en dicha pista de aterrizaje, lo cual a criterio del Ministerio Público constituye la presunta comisión de un hecho punible en perjuicio del Estado Venezolano.

De la misma manera se dejó constancia en dicha acta policial del recorrido por las adyacencias de la finca “La Coromoto”, como por sus habitaciones, de los funcionarios actuantes acompañados de los testigos del procedimiento, quienes se identificaron de la siguiente manera, ciudadanos, hoy imputados YAISON M.G.T., J.E.V.M., C.J.L.F., NEVER C.C.V. y E.S.M.M., identificados en actas, donde hallaron, entre otras cosas, sustancias químicas peligrosas, así como GPS, radio trasmisores, piezas de aeronaves, micrófono, trasmisor satelital, celulares, y demás objetos que quedaron plenamente identificados, pero fue luego de todo esto, que el Ministerio Público, a las once horas de la noche (11:00 p.m.) del mismo día 24 de mayo del año 2008, es que procede a leerles sus derechos a cada uno de los imputados de actas, por encontrarse de acuerdo al Ministerio Público, investigados por uno de los delitos de almacenamiento y uso de sustancias peligrosas, por encubrir la permanencia de una aeronave (avioneta) de dudosa procedencia, la cual es presuntamente utilizada en el transporte y traslado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; por lo que no le asiste la razón al recurrente sobre esta fundamentación, respecto al 4° aparte del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

Aunado a ello de las actas que conforman la presente causa se desprende la existencia de un hecho punible de acción pública y alta gravedad, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, delito éste que es considerado por la doctrina como un delito pluriofensivo, ya que atentan contra varios bienes jurídicos tutelados, y que para la consecución del mismo se requiere la cooperación de varias personas, pues se trata de delitos de delincuencia organizada, por lo que considera este Tribunal Colegiado, fueron las causa que motivaron la aprehensión de los hoy imputados por parte de los funcionarios policiales. Al respecto la Sala Penal de nuestro m.T. ha expresado lo siguiente:

la regla para la práctica de un allanamiento, es la orden del juez de control, previa autorización del Ministerio Público, y ésta tiene su excepción, siendo que se realice con el único fin de evitar la comisión de un delito, en el presente caso, tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que se podría omitir dicha orden por la premura del caso, siempre y cuando lo presencien testigos imparciales, que garanticen la licitud de la misma. A fin de constatar la existencia o no de la orden de allanamiento practicado en la residencia del acusado R.A.C.B., la Sala revisó el expediente y corroboró lo alegado por el recurrente. Igualmente corroboró que en el presente caso, se realizó el allanamiento con la presencia de los testigos J.R.B. y L.B.B.R., y con el fin de evitar tanto el tráfico como el ocultamiento de sustancias estupefacientes, tal y como consta de la recurrida, en consecuencia el allanamiento realizado es lícito. (Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, Caracas-Venezuela, Magistrado Eladio Aponte Aponte, Exp. N° 04-000262, de fecha 11 de Agosto de 2005)

Para concluir la primera denuncia invocada por la defensa, es preciso indicar que este Tribunal Superior, observa que el acta policial ya referida, es específica al señalar que cada acceso que los funcionarios actuantes tuvieron dentro de la finca “La Coromoto”, fue permitido por el ciudadano, hoy imputado M.D.J.L.L., lo cual es avalado por los testigos instrumentales del contenido de las actas de entrevistas por cada uno de los suscritos, por lo que en definitiva, al entrar a analizar la decisión recurrida, observa esta Alzada que el Juez a quo estableció los fundamentos de su decisión denegado violación alguna del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual comparte este Tribunal Superior, por lo que no se evidencia inobservancia que afecte de nulidad el procedimiento policial, así como las actas procesales de investigación, en lo que refiere a la revisión de la morada, y en consecuencia, del acto de allanamiento, pues no se produjo con ello violación del hogar, a tenor de lo establecido en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que procede en derecho declarar Sin Lugar la Nulidad del acto de revisión de la morada; y en consecuencia del acto de allanamiento, en los términos solicitados por la defensa en su primera denuncia. Y así se decide.

SEGUNDA Y TERCERA DENUNCIA: Este Tribunal procede a analizar y decidir en relación a la segunda y tercera denuncia interpuesta por la parte recurrente de manera conjunta por encontrarse ambas denuncias íntimamente relacionadas, de tal manera la Sala observa:

Como segunda denuncia la parte recurrente alega la inexistencia del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas e indica que en las presentes actuaciones no está acreditada "La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad", como lo es el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para que proceda la Privación Preventiva de Libertad, tal y como lo decidió el honorable a quo, y como lo exige el ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que jamás se incautó ningún tipo de sustancia estupefaciente o psicotrópica, es decir, no existe la supuesta droga que se estaba traficando al decir del Ministerio Público y de la decisión del d.T. de la causa, por lo cual mal puede hablarse de Trafico Ilícito de esta sustancia cuando materialmente no existe y para que se pueda demostrar la existencia de este delito de Tráfico impretermitiblemente debe estar probada la existencia de la sustancia.

Igualmente arguye que en la avioneta, tipo CESSNA, no es propiedad de ninguno de los imputados, y el hecho de que la prueba de Orientación haya dado al día siguiente de su aprehensión positivo en trazas de Cocaína, no determina que efectivamente la misma haya sido utilizada para el Tráfico Ilícito de esas sustancias y dicha prueba no es de certeza, es decir, que no es suficiente por si sola para demostrar científica y químicamente que sus resultados son 100% validos, ya que hasta tanto no se realice la prueba química definitiva o de certeza, no es posible determinar la validez de la misma. En ese sentido, señala que criminalísticamente hablando hay otros rubros que arrojan el mismo resultado al aplicarse la prueba de orientación con el reactivo scott, verbi gracia, los fertilizantes, el plátano, la auyama, la lechoza, etc.

Indica a su vez que en el presente caso, esta circunstancia se agrava debido al hecho que en la presente investigación jamás será posible practicar la respectiva experticia química, porque jamás se incautó un solo gramo de la supuesta cocaína para someterla a la experticia de certeza, toda vez que tal y como se demuestra de la experticia de barrido y del acta policial, al respecto los expertos no señalan haber colectado sustancia alguna, haberla precitado y remitirla para el laboratorio para la prueba de certeza mediante la cromatografía de gases. En consecuencia, es inoficioso por estéril esperar cualquier resultado químico para corroborar o no la prueba de orientación de barrido practicada. De la misma manera esgrime que existe por el honorable Juzgador de la causa una indebida aplicación del contenido del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y el Consumo de Sustancias Ilícitas y Psicotrópicas, en relación con el ordinal 1° del articulo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, porque no se subsume la conducta de los imputados dentro de los diferentes supuestos a que se contrae el referido tipo penal, en virtud de la inexistencia de la referida sustancia ya que no existe cantidad ni peso exacto de droga alguna incautada en actas.

Comenta que dicho artículo 31 ejusdem, prevé supuestos o comportamientos distintos con penas diferentes en cada aparte del mismo, con fundamento en el peso de la sustancia incautada, así como en el tipo de droga que se trate. Por lo tanto señala que al no existir ni un solo gramo de esa sustancia incautada, mal puede aplicarse cualquiera de los supuestos de la norma, ya que la misma exige la existencia efectiva de peso exacto y el tipo de droga para subsumir la conducta del imputado en cualquiera de los supuestos del articulo 31 ejusdem., y por otra parte, sostiene que en las actas, como lo supuso el a quo, no está evidenciado que los imputados pertenezcan a la delincuencia organizada, ya que no está probada la existencia de organización delictiva alguna, porque ni siquiera existe el nombre de la organización, donde opera, sus integrantes entre otros, y antes de acreditar esta circunstancia el Juez de Control debió corroborar la existencia de fundados elementos de convicción que demostraran la existencia de esa organización delictiva y no como lo hizo, sencillamente suponer su existencia basándose para ello, en el solo dicho de la fiscalía.

Ahora bien, en cuanto a la tercera denuncia señala quien apela que sobre el marco de las consideraciones antes señaladas que la decisión del a quo violenta el principio de legalidad establecido en el artículo 1 del Código Penal Venezolano, porque tipifica la privación de libertad a los imputados por una conducta que no reviste carácter penal, pues objetivamente hablando sus conductas no derivan de un acto típicamente antijurídico y culpable, como es el tráfico ilícito de sustancia como lo supone el honorable a quo.

Así las cosas, este Tribunal Colegiado procede a revisar el contenido de la decisión recurrida, la cual se deja ver en los siguientes términos:

Del análisis realizado a las actuaciones que conforman el expediente contentivo de la presente causa, y las consignadas durante la audiencia, tanto por el Ministerio Público como por el defensor de los imputados, se acredita la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 16 numeral 1, de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, que considera este tipo de delito, como de delincuencia organizada, ocurrido el día 24 de Mayo de 2008, entre las 4 de la tarde y 11 de la noche, en la Hacienda La Coromoto, ubicada en la vía que conduce hacía la población de Cuatro Esquinas, Los Naranjos, Parroquia C.Q., Municipio F.J.P.d.E.Z., lugar en el cual, se encontraba aparcada una aeronave, tipo avioneta YV4254P, Cessna, en la cual se practicó experticia de barrido químico y prueba de orientación, resultando positivo para cocaína, se acredita además de las actuaciones que conforman el presente expediente, la existencia del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal de Venezuela, ocurrido en la fecha, hora y lugar supra referidos. En actas no se acredita la existencia de los los (sic) delitos de INTERFERENCIA DE LA SEGURIDAD OPERACIONAL Y DE LA AVIACIÓN CIVIL, previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley de Aeronáutica Civil, y SEÑALES DE INDIVIDUALIZACIÓN DE AERONAVES, previsto y sancionado en el artículo 82, numeral 1 de la Ley Sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, toda vez que las actuaciones consignadas por la defensa de los imputados durante la presente audiencia, todo constante de 131 folios útiles, desvirtúan la existencia de tales hechos punibles, toda vez que de las referidas actas, se puede establecer que los ciudadanos M.D.J.L.P. y YOLISMARG C.O., se encuentran debidamente autorizados por el organismo competente, esto es, el Instituto de Aeronáutica Civil, para operar la avioneta YB138A, aparcada en la pista ubicada en la Hacienda denominada La Coromoto y por lo tanto, los mismos, necesitan del uso de sustancias que se consideran peligrosas, para realizar operaciones en la referida aeronave. Así mismo, del análisis realizado a las actuaciones que conforman la presente causa, surgen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos son autores o partícipes de la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 16, numeral 1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, estos elementos de convicción, surgen del acta policial que obra bajo los folios 2, 3, 4 y 5 y sus vueltos respectivos del expediente, donde consta las cisrcunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados de autos y la descripción e incautación de los bienes identificados en dicha acta, de las actas de notificación de derechos leídos a cada uno de los imputados, del acta de inspección técnica practicada en el lugar del hecho, la cual riela bajo los folios 17, 18 y 19 del expediente, de las actas de entrevista tomadas a los ciudadanos A.L.C.R., E.S.V.A., J.R.P.L., L.A.M. y J.N. (sic) BRAVO COREA, testigos del procedimiento practicado por los funcionarios adscritos a la Policía Regional, Departamento F.J.P.d.E.Z., acta denominada cadena de custodia, la cual obra bajo los folios del 28 al 36 del expediente, orden de inicio, acta policial de fecha 25 de Mayo de 2008, la cual obra bajo el folio 44 y 45 y su vuelto, donde consta que en esa fecha, siendo aproximadamente las 4:40 horas de la tarde, el Inspector A.S., deja constancia que encontrándose en compañía del Sub Inspector V.R., y de los oficiales E.R., S.G., M.M., M.V., J.B., A.A., RANDOL GUTIERREZ y F.A., encontrándose en calidad de resguardo y custodia de las evidencias relacionadas con el expediente se presentó a bordo de un helicóptero DELL 412, siglas EV-9950, piloteado por el capitan TIBIS J.M.P., el Mayor D.J.B., en compañía de los funcionarios Teniente E.R., Sargento Segundo MEJIAS CARLOS y el Experto Químico Cabo Primero L.L.E., adscritos al Laboratorio Científico de la Guardia Nacional de Venezuela, Comando Regional N° 1 con sede en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, con la finalidad de realizar Inspecciones técnica (sic) en el interior de la avioneta, mediante barrido o reactivadores con el objeto de detectar algún objeto o sustancia de interés criminalístico. Una vez realizado el barrido, el experto manifestó que dio positivo a trazas de cocaína, cadena de custodia que obra bajo el folio 46 del expediente y resultado del Dictamen Perecial químico, que obra bajo el folio 46 del expediente, del cual se evidencia que la prueba de orientación resultó positivo para cocaína. No surgen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano M.D.J.L.P., sea autor del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, toda vez que en actas no surgen fundados elementos de convicción para estimar que el fundo denominado La Coromoto, lugar en el cual se localizó un arma de fuego, tipo escopeta, sea de su propiedad, por lo tanto, se califica la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Sobre el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con el artículo 16, numeral 1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en virtud de lo cual, decreta a todos los imputados esto es, a los ciudadanos…, con excepción del ciudadano I.V.M.M., a quien se le acuerda Medida Cautelar Sustitutiva, por ser mayor de 70 años de edad, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse cubiertos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, produce ventajas económicas que pueden ser utilizados (sic) para ausentarse del país, como también por la pena que podría llegar a imponer en el caso y por la magnitud del daño causado, toda vez que, este delito produce un daño sistematico en la Sociedad Venezolana…

(Folios 81 al 83).

Partiendo de la decisión transcrita ut supra verifica este Tribunal Superior consecuentemente que la recurrida se encuentra ajustada a derecho, apegada totalmente al principio de legalidad, atendiendo al principio de tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, y al debido proceso, sin obviar el principio de presunción de inocencia, habida cuenta que la decisión impugnada se observa motivada por la Juez de Control a tenor de lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, quien deja expresa constancia en la recurrida al momento de analizar cada uno de los elementos de procedencia del referido artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, que de las actas que conforman la presente causa se evidencia la presunta autoría o participación por parte de los hoy imputados en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, especificando claramente cuales son las actuaciones de investigación que fundamentan tales elementos de convicción.

Igualmente es preciso resaltar que el presente proceso se encuentra en fase incipiente de investigación por lo cual resulta imposible exigirle al Ministerio Público la presentación de todas y cada una de las pruebas que demuestren la responsabilidad de los hoy imputado en la comisión del hecho punible, toda vez que en esta etapa procesal lo que se persigue es resguardar los derechos y garantías constitucionalmente de los procesados, establecidas en la Carta Magna, así como también a.s.c.s. desprende de las actas de investigación la existencia de un delito que no se encuentre evidentemente prescrito y que merezca pena privativa de libertad, que existan elementos de convicción suficientes que hagan presumir la participación o autoría, en este caso por parte de los imputados en la comisión del hecho punible, así como también si en el caso objeto de estudio existe la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por las características del delito, la pena que podría llegar a imponerse tomando en cuenta la entidad del delito, la gravedad del daño y el arraigo del procesado en el país.

Considera este Tribunal de Alzada que la decisión recurrida establece su existencia a partir del día de los hechos, 24 de mayo del año 2008, y que del contenido del acta policial y las demás actas que conforman la investigación se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar, por las cuales se presume comprometida la responsabilidad de los hoy procesados en la comisión del delito imputado por la Vindicta Pública en el caso de marras; de igual modo, se observa que en la decisión objeto de este recurso de apelación, el Tribunal de la causa consideró que no existen elementos de convicción respecto a los delitos de INTERFERENCIA DE LA SEGURIDAD OPERACIONAL Y DE LA AVIACIÓN CIVIL, previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley de Aeronáutica Civil y SEÑALES DE INDIVIDUALIZACIÓN DE AERONAVES, previsto y sancionado en el artículo 143 de la Ley de Aeronáutica Civil, así como tampoco el delito de MANEJO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 82.1° de la Ley Sobre Sustancias, Materiales y Desechos Peligrosos, por lo que considera este Tribunal Colegiado que no le asiste la razón al recurrente al debatir la existencia del delito en cuestión.

En este orden, por cuanto tal y como se ha hecho alusión ut supra es menester que el Ministerio Público continúe el curso de la investigación a fines de arribar a tal determinación, es decir, que este proceso se encuentra en fase preparatoria, en el cual deben practicarse una serie de actuaciones para establecer elementos de convicción que permitan exculpar o inculpar a todos o a alguno, de los imputados de actas, previamente a establecer el delito tipo, siendo importante señalar igualmente que las aseveraciones de la defensa sobre el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el numeral 1° del artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por una parte, sobre la prueba de orientación referente a la Experticia de Barrido y referente a lo que se debe entender por delincuencia organizada, como por tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, son sólo presunciones que no le está dado a este Tribunal de Alzada entrar a analizar, sencillamente porque el objeto de la revisión por este Tribunal Superior versa sobre la decisión recurrida la cual fue producida en fase de presentación, y debe cumplir únicamente con velar por el cumplimiento de las garantías constitucionales y legales, así como determinar la Medida Cautelar correspondiente y el procedimiento a que hubiere lugar, ya que si bien la aeronave, propiedad de la ciudadana, hoy imputada YORLIMARY DEL VALLE C.O. no resultó positiva a la Experticia de Barrido, existe una segunda aeronave que sí, que estaba en la pista de aterrizaje aeronáutica que tiene bajo arrendamiento el ciudadano, hoy imputado M.D.J.L.L., donde laboran conjuntamente con su persona los ciudadanos, C.J.L.F., YAISON M.G.T., J.E.V.M., NEVER C.C.V., E.S.M.M., JENA F.F.R. y R.O.G., identificados en actas, siendo que la figura de “delincuencia organizada” no significa que deba tenerse un anuncio que lo infiera como tal, ni mucho menos, si es para el caso que nos ocupa, donde se presume la misma para el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo que mal puede afirmar la defensa que no se estableció dicho requisito, lo que debe ser parte del acto conclusivo por parte del Ministerio Público como resultado de la investigación que se ha iniciado por tal delito, por lo que no le asiste la razón al recurrente en esta segunda denuncia, y en consecuencia, se declara Sin Lugar. Y así se declara.

Asimismo, es menester dejar sentado que en la tercera denuncia el apelante manifiesta que se violó el Principio de Legalidad establecido en el artículo 1° del Código Penal porque considera que se tipificó una conducta que no reviste carácter penal, porque no deriva de un acto típico, antijurídico y culpable; en tal sentido ésta Sala considera que el Tribunal de la causa fundamenta su decisión partiendo de las actas procesales que conforman la causa, y tal y como se aprecia la decisión recurrida transcrita ut supra, en el caso objeto de estudio no se viola el Principio de Legalidad, toda vez que no por el hecho que en un primer momento no se estableciera tipo, peso y demás características de la presunta sustancias ilegal, a que se contrae el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en su encabezamiento, se debe afirmar que no existe, cuando el mismo está siendo concatenado con el numeral 1° del artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y es aquí donde de acuerdo a la decisión recurrida debe presumirse su existencia, con fundamento en las actas que motivaron dicha decisión, por lo que no le asiste la razón a la defensa ni mucho menos indicar que se violenta el principio de legalidad habida cuenta que a su modo de ver, sus defendidos fueron privados de libertad sin ejecutar conductas que revistan carácter penal,; y en consecuencia, debe declararse Sin Lugar la tercera denuncia. Y así se declara.

Como cuarto motivo del recurso de apelación la parte recurrente manifiesta varias denuncias, en principio denuncia errónea aplicación del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que según éste de las actuaciones del Ministerio Público, como de la misma decisión del Tribunal de Instancia, no existe ni un solo y fundado elemento de convicción para estimar que los imputados son autores o participes en la comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pues no existe un solo testigo de los aportados en actas que señalen a los imputados de haberlos visto cometiendo el hecho punible e igualmente tampoco existe evidencia física que los incrimine en el hecho delictivo por el cual se les dictó la medida de privación judicial de libertad y tampoco son propietarios de la hacienda “La Coromoto”, menos de la pista de aterrizaje que funciona dentro de ésta, demostrándose además que la avioneta de fumigación antes identificada, esta permisada y es legal su procedencia.

Igualmente manifiesta que de acuerdo a la teoría de imputación objetiva, los imputados no crearon el riesgo o peligro del supuesto tráfico y tampoco participaron en el resultado de ese peligro, es decir que no fueron aprehendidos objetivamente traficando, pues estaban unos laborando en las tierras de la finca, otros descansando en sus habitaciones, conductas estas que no están tipificadas en la Ley de la materia como delito. Agrega que el Ministerio Público no individualizó la participación personal de cada uno de los imputados, es decir, no estableció para cada uno de ellos las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su supuesta participación en dicho delito, lo cual es de obligatoria necesidad y lo peor es que los imputados no fueron detenidos como lo supone el respetable Tribunal de Control, por el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes o Psicotrópicas, por cuanto como consta del acta policial, la causa de detención fue por delitos ambientales y por delitos aeronáuticos, los cuales el Tribunal de la causa desestimó en la audiencia y ellos fueron detenidos el día sábado 24 de Mayo del 2008 y la experticia de orientación de barrido se realizó el día domingo 25 de Mayo 2008, es decir al día siguiente.

En tal sentido, considera esta Sala que el Tribunal de Instancia arribó a la decisión impugnada, tal y como se hizo referencia en el segundo motivo de denuncia interpuesto en el recurso de apelación, partiendo del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y al analizar las actas de investigación llegó a la conclusión que los tres presupuestos de procedencia para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, en el caso de marras se encuentran llenos, es decir, que de la recurrida se extrae que tanto el Ministerio Público como el Juez de la causa consideraron que de las actuaciones policiales se deduce tanto la presunta comisión del delito imputado, como también la responsabilidad de los procesados en la comisión del mismo. De otra parte, el acta policial a la que hace referencia la defensa, para fundamentar su denuncia, establece claramente que al momento de ser impuestos cada uno de los imputados de sus derechos y garantías constitucionales como lo señalan los artículo 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se les notificó que estaban siendo investigados, entre otras cosas, porque se presume la utilización de una aeronave, identificada en actas, en el transporte y traslado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tanto es así, que al momento del acto de presentación de imputados por ente el Tribunal de Control, el Ministerio Público precalifica su participación en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en concordancia con el numeral 1° del artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, así como en el resto de los delitos ya citados, de los cuales consideró procedente en su decisión el Tribunal de Control, sin embargo, esta Sala debe advertir que tal calificación jurídica es provisional y que la misma va a depender de la investigación llevada por el Ministerio Público la cual a su vez arrojará el grado de participación que tiene cada uno de los imputados de llegarse a comprobar efectivamente la comisión del delito in commento, dando lugar al acto conclusivo que a bien considere el titular de la acción penal, porque como ya se refirió la causa se encuentra actualmente en fase preparatoria.

Así las cosas, es menester indicar que ciertamente, este Órgano Colegiado observa la calificación de los hechos dada por el Ministerio Público, que en el caso de marras es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la cual es igualmente otorgada por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, en virtud de los hechos expuestos, sin embargo, tal calificación jurídica constituye para la presente etapa del proceso una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado el Ministerio Público, como tanta veces lo ha sostenido esta Sala, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar.

En este sentido, el Código Orgánico Procesal Penal establece el momento cuando puede producirse el cambio de calificación jurídica, y a tal efecto se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar las posibles modificaciones a la misma por el Juez de la causa, siendo estas oportunidades, las siguientes:

En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la l.d.D.P. en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, hechos estos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación como en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.

Así las cosas, es menester acotar que con la reforma del Código Orgánico Procesal Penal en fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, al calificar tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye al acusado, en virtud de no tener la titularidad de la acción penal. De manera pues, que en este sentido no procede la cuarta denuncia interpuesta por el recurrente. Y así se decide.

Como quinta denuncia la parte recurrente esboza violación del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución Nacional, y asegura que como se desprende de las actuaciones, la aprehensión de los imputados fue realizada en contravención de la garantía constitucional contenida en el referido articulo 44 del la carta fundamental, por cuanto no hubo en el caso de marras orden judicial, siendo éste un requisito necesario para que proceda una de las dos formas de detención policial de cualquier ciudadano en este país, además que la causa de la detención de los imputados fue por la comisión de delitos ambientales y aeronáuticos, desestimados por el Tribunal, siendo detenidos el día sábado 24 de Mayo del 2008 y la experticia de orientación de barrido realizada el día domingo 25 de Mayo 2008, es decir al día siguiente, por lo cual no esta acreditada la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

En ese mismo sentido, esgrime que los hoy imputados no se encontraban en una situación de flagrancia, ya que como consta en actas, en de la audiencia de presentación el Tribunal desestimó los otros cuatros delitos y haber aceptado solamente la existencia del delito de Trafico Ilícito, basada en la exigua prueba de orientación practicada al día siguiente de su detención, lo hace entrar en su propia contradicción, pues acreditó la existencia de este tipo penal para calificar la flagrancia, sin existir el cuerpo del delito. En consecuencia, a criterio de quien recurre, al igual que no existieron los otros cuatros delitos desestimados por el a quo, por falta del cuerpo del delito de los mismos, mal pudo el Tribunal de la causa aceptar la existencia del mencionado delito de Tráfico de droga, cuando no se incautó droga alguna, ni los imputados fueron aprehendidos traficando esa sustancia. Por lo tanto, como al Juez no le está permitido suponer la existencia del delito en referencia, y éste debe basar su decisión sobre la existencia objetiva y material del delito como de la conducta punible de los detenidos, ello, de acuerdo a las actuaciones no está demostrado.

De lo expuesto, considera este Tribunal de Alzada que de acuerdo a las actas en las cuales fundamentó la decisión el Tribunal de la causa, se hace evidente, en especial en el acta policial a la que ha hecho mención el recurrente, que el presente procedimiento policial se inicia para verificar la presunta existencia de una aeronave en una pista de aterrizaje clandestina en la Finca o Hacienda La Coromoto, ya identificada, donde como ya se refirió se evidenció la pista, la presencia de no sólo una aeronaves, sino de dos aeronaves, una de las cuales fue positiva a Cocaína por Experticia de Barrido, sino que además, hubo la incautación de varios objetos de interés criminalístico, tal y como lo refiere dicha acta policial y sobre la cual, al analizar la decisión recurrida, se fundamentó el a quo, por lo que si el dia 24 de mayo del 2008 luego del procedimiento policial que se inició a las cuatro horas de la tarde, que culminó a las once horas de la noche de ese mismo dia, fue cuando el Ministerio Público estableció la existencia presuntamente, entre otros delitos, el de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, mal puede afirmarse como lo hace el recurrente, que debió privar una orden judicial, o más aún, que no existe la flagrancia decretada por el Tribunal a quo, ya que a criterio de esta Sala se dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 250, en concordancia con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que efectivamente no se observa violación alguna del artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que en este procedimiento, la imputación de los mismos fue el resultado de la misma en ese mismo día, luego de todo lo que se practicó; e igualmente, siendo una calificación provisional por parte del Ministerio Público, la presentación de los imputados que ahora se encuentran en Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, su grado de participación, definitivamente va estar predeterminado a las resultas de la investigación fiscal, y en todo caso, será si es que se concluye en una acusación formal, lo cual en modo alguno se puede afirmar o negar en una fase, que como ya se ha señalado en varias veces, se está iniciando, por lo tanto, a criterio de este Sala debe declararse sin lugar la quinta y última denuncia del recurrente; y en consecuencia, se Declara Sin Lugar la Nulidad del acto de aprehensión de los imputados de actas.

Para concluir, considera esta Sala que la decisión impugnada cumple con los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por los fundamentos ya expuestos; por lo que no procede revocar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad ni sustituirla a todo evento, por Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

Por lo que se declara sin lugar la nulidad del acto de aprehensión policial por no haberse violado en la decisión recurrida el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; se declara sin lugar la nulidad de la revisión de la morada de los imputados por no haberse violado en la decisión impugnada el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal; se declara sin lugar la nulidad del acto de aprehensión por cuanto la decisión apelada está ajustada a derecho cuando establece las aprehensión en flagrancia de los imputados de actas; se declara sin lugar la inexistencia del tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO , por cuanto la decisión recurrida se estableció su presunta existencia, en concordancia, con el numeral 1° del artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; se declara Sin Lugar la Revocatoria de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y se declara Sin Lugar decretar Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que debe declararse Sin Lugar el Recurso de Apelación; y en consecuencia, se Confirma la decisión apelada. Y así se decide.

Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho R.M. y LONGARAY AITOB, inscritos en el I.P.S.A. bajo los N° 85.513, 32.467, respectivamente, quienes actúan con el carácter de defensores de los imputados YORLIMARY DEL VALLE C.O., M.D.J.L.P., C.J.L.F., YAISON M.G.T., J.E.V.M., NEVER C.C.V., E.S.M.M., J.F.F.R. y R.O.G., y en consecuencia, Confirmar la decisión N° 386-08, dictada en fecha 27 de Mayo de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B., en la cual el Juzgado de Control acordó a los imputados antes mencionados, a quienes se les sigue causa por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la aplicación de la Medida Cautelar Privativa de Liberta, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho R.M. y LONGARAY AITOB, inscritos en el I.P.S.A. bajo los N° 85.513, 32.467, respectivamente, quienes actúan con el carácter de defensores de los imputados YORLIMARY DEL VALLE C.O., M.D.J.L.P., C.J.L.F., YAISON M.G.T., J.E.V.M., NEVER C.C.V., E.S.M.M., J.F.F.R. y R.O.G.; SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 386-08, dictada en fecha 27 de Mayo de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión S.B., en la cual el Juzgado de Control acordó a los imputados antes mencionados, a quienes se les sigue causa por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la aplicación de la Medida Cautelar Privativa de Liberta, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO APELACION INTERPUESTO y CONFIRMADA LA DECISIÓN APELADA.

Publíquese y Regístrese.

LA JUEZA PRESIDENTA

L.R.G.

LOS JUECES PROFESIONALES,

EGLEÉ R.D.C.L.

Ponente

EL SECRETARIO,

ABOG. C.O.G.

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 210-08.-

EL SECRETARIO,

C.O.G.

Causa 3Aa 4066-08

ER/Mban*.-

El Suscrito Secretario de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abogado C.O.G. hace constar: que las anteriores copias son transcripciones fieles y exactas de sus originales que cursan insertas a la causa N° 3Aa 4066-08. ASÍ LO CERTIFICO, todo de conformidad a lo dispuesto en los Artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, en Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de junio de dos mil ocho (2008).

EL SECRETARIO,

C.O.G.