Decisión nº PJ0022007000122 de Juzgado Superior Cuarto del Trabajo. Puerto Cabello de Carabobo, de 29 de Octubre de 2007

Este Juzgado Superior Cuarto tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, estando en la fase de reproducir el cuerpo entero por escrito de la decisión, conforme al Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal, emite el pronunciamiento que se indica:

Se han cumplido las formalidades necesarias relacionadas con la materia objeto de la controversia.

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

LIBELO DE DEMANDA: (Folios 1-13)

Alega el actor en apoyo de su pretensión:

 Que prestó servicio como obrero en los muelles de Puerto Cabello, bajo la orden de la empresa SEGEMAR C.A.

 Que inició la relación laboral en fecha 01-enero-2001 hasta el 29-agosto-2005

 Que prestó un tiempo de servicio de 04 años, 07 meses y 29 días

 Que devengaba un salario en dinero efectivo

 Que tenía una jornada semanal de lunes a sábado

 Que laboraba con dos jornadas ínter turnos cada 24 horas de la forma siguiente: Lunes: 7am a 3pm y de 11pm del lunes a 7 am del martes; Martes: de 3pm a 11 p.m; Miércoles: de 7 am a 3pm y de 11 p.m a 7 am del jueves; Jueves: de 3 p.m. a 11 p.m.; Viernes: de 7 a.m. a 3p.m y de 11 p.m. a 7 a.m. del sábado; Sábado: de 3p.m. a 11 a.m.

 Que estaba asegurado, según anexo “C”

 Que devengaba los salarios básicos e integral, que se detallan en el libelo, según los periodos siguientes: desde 01-enero-2001 al 13-julio-2001; desde 17-julio-2001 al 28-abril-2002; desde 28-abril-2002 al 01-julio-2003; desde el 01-julio-2003 al 01-octubre-2003; desde 01-octubre-2003 al 01-mayo-2004; del 01-mayo-2004 al 01-agosto-2004; del 01-agosto-2004 al 27-abril-2005; del 27-abril-2005 al 28-agosto-2005

 Que fue estricto en el cumplimiento de sus obligaciones laborales

 Que su labor consistía en efectuar descarga de buques

 Que el objeto de la demandada es la descarga de buques

 Que la demandada descarga los buques durante las 24 horas del día en forma ininterrumpida

 Que laboraba un total de 80 horas a la semana

 Que el día viernes 26 de agosto laboró en un turno de 7 am a 3pm y debía comenzar a trabajar en el turno de 11 de la noche a 7 de la mañana del día sábado, y el turno del día sábado de 3pm a 11 de la noche

 Que se presentó el día 29 ante el representante de la empresa, para explicarle su falta

 Que el representante de la empresa H.H., le dijo que estaba despedido, y que buscará su abogado

 Que el representante de la empresa no le dio carta de despido, ni preaviso, ni pago de prestaciones, razón por la cual decidió en demandar la cancelación de los siguientes conceptos:

 Que en el establecimiento de descarga de buques denominado Puerto de la ciudad de Puerto Cabello, las relaciones obrero patronales, se rigen por una convención colectiva (SINTRAIPAPAC) SINDICATO DEL INSTITUTO PUERTO AUTONOMO DE PUERTO CABELLO

 Que dicha convención colectiva rige las condiciones de trabajo de los trabajadores que laboraran en el área portuaria, conforme el Artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo

 Que el se encuentra amparado por dicha convención colectiva

 Que invoca las condiciones que le favorecen en dicha convención colectiva

 Que consigna copia marcada “B” de dicha convención colectiva

 Que la demandada le adeuda Bs. 6.755.262, 70 por concepto Antigüedad acumulada, Artículo 108 Páragrafo 1° y Páragrafo 5° de la Ley Orgánica del Trabajo

 Que la demandada le adeuda por concepto de Antigüedad adicional Bs. 363.332,40

 Que la demandada le adeuda Bs. 1.093.361,25 por concepto de Antigüedad

 Que la demandada le adeuda Bs. 1.501.168,35 por concepto de Vacaciones fraccionadas

 Que la demandada le adeuda Bs. 9.658.588,30 por concepto de Vacaciones no disfrutadas

 Que la demandada le adeuda Bs. 12.111.080,00 por concepto de Utilidades no pagadas

 Que la demandada le adeuda Bs. 2.010.103,85 por concepto de Vacaciones Fraccionadas

 Que la demandada le adeuda Bs. 4.390.266,50 por concepto de trabajo en días de descanso y feriados

 Que la demandada le adeuda Bs. 69.120,00 por concepto de horas extras diurnas, durante el periodo del 01-01-2001 al 13-07-2001

 Que la demandada le adeuda Bs. 126.720,00 por concepto de horas extras diurnas, durante el periodo del 13-07-2001 al 28-04-2002

 Que la demandada le adeuda Bs. 212.800,00 por concepto de horas extras diurnas, durante el periodo del 28-04-2002 al 01-07-2003

 Que la demandada le adeuda Bs. 50.179,20 por concepto de horas extras diurnas, durante el periodo del 01-07-2003 al 01-10-2003

 Que la demandada le adeuda Bs. 137.894,40 por concepto de horas extras diurnas, durante el periodo del 01-10-2003 al 01-05-2004

 Que la demandada le adeuda Bs. 71.164,80 por concepto de horas extras diurnas, durante el periodo del 01-055-2004 al 01-08-2004

 Que la demandada le adeuda Bs. 231.287,05 por concepto de horas extras diurnas, durante el periodo del 01-08-2004 al 27-04-2005

 Que la demandada le adeuda Bs. 129.600,00 por concepto de horas extras diurnas, durante el periodo del 27-04-2005 al 29-08-2005

 Que reclama un total de Bs. 1.097.861,43 por concepto de horas extras mixtas

 Que reclama un total general de Bs. 5.222.383,05 por concepto de horas extras diurnas mixta y nocturnas

 Que reclama un total de Bs. 9.040.280,00 por concepto de cesta ticket

 Que reclama un total de intereses sobre prestaciones sociales de Bs. 2.770.161,80

 FUNDAMENTO JURIDICO: Invoca el contenido de los Artículos 143 Y 145, 108, Páragrafo 1°,2° y 5, 218, 154, 216, 195, 219, 223 y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo; Convención Colectiva del Área Portuaria, y Artículo 508 y 509 Ejusdem; Decreto Ejecutivo Nacional N° 3628 DEL 27/04/2005; Artículos 71 y 90 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; Ley de Programa de Alimentación para los Trabajadores e invoca Resoluciones del BANCO Central de Venezuela N° 36957 del 24-mayo-2000; N° 37183 del 24-abril-2001, N° 37397 del 05-marzo-2002;N° 37625 DEL 05-FEBRERO-2003; N° 37876 del 11-febrero-2004 y N° 38116 del 27-enero-2005

 Reclama un total de Bs. 62.483.188,60

 Reclama intereses de mora y corrección monetaria

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (Folios: 88-192)

La accionada a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor:

La Prescripción de la acción

NEGACIÓN:

CAPITULO I

Negó rechazó y contradijo en todos y cada uno de sus términos los alegatos explanados por la parte demandante

CAPITULO II

Negó, rechazo y contradijo en todas y cada una de sus partes el salario básico devengado, por el actor, en forma pormenorizada

CAPITULO III

Negó, rechazo y contradijo en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la demanda que por cobro de prestaciones sociales interpuso la parte actora, por ser incierto los hechos e infundado el derecho, que en ella se invoca

CAPITULO IV

Negó, rechazo y contradijo que el actor este amparado por el Contrato Colectivo suscrito entre Sindicato de Trabajadores del Puerto, que existía ante de la reforma de la aduanas y que actualmente se denomina SINTRAIPAPCA (Sindicato del Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello)

CAPITULO V

Negó, rechazo y contradijo en todas sus partes la certeza de las operaciones matemáticas efectuadas por el demandante

CAPITULO VI

Negó, rechazo y contradijo que la demandada le adeude al actor cantidad de dinero alguno por concepto de reivindicaciones laborales

Negó que la demandada le adeude al actor Bs. 62.483.1888,60 por conceptos laborales

Negó que la demandada le adeude al actor corrección monetaria e intereses de mora

DE LOS HECHOS DENUNCIADOS POR LAS PARTES RECURRENTES

ANTE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACIÓN

Precisa esta Alzada, que en atención a Acta de Audiencia Oral y Pública, cursante del folio 25 al 29, se desprende que las partes recurrentes, apelaron sobre los siguientes hechos:

LA PARTE DEMANDANTE RECURRENTE DENUNCIA:

 En primer lugar que se opone a la admisibilidad de la apelación interpuesta por la demandada, por cuanto la misma es extemporánea

 En segundo lugar, que apela solo en lo que no favorece al trabajador:

 Que la demandada al contestar la demanda, reconoce la prestación de servicio, pero se excepciona alegando la eventualidad del actor, sin lograr probar la presunción de laboralidad, que le impone la carga de la prueba, al alegar un hecho nuevo, situación ésta que el A quo no aplica, violentando el Artículo 135 LOT

 Que el A quo, desecha la Convención Colectiva, la cual es aplicable conforme el Artículo 509 LOT, alegando que dicha convención colectiva ampara a los trabajadores del IPAPC y que sean fijos, situación que no comparte por cuanto todos los trabajadores que laboran en Puerto Cabello, deben estar amparados por dicha convención ya que trata de trabajadores portuarios y a parte de que su representado es un trabajador fijo permanente

 Que el A quo aligera la carga de la prueba, ya que respecto a las vacaciones ordena el pago tomando en cuenta el disfrute, omitiendo el pago de vacaciones y el bono

 Que len cuanto a utilidades dice el A quo aplicarle el Artículo 174, acuerda el pago de utilidades a 15 días por año, quitándole al trabajador la condición más favorable que establece el Artículo 174

 Que en cuanto a los intereses el Tribunal A quo lo acuerda, pero dice que será sometido a una experticia complementaria del fallo, sin embargo ordena la experticia y omite ordenarle al experto que calcule los intereses, es decir da la orden, pero se le olvida establecer los parámetros que el perito debe tener para hacer el calculo

 Que el A quo acuerda la cesta ticket con el mínimo, y no acuerda la cesta ticket con el termino intermedio, con el cual demando, situación que conlleva a desmejorarlo, ya que la jornada de trabajo semanal era de 80 horas

 Que respecto a las horas extras, se constata que la demandada se defiende, y dice que pago con el trabajo eventual, y no prueba la eventualidad, admite los hechos del trabajo, como se establecieron en el libelo, situación que conlleva al reconocimiento de lo explanado en la demanda, la prestación de servicio, la jornada de trabajo, por cuanto la demandada reconoce dicha jornada

 Que el A quo en la sentencia recurrida, omitió la corrección monetaria, situación que llevo a solicitar la aclaratoria, donde la acuerda a partir de la ejecución del fallo, y no de la admisión, quedando un vació en la devaluación de la moneda, que no rinde beneficio, pierde ese tiempo entre la admisión de la demanda y el fallo.

LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE DENUNCIA:

 Que en reiteradas oportunidades como en la contestación de la demanda, alegaron la prescripción de la acción, que el trabajador laboro hasta 9-agosto-2005, que la demanda fue presentada en fecha 14-agosto-2006

 Que el actor pretende el pago de unas prestaciones sociales de una relación permanente, que en ningún momento se pudo comprobar, con los recibos de pagos consignados.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR LO DENUNCIADO POR LAS PARTES RECURRENTE POR ANTE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACIÓN:

Precisado lo anterior y una vez verificada la Audiencia Oral y Pública, así como el fundamento de los hechos denunciados por las partes recurrentes, esta Alzada observa, que antes de decidir, cualquier otro punto de los denunciados, se detiene a priori, y constata que la parte accionante recurrente, opone en primer lugar la inadmisibilidad al recurso de apelación planteado por la parte accionada recurrente, y al efecto pasa esta Alzada a resolver, como punto previo:

LA INADMISIBILIDAD AL RECURSO DE APELACIÓN PLANTEADO POR LA PARTE ACCIONADA:

Se constata en primer lugar que la parte demandante recurrente, plantea como punto previo, para ser decidido, antes de fundamentar su apelación sobre lo que no le favorece respecto a la sentencia recurrida, se opone a la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, por considerarlo extemporáneo, y expone que dicho recurso fue oído por el Tribunal A quo, conforme a auto, que cursa al folio 09 en la Pieza contentiva del Recurso de Apelación, en virtud de que consta en auto, que la última notificación fue hecha a la parte actora en fecha 29-junio-2007, y seguidamente transcurrieron las audiencia del 2, 3, 4, 6 de julio, y luego vino el fin de semana y corrió el 9 de julio, es decir que transcurrieron los cinco (5) días y la demandada no apelo, por lo tanto debe ser declarada inadmisible.

Ahora bien, ante tal argumentación, en el caso in comento, se constata en las actas procesales lo siguiente: Cursa al folio 241 Certificación de fecha 02-julio de 2007 emitida por la Secretaria del Juzgado A quo, mediante la cual deja constancia que la actuación realizada por el Alguacil, D.G., encargado de practicar la notificación de la sentencia definitiva a la parte actora, se efectuó conforme consta en actuaciones cursante a los folios 239 y 240, siendo la misma positiva, conforme el Artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que implica que siendo la parte actora el último de los notificados, en razón de que la demandada, en fecha 26 de junio de 2007, firma boleta de notificación cursante al folio 233, la cual es confrontada con la debida certificación emitida por la Secretaria del Tribunal A quo, cursante a los folios 234 y 235 en fecha 27 de junio de 2007.

Ahora bien, precisado lo anterior, se tiene que el último de los notificados fue la parte actora, lo que implica que a partir del día siguiente, del 02 de julio de 2007, comenzaría a computarse los cinco (5) días hábiles o de despacho, para ejercer los recursos legales pertinentes.

En tal sentido se evidencia, que la demandada, presenta escrito de apelación en tiempo hábil, teniendo como punto de partida, que del 02-julio-2007, comenzarían a transcurrir los cinco (5) días hábiles o de despacho, es decir que serían los siguientes días: 03, 04, 06, 09 y 10 todos del mes de julio días estos que al ser confrontados con certificación que cursa en autos, donde la Secretaria del Juzgado A quo, deja constancia, que los días 03, 04, 06 y 09 de julio de 2007 fueron días hábiles o de despacho, y el día 10 de julio de 2007 fecha en la cual la accionada presenta el escrito de apelación, fecha ésta, que es obvio que hubo despacho, en consecuencia, se evidencia que la apelación ejercida por la representación de la demandada, se hizo en tiempo útil y oportuno, por consiguiente su admisibilidad es procedente. Y así se decide.-

Precisado y verificado lo anterior, esta Superioridad, pasa a pronunciarse sobre lo siguiente:

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

Alega la representación de la demandada, la prescripción de la acción, alegato éste que fue silenciado por el Tribunal A quo, atentando contra el principio de exahustividad, ante tal omisión, esta Alzada pasa a pronunciarse, y por cuestiones de economía procesal, se hace necesario resolver como punto previo dicha defensa, puesto que de declararse con lugar, resultaría inoficioso e innecesario analizar el fondo de la controversia, y al respecto observa:

Que la Prescripción es un medio de adquirir un derecho (prescripción adquisitiva o usucapión) o de libertarse de una obligación (prescripción extintiva), por el transcurso del tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la Ley

. (Artículo 1952 del Código Civil), e igualmente, establece el Artículo 1956 eiusdem, que el Juez de la causa no puede suplir de oficio la prescripción opuesta.

De tales normas se desprende que la prescripción no extingue la obligación de pleno derecho, sino que es una defensa que debe alegar el deudor en a oportunidad procesal correspondiente.

En efecto, es a través de la acción que los ciudadanos o justiciables tienen la facultad de recurrir a los órganos de la administración de justicia para pedir la protección de sus derechos e intereses, mediante la interposición de una demanda en donde el accionante tiene la oportunidad de afirmar su interés jurídico frente al demandado y determinar su pretensión, todo ello con la finalidad de obtener una resolución con autoridad de cosa juzgada.

Frente a esa pretensión que hace valer el demandante, el demandado podrá resistir a ella expresando las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

De allí que la prescripción constituya una de esas defensas perentorias que puede oponer el demandado, donde por el transcurso del tiempo, el acreedor de una obligación puede perder la acción que tiene para hacer valer dicha obligación, sino realiza alguna de las actividades expresadas en la Ley para mantener vivo su derecho.

En tal sentido precisa el Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con el Artículo 64 eiusdem lo siguiente:

ARTICULO 61.- “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”.-

ARTICULO 64.- “La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo, se interrumpe:

Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o entro de los dos (2) meses siguientes;

Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la Republica u otras entidades de carácter público;

Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil”.-

ARTICULO 1.969 del Código Civil, establece que la prescripción se interrumpe mediante:

Una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que se protocolice por ante la Oficina de Registro correspondiente antes de expirar el lapso de prescripción, la copia certificada del libelo de demanda con la orden de comparecencia del demandado, a menos que se haya citado dentro de dicho lapso….”

ARTÍCULO 1957 del Código Civil, establece como puede ser la renuncia de la prescripción:

La renuncia de la prescripción puede ser expresa o tácita. La tácita resulta de todo hecho incompatible con la voluntad de hacer uso de la prescripción.

La Jurisprudencia y la Doctrina han señalado en forma constante y reiterada (Sentencia de fecha 03-febrero-2005, C.A.C. contra la Alcaldía del Municipio Puerto Cabello del Estado Carabobo, Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, Ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz), lo siguiente :

“La renuncia de la prescripción es el acto mediante el cual el deudor manifiesta expresa o tácitamente su voluntad de no hacer uso de la misma

Como puede observarse, la renuncia puede ser expresa o tácita, siendo ésta última resultante de todo hecho incompatible con la voluntad de hacer uso de la prescripción. Son renuncias las compensaciones voluntarias, las peticiones de dilación, la oferta de un fiador o de cualquier deudor, y en general todo acto que haga suponer seriamente la voluntad de no hacer uso de la prescripción

(….) La renuncia de la prescripción hace perder al renunciante los beneficios del ejercicio de un derecho (el derecho a alegar dicha prescripción). La renuncia no requiere de formalidades o reglas sustanciales o solemnes, pero para poderse efectuar debe haberse consumado previamente la prescripción. (Maduro Luyando, Eloy; Curso de Obligaciones, ob. Cit., pp. 368 y 369).( Subrayado de la Sala)

La Prescripción no es de orden público. No puede el Juez, en consecuencia, suplirla de oficio, si la parte a quien aprovecha no la hace valer oportunamente en juicio. (…) En la otra vertiente, la propia facultad atribuida al destinatario de la prescripción, le permite renunciar, expresa o tácitamente, a la prescripción consumada, siempre que el abdicante pueda disponer validamente del derecho a que se refiere la prescripción. (…) La renuncia tácita resulta de todo hecho incompatible con la voluntad de hacer uso de la prescripción

(Arcaya, Mariano, Código Civil, Tomo IV, caracas, 1968, p. 444).

La renuncia debe resultar de un hecho voluntario del deudor del que aparezca a la vez su voluntad de no aprovecharse de la prescripción que tenga a su favor. Menciona la Doctrina, como modos de renuncia tácita, los pagos totales o parciales, las compensaciones voluntarias, las peticiones de dilación, la oferta del fiador, de una prenda o de una hipoteca y otros análogos.

Precisado lo anterior, esta Alzada observa:

Que el actor indica en el libelo de demanda, que la relación laboral finalizó en fecha 29-agosto-2005, siendo introducida la demanda en fecha 14 de agosto de 2006, por lo que en aplicación del Artículo 61 concatenado con el Artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, la presente acción prescribiría el día 29 de agosto de 2006, salvo la ocurrencia de algún hecho de interrupción legal.

Ahora bien se tiene que la acción fue incoada antes del vencimiento del lapso anual de prescripción de la acción.

Ahora bien es menester acotar, que la representación de la demandada, en la audiencia oral y publica, denunció que en reiteradas oportunidades alegó la prescripción de la acción, por cuanto el trabajador laboro hasta el 09-agosto-2005, siendo ésta fecha un hecho nuevo controvertido, que debe ser probado por la accionada, conforme a reiterada jurisprudencia; en tal sentido se evidencia que la representación de la demandada, no probó el referido hecho nuevo, tal como consta en autos, lo que implica que se tiene como fecha de culminación de la relación laboral del actor el día 29 de agosto de 2005, y siendo introducida la demanda en fecha 14 de agosto de 2006, en aplicación de lo previsto en el Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenado con el literal “a” del Artículo 64 eiusdem, la presente acción-salvo la ocurrencia de un hecho interruptivo válido- prescribiría en fecha 29-agosto-2006.

Se constata que la acción fue incoada antes del vencimiento del lapso anual de prescripción de la acción, tal como se evidencia en autos. Que conforme el Artículo 64, literal “a” de la Ley Orgánica del Trabajo, le consagra dos (2) meses de gracia, que serían los siguientes meses: septiembre-octubre-2006 meses éstos que fueron ejercidos por el actor como medios interruptivos de la prescripción

Así mismo se constata al folio 100, declaración del ciudadano Alguacil, de fecha 27-septiembre-2006, mediante la cual declara, que fijo cartel de notificación en la puerta de la sede de la empresa demandada e hizo entrega del otro cartel a la secretaria de la empresa accionada, suscribiendo dicha información la Secretaria del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial Puerto Cabello, quien la certifica, en fecha 05-octubre-2006, hecho éste interruptivo de prescripción.

En base a lo anteriormente expuesto se desecha la defensa de la prescripción de la acción, alegada por la demandada. Y así se decide.-

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

La materia de fondo controvertida por la demandante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la Entidad Mercantil demandada con el, en virtud del vínculo laboral que los unió y que no le fueron canceladas.

En aplicación de lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los Artículos 1.354 del Código Civil y 506 del código de Procedimiento Civil, por remisión del Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, surge lo siguiente:

HECHOS NO CONTROVERTIDOS:

Del contenido del escrito de contestación de la demanda se observa, que la representación de la accionada admitió:

 La prestación de un servicio que mantuvo el demandante con la demandada, fue una relación eventual, aplicación del Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, reconocimiento de la prestación de servicio

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Quedo trabada la litis con ocasión a los siguientes alegatos esgrimidos por la representación de la accionada:

 La prescripción de la acción

 Que la relación laboral es eventual

 Que la relación laboral no fue continua ni absoluta

 La duración de la prestación de servicio

 La jornada de trabajo, las horas extras, descanso semanal

 El salario devengado

 Que el actor no esta amparado por contrato colectivo suscrito entre el Sindicato de Trabajadores del Puerto (SINTRAIPAPCA) y el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello IPAPC

 La fecha de ingreso

 La fecha de egreso

 Las operaciones matemáticas demandadas

 La procedencia de todos los conceptos reclamados

 Corrección monetaria e interese de mora

DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

Por lo que se determina que a los efectos de la distribución de la carga de la prueba, de conformidad con lo previsto en el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el Artículo 1.354 del Código Civil Vigente, por remisión del Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y conforme al criterio sostenido por la Sala de Casación Social, en fecha 15-marzo-2000:

 El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, también reitera la Sala Social que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos:

 Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el demandado no la califique como relación laboral (presunción iuris tantum, prevista en el Artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo)

 Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, fecha de ingreso, fecha de egreso, duración del tiempo de servicio,

 Ahora bien en atención a la doctrina antes citada y por forma en que fue contestada la demanda, se tiene que se admite la prestación de un servicio personal, aun cuando el demandado no la califique como tal, presunción iuris tantum.

 Tal situación implica la obligación por parte de los sujetos involucrados en el proceso de demostrar las afirmaciones de los hechos alegados, como lo ordenan los Artículos 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, y el Artículo 1.354 del Código Civil, por remisión del Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS DEL PROCESO

ACTOR ( Folios: 17-94,y 152-153) DEMANDADA (Folios: 155-186)

Consignados con el libelo:

1. - Documentales Promovidas en el lapso de pruebas:

Promovidas en el lapso de pruebas: 1.- Documentales

a.-) Ratifica las pruebas anexas al libelo

b.-) Documental

c.-) Invoca la comunidad de pruebas

d.-) Testimoniales

e.-) Declaración de parte

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

A.- PROBANZA APORTADA POR LA PARTE DEMANDANTE:

Consignadas con el libelo-.

DOCUMENTALES

 Cursa al folio 17, marcado “C”, copia de instrumento público administrativo concerniente a Registro de Asegurado, emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, no siendo impugnado ni tachado por la parte demandada en su oportunidad legal, por lo que se tiene, a los efectos del presente caso, que la demandada dio cumplimento al beneficio de seguridad social al inscribir en el registro de asegurado al actor. Y así se decide.-

 Cursan del folio 19 al 94 copias fotostáticas de Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre: Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello (IPAPC), y el Sindicato de Trabajadores del Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello (SINTRAIPAPC); Esta Superioridad observa: Que del contenido de dicha Convención Colectiva, se desprende en primer lugar que la misma fue suscrita entre el INSTITUTO PUERTO AUTONOMO DE PUERTO CABELLO (IPAPCA) y el SINDICATO DE TRABAJADORES DEL INSTITUTO PUERTO AUTONOMO DE PUERTO CABELLO (SINTRAIPAPC) , aunado a que en su cláusula N° 1, indica quienes son las partes, que conforman la referida Convención Colectiva, como lo son: el “Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello” , y el Sindicato de trabajadores del Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello, corroborada dicha definición, con nomina de trabajadores del Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello, quienes se encuentra amparados bajo el contrato colectivo de trabajo, mal puede pretender el actor considerarse amparado a dicha convención colectiva, por la sencilla razón de que es un Puerto, a la que deben sumarse todos los trabajadores portuarios, y por el hecho de que es un trabajador permanente, argumento que se desecha, por cuanto se constata en autos, que la empresa que contrata al mencionado trabajador, es la empresa SEGEMAR C.A., y no el INSTITUTO PUERTO AUTONOMO PUERTO CABELLO, aunado a que el actor no demuestra, que exista responsabilidad solidaria entre ellas, en consecuencia, no se le concede valor probatorio. Y así se decide.-

PROMOVIDAS EN EL LAPSO DE PRUEBAS:

RATIFICA LAS PRUEBAS ANEXAS AL LIBELO

 Respecto a la ratificación de las pruebas consignadas con el libelo; prueba esta que resulta inoficiosa, por cuanto ha establecido la sala de Casación Social de manera reiterada, que la ratificación de pruebas, no constituye ningún medio probatorio, pues tal apreciación es de obligatorio cumplimiento para el Juez aún sin solicitud de parte, y los mismos ya han sido valorados en el presente fallo, por lo que no existiendo medio probatorio susceptible de valorar, en consecuencia se desestiman los mencionados alegatos. Y así se declaran.-

DOCUMENTALES

 Cursa al folio 154 copia simple de Registro de Asegurado, marcado “A”, la cual resulta inoficiosa, en razón de que consta al folio 17, marcado “C”, la misma copia simple, por lo que a los fines de su valoración se aplica la misma apreciación esgrimida anteriormente en el presente fallo. Y así se decide.-

INVOCA LA COMUNIDAD DE PRUEBAS

 La Comunidad de Pruebas, al respecto ha establecido la sala de Casación Social de manera reiterada, que la Comunidad de Pruebas, no constituye ningún medio probatorio, pues tal apreciación es de obligatorio cumplimiento para el Juez aún sin solicitud de parte, por lo que no existiendo medio probatorio susceptible de valorar, en consecuencia se desestiman los mencionados alegatos. Y así se declaran.-

TESTIMONIALES

El accionante promovió las testimoniales de los ciudadanos DIONNY E.L.R.; J.F.S.H.; R.R.F.R.; G.J.T.E.; D.R.S.H. y J.M.C.L., de los cuales declararon los siguientes:

 Cursa al folio 212 acta contentiva de audiencia oral y publica de juicio, mediante la cual, se constata declaración testimonial del ciudadano DIONNY E.L.R., tal deposición no merece valor probatorio, al no crear convicción de certeza al Juez respecto a los hechos que dice conocer, toda vez que se contradice en sus dichos, aunado a que saca conjeturas a sus respuestas, ya que al responder la pregunta SEGUNDA, señala que le consta que el actor prestó servicio a la demandada desde el año 2001 hasta el año 2005, luego al responder la repregunta PRIMERA, indica que él prestó servicio a la demandada hasta el año 2000. Y así se decide.-

 Cursa al folio 213 Acta contentiva de Audiencia Oral y Pública de Juicio, de la cual se desprende declaración testimonial del ciudadano J.F.S.H., tal deposición no merece valor probatorio, al no crear convicción de certeza al Juez respecto a los hechos que dice conocer, toda vez, que dice conocer al actor desde muchacho, aunado a que es un testigo referencial e incurre en contradicción, cuando en la respuesta de la pregunta SEXTA, apunta que conoce al actor desde muchacho, de igual manera señala que el actor portaba un carnet, que lo definía como fijo, y al ser repreguntado, como sabía de la existencia del carnet, responde que el lo veía. Y así se decide.-

 Cursa al folio 213 Acta contentiva de Audiencia Oral y Pública, de la cual se desprende declaración testimonial del ciudadano D.R.S.H., tal deposición no merece valor probatorio, por cuanto se contradice, en el sentido de que señala que laboro dos meses para la empresa, y que el no sabe si recursos humanos señala la eventualidad de los trabajos que llegan en barcos, aunado a que saca conjeturas de sus dichos, no es objetivo y es un testigo referencial e incurre en contradicción, cuando en la respuesta de la pregunta PRIMERA, apunta que le consta que Y.J.T.T., presto servicio a la demandada, desde el año 2001 hasta el 2005, y luego al responder la repregunta PRIMERA señala que laboro dos meses para la demandada, en el año 2001, de igual manera responde a la repregunta QUINTA, que no sabe que recursos humanos deja sentado la eventualidad de los trabajos en los barcos. Y así se decide.-

 Cursa al folio 213 Acta contentiva de Audiencia Oral y Pública de Juicio, de la cual se desprende declaración testimonial del ciudadano Y.M.C.L., tal deposición no merece valor probatorio, al no crear convicción de certeza al Juez respecto a los hechos que dice conocer, toda vez que se trata de un testigo referencial, saca conjeturas de sus dichos, no es objetivo, e incurre en contradicción, cuando en la respuesta de la pregunta QUINTA, indica que le consta que en fecha 29 de agosto de 2005, Y.J.T.T., fue despedido por que el lo presenció, e interviene la ciudadana Jueza A quo, y le pregunta, que como presenció el despido, y responde que el estaba presente cuando Y.J.T.T., fue hablar con el presidente de la demandada, pero ellos entraron a la oficina, y el se quedo a fuera de la oficina, y al responder la repregunta SEGUNDA, que el tiene la certeza de todo lo dicho, por que el siempre veía a Y.J.T.T., en la empresa, por que el trabajaba al lado con otra empresa. Y así se decide.-

DECLARACIÓN DE PARTE

 Cursa al folio 213 Y 214 Acta contentiva de Audiencia Oral y Pública de Juicio, de la cual se desprende la declaración de parte, mediante la cual la Jueza A quo, toma declaración, a la parte actora como a la parte demandada, de la manera siguiente: Declaración del Actor:

 DECLARACIÓN DE Y.J.T.T.: Seguidamente la Jueza A quo, interroga al demandante, de la manera siguiente:

 Cuando comenzó a prestar servicio a la demandada?’ seguidamente responde el actor, que comenzó en fecha 01-enero-2001 hasta 2l 29-agosto-2005

 Cual era su horario de trabajo?, al cual responde: que tenía dos turnos de 8 horas cada 24 horas del día, y eran así: de 7 de la mañana a 3: de la tarde, de 3 de la tarde a 11: de la noche, y luego de 7 de la mañana a 3: de la tarde

 Usted se sentía amparado por la Convención Colectiva?, al cual responde: Si

 DECLARACIÓN DE H.H., en su condición de Presidente de la demandada: Seguidamente la ciudadana Jueza A quo, interroga al representante de la demandada, de la manera siguiente:

 Si es verdad que el demandante trabaja 2 turnos cada 24 horas, al cual responde: no

 Si es verdad que por no asistir a trabajar el día 26 de agosto de 2005, lo despidió, al cual responde: negativamente, y argumenta su versión de que el le manifestó al trabajador que llevara el recipen médico de que su hija estaba enferma

 Si es verdad que lo obligaba a trabajar 2 turnos de 8 horas en un mismo día, al cual responde: negativamente

 Esta Alzada pasa a.l.d.d. parte, y observa que de la misma se desprende lo siguiente: Que si bien es cierto, que el actor, mantiene su posición de su relación laboral, que dice comenzó en fecha 01-enero-2001 hasta el 29 de agosto de 2005, y su horario de trabajo, no es menos cierto, que en la declaración del representante de la demandada, también mantiene su posición, de que el demandante no labora en 2 turnos cada 24 horas, y que no lo despidió, ante tales posiciones, esta Superioridad, se remite a la probanza aportada por las partes, de las cuales, se desprende la fecha de ingreso y egreso del actor, el horario de trabajo que comprendía los 2 turnos, y el despido. Y así se decide.-

B.- PROBANZA APORTADA POR LA ACCIONADA:

PROMOVIDAS EN EL LAPSO DE PRUEBAS:

DOCUMENTALES

Cursa del folio 160 al 176 copias simples contentivas de: Acta de fecha 11-mayo-2005 emitida por la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.E.C., de la cual se desprende inicio de conversaciones conciliatorias de los trabajadores Portuarios, Navieros y Aduánales del Estado Carabobo (SINTRAPONADUECA), con la empresa SERVICIOS GENERALES MARITIMOS C.A SEGEMAR; Oficio emitido por el (SINTRAPONADUECA) al inspector de Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.E.C., listado de trabajadores pertenecientes al Sindicato de los trabajadores Portuarios, Navieros y Aduanales del Estado Carabobo, y convocatorias a dichos trabajadores portuarios; Esta Alzada observa, que de tales documentales no se desprende elemento alguno que pueda dilucidarse en el presente juicio, por cuanto no consta en dichas documentales que el organismo administrativo, se haya pronunciado sobre la supuesta eventualidad de los trabajadores portuarios, navieros y aduanales del Estado Carabobo, simplemente se observan conversaciones conciliatorias, sin llegar a proyecto alguno. Y así se decide.-

Cursa al folio 177 instrumento privado marcado “B”, contentivo de carta de renuncia, de fecha 22-diciembre-2004, se constata en autos, que la representación de la demandada, en la audiencia oral y pública, alega la prescripción de la acción, como punto denunciante, y expone que el actor laboro hasta el 09-agosto-2005, fecha ésta que no logro probar; así mismo se evidencia en las actas procesales, que la demandada, promueve escrito de transacción, homologado por ante la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Puerto Cabello y J.J.M.d.E.C., de fecha 05-enero-2005, la cual al ser adminiculada con el instrumento privado bajo análisis, se constata fechas posteriores a la indicada en el precitado instrumento, en consecuencia, no se le concede valor probatorio, por las razones antes expuesta. Y así se decide.-

Cursa del folio 177 al 180, copias simple de cheque emitido por Servicio Generales Marítimos C.A., a favor de Y.T., por un monto de Bs. 180.272,45 a la orden de Banco Universal BANESCO, de fecha 05-enero-2005, sin firma autorizada, con sello que se lee no endosable; Esta Alzada observa: Que el instrumento bajo análisis, no demuestra que el actor haya hecho efectivo dicho instrumento valor, por cuanto es evidente que no consta firma del emisor del cheque, mal puede pretender la accionada que el actor haya cobrado dicho cheque; Así mismo cursa en los autos escrito de transacción celebrado entre el actor y la accionada, y homologado por ante el Organismo Administrativo en fecha 05-enero-2005, del cual se desprende que el actor reconoce haber laborado para Servicios Generales Marítimos SEGEMAR C.A., por un periodo de 39 días, en condición de trabajador eventual, devengando un salario fijo de Bs. 10.707,84 y un salario variable de Bs. 11.362,21 y haber recibido dicho monto de Bs. 180.272,45 entendiéndose dicho pago como un anticipo, en virtud que al adminicular dicho instrumento bajo análisis con los recibos de pagos consignados por la accionada, se evidencia que el actor después de la supuesta transacción continuo laborando con la accionada, tal como se constata en los recibos cursantes a los folios 181 y 182, situación ésta que conlleva a demostrar la existencia de una relación de trabajo continua y permanente. Y así se decide.-

Cursa del folio 181 al 186 instrumentos privados contentivos de recibos de pagos marcados “D”, “ E”, “F”,” G” , “H”, “I”, no desconocidos ni impugnados por el actor, por lo que se tiene por cierto su contenido, siendo demostrativo de los pagos efectuados al trabajador, en fecha 30-junio-2005, 19-agosto-2005, 30-diciembre-2004, 25-febrero-2005, 24-septiembre-2004, 08-octubre-2004, 26-marzo-2004, 30-abril-2004, 16-enero-2004 y 06-febrero.2004 a excepción del recaudo marcado “F”, del cual se evidencia el año 2004, más el mes, se constata un vacío y alteración. Y así se decide.-

RESUMEN PROBATORIO

Concordando las pruebas aportadas concluye quien decide que de los hechos controvertidos se demostraron los siguientes:

 Que no esta prescripta la acción, por cuanto se constato en auto, que la misma se interrumpió, con la notificación de la demandada, en el lapso de gracia, contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo

 Que la relación de trabajo fue permanente y continua, por cuanto la demandada no logro probar la eventualidad, ya que al alegar un hecho nuevo, tiene la carga de probarlo, argumento éste que tiene fundamento en sentencias constante y reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia, de la Sala Social de fecha 15 de marzo de 2000

 Que la accionada no logro desvirtuar los elementos constitutivos de la relación de trabajo, en virtud de que opera la presunción de laboralidad

 Que el actor logro probar mediante las documentales la existencia de una prestación de servicio personal para la accionada

 Que inició su relación de trabajo en fecha 01-enero-20001, por cuanto la demandada no señalo otra distinta

 Que egreso en fecha 29-agosto-2005, por cuanto la demandada alego una fecha distinta 09-agosto-2005 hecho nuevo que tampoco logro probar

 Que fue despedido sin justa causa, por cuanto se demostró la existencia de una relación laboral

 Que el actor recibió Bs. 180.2.72,45 por concepto de anticipo de prestaciones sociales

 El relación al salario, se ordena una Experticia Complementaria del Fallo, la cual se hará mediante un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución, el cual deberá determinar: Salario diario, las alícuotas de utilidades y bono vacacional, salario integral, así mismo el salario ordinario para determinar la hora extra diurna, nocturna y mixtas; A tales fines podrá el experto designado consultar la documentación contable llevada por la empresa demandada, así como los recaudos cursantes en autos, tomando en consideración los parámetros señalados en los Artículos 108 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. La negativa de la accionada a colaborar con la realización de la experticia dará por cierto el monto salarial señalado por el actor

 La jornada de trabajo, en horas extras diurna y nocturna, el descanso semanal, el descanso compensatorio, días feriados

 La duración de la prestación de servicio

 Que la demandada pago en forma incompleta las prestaciones sociales

 Que se le adeudan el pago de las vacaciones, con sus respectivos bonos, conforme el Artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el Artículo 223 ejusdem, en los periodos siguientes: 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005,

 Las Utilidades

 Que se fijen los parámetros para el calculo de los intereses sobre prestaciones sociales

Se evidencia que la demandada adeuda al actor las siguientes cantidades y conceptos:

 RESPECTO AL SALARIO DIARIO E INTEGRAL, se nombrará un experto contable, a los fines de que verifique los componentes del salario, al cual debe adicionarle las correspondientes alícuotas: de utilidades y Bono vacacional, de igual manera las horas extras de conformidad con el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide.-

 ANTIGÜEDAD ACUMULADA: Esta Alzada se adhiere a lo acordado por el Juzgado A quo. Siendo ello así, resulta procedente a los efectos del calculo, el tiempo de servicio prestado por el actor a la demandada, es decir del 01-enero-2001 hasta el 29 de agosto de 2005. Y así se decide.-

 ANTIGÜEDAD ADICIONAL: Esta Alzada observa, que le precitado concepto no fue objeto de apelación, en tal sentido, esta Superioridad, no emite pronunciamiento alguno, por consiguiente se adhiere a lo decidido por el A quo. Y así se decide.-

 ANTIGÜEDAD CONFORME EL ARTÍCULO 108 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO: Esta Alzada observa, que el referido concepto no fue objeto de apelación, en consecuencia, esta Superioridad no emite pronunciamiento alguno, y se adhiere a lo decidido por el A quo. Y así se decide.-

 VACACIONES FRACCIONADAS:: Esta Alzada observa, que el citado concepto no fue objeto de apelación, en consecuencia, esta Superioridad no emite pronunciamiento alguno, y se adhiere a lo decidido por el A quo. Y así se decide.-

 VACACIONES NO DISFRUTADAS: Respecto a este concepto el cual fue objeto de apelación, esta Alzada observa, que evidentemente el A quo, yerro en cuanto a la interpretación y calculo del contenido del Artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, así mismo se constata que omitió la aplicación de la normativa contemplada en el Artículo 223 ejusdem, a tal efecto le corresponde dicho concepto denunciado de la manera siguiente, tomando siempre en cuenta el tiempo de servicio efectivo, en el caso examine, el actor se inició en fecha 01-enero-2001 hasta el 29-agosto-2005, es decir un tiempo de duración de 04 años, 07 mese y 29 días; en consecuencia, para el periodo 2001-2002, le corresponde año 15 días de disfrute, ya que a partir del segundo año le correspondería un día adicional por cada año, conforme a lo establecido en el Artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que le hubiere correspondido en ese periodo 2001-2002, 15 días de disfrute, más una bonificación especial para su disfrute equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario, más un (1) día por cada año, conforme el Artículo 223 ejusdem, por lo tanto para ese periodo, le hubiere correspondido siete (7 días + 1 día adicional por cada año) de salario por su disfrute de vacaciones, por consiguiente le correspondería para ese periodo 2001-2002, 15 días de disfrute más Bono (7+1) días de salario = 23 días de salario remunerado; Periodo 2002-2003, le corresponde 16 días de disfrute, por cuanto se le suma el día adicional, es decir ( 15 días + 1 día) adicional que se le computa a partir del segundo año, conforme lo establece el Artículo 219 ejusdem, más el Bono, que serían (7 días +2 días) = 9 días de salario, conforme el Artículo 223 Ejusdem, total = 25 días de salario; Periodo 2003-2004; Le corresponde 17 días de disfrute, por cuanto se le suma el día adicional, es decir ( 16 días + 1 día) adicional que se le computa a partir del segundo año, conforme lo establece el Artículo 219 ejusdem, más el Bono, que serían (7 días +3 días) = 10 días de salario, conforme el Artículo 223 Ejusdem, total = 27 días de salario; Periodo 2004-2005, le corresponde 18 días, por cuanto se le suma el día adicional es decir ( 17 días + 1 día) adicional que se le computa a partir del segundo año, conforme lo establece el Artículo 219 ejusdem, más el Bono, que serían (7 días +4 días) = 11 días de salario, conforme el Artículo 223 Ejusdem, total = 29 días de salario, multiplicadas por el último salario normal, según Jurisprudencia reiterada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia.- Y así se decide.-

 BONO POST VACACIONAL: Esta Alzada observa, que el precitado concepto se encuentra establecido en la cláusula 31 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello (IPAPC) y el Sindicato de Trabajadores del Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello (SINTRAIPAPC), convención ésta que fue desechada por las razones que cursan en autos, ya que la misma ampara a los trabajadores del Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello (IPAPC), tal como se desprende de su contenido, más el actor no se encuentra amparado por dicha Convención, ya que él no pertenece o no forma parte de la nomina, de los trabajadores del Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello, aunado a que dicho actor demostró ser trabajador de la empresa SEGEMAR C.A.; Ahora bien, en ese mismo sentido, es de hacer denotar, que de la lectura de las actas procesales, no se evidencia, contrato alguno entre la empresa SEGEMAR C.A. y el Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello, es decir que pueda existir alguna solidaridad o conexidad entre el trabajo realizado, o que el actor haya laborado para la empresa Instituto Puerto Autónomo de Puerto Cabello, argumentos estos que le permiten a esta Alzada desechar el precitado concepto. Y así se decide.-

 UTILIDADES NO PAGADAS: Esta Alzada observa, que en relación a este concepto el cual fue objeto de apelación, por cuanto el A quo yerro en cuanto a la interpretación y calculo del contenido del Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón de acordó dicho pago fijando 15 días por cada año de servicio, para un total de 60 días, así pues se evidencia la falta de la debida aplicación del Artículo 174 ejusdem, por cuanto se constata en los autos documentos constitutivos de la accionada, del cual se desprende que la demandada, según Acta de Asamblea General extraordinaria de socios, de fecha 29-marzo-2006, tuvo un aumento de capital social de Bs. 10.000.000,00 a la cantidad de Bs. 150.000.000,00. En tal sentido se tiene, que si la empresa demandada, produce beneficios en el ejercicio, que permiten alcanzar el tope de 120 días que es el tope máximo, tendrá la obligación, por ser este imperativo legal de orden público, distribuirlos entre todos sus trabajadores, ahora bien, a los efectos de la determinación definitiva de los beneficios de la empresa demandada, se tomará como base la declaración que hubiere presentado la demandada ante la Administración del Impuesto Sobre la Renta, conforme lo establece el Artículo 176 de la Ley Orgánica del Trabajo, por consiguiente se nombra un experto contable a los fines de que determine los beneficios de la empresa demandada, tomando como base la declaración del Impuesto Sobre la Renta, en los periodos de los ejercicios anuales comprendidos 2001-2002; 2002-2003; 2003-2004 y 2004-2005, así mismo el examen y verificación de los respectivos inventarios y balances, con el fin de comprobar la renta obtenida en cada unos de los ejercicios anuales, todo a los efectos de conocer el beneficio liquido que hubiere obtenido el trabajador demandante, en los ejercicios anuales antes señalado. Y así se decide.-

 UTILIDADES FRACCIONADAS: Esta Alzada observa, que el citado concepto no fue objeto de apelación, en consecuencia, esta Superioridad no emite pronunciamiento alguno, y se adhiere a lo decidido por el A quo. Y así se decide.-

 DIAS DE DESCANSO Y DIAS FERIADOS: Esta Alzada observa, que el precitado concepto no fue objeto de apelación, en consecuencia, esta Superioridad no emite pronunciamiento alguno, y se adhiere a lo decidido por el A quo. Y así se decide.-

 HORAS EXTRAS TRABAJADAS EN JORNADAS DIURNAS, NOCTURNAS Y MIXTAS: Se constata en autos, que la accionada, en el escrito de contestación de demanda, alega en su defensa la eventualidad de la relación de trabajo del actor, pero no logra probar ese hecho nuevo, lo que trae como consecuencia, y como sanción la admisión de los hechos que se establecieron en el libelo, situación esta que conlleva a que se invierta la carga de la prueba, en el sentido que surge la presunción de laboralidad, presunción ésta que fue omitida el por el A quo, aunado a que el actor reconoce la prestación de servicios, y es de hacer de notar conforme a los recibos traídos a los autos por la accionada, que evidentemente el actor laboró jornadas de trabajo en horas extraordinarias diurnas, nocturnas y mixtas, alegato éste que se acuerda, con la excepción de la no aplicabilidad de la Convención Colectiva, respecto a su recargo, en tal sentido, se tiene en primer lugar que las horas extras trabajadas en jornadas diurnas, serán pagadas con un cincuenta por ciento (50%) de recargo, conforme lo estable el Artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre el salario ordinario, que determinará el experto contable, conforme Experticia Complementaria del Fallo; En segundo lugar las horas extras nocturnas, serán pagadas con un treinta por ciento (30%) de recargo sobre el salario de la jornada diurna, conforme lo estable el Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo; y en tercer lugar, las horas mixtas laboradas en jornadas diurnas y nocturnas, serán pagadas con un recargo del treinta por ciento (30%) de recargo sobre el salario ordinario. Siendo así, se acuerda las horas extras diurnas, nocturna y mixtas, laboradas por el actor, en los siguiente periodos: A.- ) HORAS EXTRAS DIURNAS: 1.-) Del 01-enero-2001 al 13-julio-2001, en seis meses, continuos y consecutivos el actor trabajo 32 horas extras diurnas cada mes, lo que da un total adeudarle de 192 horas extras diurnas; 2.- Del 13-julio-2001 al 28-abril-2002, en diez meses continuos, el actor trabajo 32 horas extras diurnas cada mes da un total de 320 horas extras diurnas que la accionada le adeuda; 3.-) Del 28-abril-2002 al 01-julio-2003, en catorce meses, continuos, el actor laboro 32 horas extras diurnas cada mes siendo un total de 448 horas extras diurnas que le adeuda la accionada; 4.-) Del 01-julio-2003 al 01-octubre-2003, en tres meses que trabajo el actor laboro 32 horas extras diurnas cada mes, le da un total de 96 horas extras diurnas; 5.-) Del 01-octubre-2003 al 01-mayo-2004, en siete meses el actor labor 32 horas extras diurnas cada mes, siendo un total de 224 horas extras diurnas; 6.-) Del 01-mayo-2004 al 01-agosto-2004, en tres meses trabajo 32 horas extras diurnas, siendo un total de 96 horas extras diurnas; 7.-) Del 01-agosto-2004 al 27-abril-2005, en nueve meses trabajo 32 horas extras diurnas, siendo un total de 288 horas extras diurnas; 8.-) Del 27-abril-2005 al 29-agosto-2005, en cuatro meses trabajo 32 horas extras diurnas, siendo un total de 128 horas extras diurnas; B.- HORAS EXTRAS MIXTAS: 1.-) Del 01-enero-2001 al 13-julio-2001, en seis meses, continuos y consecutivos el actor trabajo 32 horas extras jornada mixta cada mes, lo que da un total adeudarle de 192 horas extras jornada mixta; 2.- Del 13-julio-2001 al 28-abril-2002, en diez meses continuos, el actor trabajo 32 horas extras jornada mixtas cada mes da un total de 320 horas extras jornada mixtas que la accionada le adeuda; 3.-) Del 28-abril-2002 al 01-julio-2003, en catorce meses, continuos, el actor laboro 32 horas extras jornada mixtas cada mes siendo un total de 448 horas extras mixtas que le adeuda la accionada; 4.-) Del 01-julio-2003 al 01-octubre-2003, en tres meses que trabajo el actor laboro 32 horas extras jornada mixtas cada mes, le da un total de 96 horas extras jornada mixtas; 5.-) Del 01-octubre-2003 al 01-mayo-2004, en siete meses el actor labor 32 horas extras jornada mixtas cada mes, siendo un total de 224 horas extras jornada mixtas; 6.-) Del 01-mayo-2004 al 01-agosto-2004, en tres meses trabajo 32 horas extras jornada mixtas, siendo un total de 96 horas extras jornada mixtas; 7.-) Del 01-agosto-2004 al 27-abril-2005, en nueve meses trabajo 32 horas extras jornada mixtas, siendo un total de 288 horas extras jornada mixtas; 8.-) Del 27-abril-2005 al 29-agosto-2005, en cuatro meses trabajo 32 horas extras jornada mixtas, siendo un total de 128 horas extras jornada mixtas; y C.-) HORAS EXTRAS NOCTURNAS : 1.-) Del 01-enero-2001 al 13-julio-2001, en seis meses, continuos y consecutivos el actor trabajo 32 horas extras nocturnas cada mes, lo que da un total adeudarle de 192 horas extras nocturnas; 2.- Del 13-julio-2001 al 28-abril-2002, en diez meses continuos, el actor trabajo 32 horas extras nocturnas cada mes da un total de 320 horas extras nocturnas que la accionada le adeuda; 3.-) Del 28-abril-2002 al 01-julio-2003, en catorce meses, continuos, el actor laboro 32 horas extras nocturnas cada mes siendo un total de 448 horas extras nocturnas que le adeuda la accionada; 4.-) Del 01-julio-2003 al 01-octubre-2003, en tres meses que trabajo el actor laboro 32 horas extras nocturnas cada mes, le da un total de 96 horas extras diurnas; 5.-) Del 01-octubre-2003 al 01-mayo-2004, en siete meses el actor labor 32 horas extras nocturnas cada mes, siendo un total de 224 horas extras nocturnas; 6.-) Del 01-mayo-2004 al 01-agosto-2004, en tres meses trabajo 32 horas extras nocturnas, siendo un total de 96 horas extras nocturnas; 7.-) Del 01-agosto-2004 al 27-abril-2005, en nueve meses trabajo 32 horas extras nocturnas, siendo un total de 288 horas extras nocturnas; 8.-) Del 27-abril-2005 al 29-agosto-2005, en cuatro meses trabajo 32 horas extras nocturnas, siendo un total de 128 horas extras nocturnas. Ahora bien, a los efectos del cálculo de la hora ordinaria diurna, hora ordinaria nocturna y hora ordinaria mixta, dicho cálculo se hará por la intermediación de un experto contable, el cual tomara como parámetro los periodos comprendidos en las horas extras diurnas, horas extras nocturnas y horas extras mixtas, antes mencionadas con sus respectivos recargos cada una. Y así se decide.-

 CESTA TICKETS: Esta Alzada se acoge a lo decidido por el A quo, en razón de que el Legislador fue muy claro y preciso al determinar sobre que parámetros debe señalarse el valor por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.), conforme a lo establecido en el Artículo 5, Parágrafo Primero de la Ley de Alimentación para los Trabajadores. Y así se decide.- INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: Esta Alzada observa, que el precitado concepto fue denunciado por el actor recurrente, al manifestar que el A quo, si bien es cierto acuerda los intereses sobre prestaciones sociales, mediante un experto contable, el cual tomará en cuenta las tasas y los salarios correspondientes para la época que el actor se hizo acreedor de ese derecho, no es menos cierto que no fija los parámetro sobre el referido calculo, a tal efecto esta Superioridad determina que el experto contable nombrado por el Tribunal de Ejecución, deberá tomar en consideración los parámetros establecidos en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide.-

 DESCANSO COMPENSATORIO: Esta Alzada observa, que el citado concepto no fue objeto de apelación, en consecuencia, esta Superioridad no emite pronunciamiento alguno, y se adhiere a lo decidido por el A quo. Y así se decide.-

 CORRECCIÓN MONETARIA: Esta Alzada constata en autos, que el referido concepto fue denunciado por el actor recurrente, al manifestar que el A quo, en primer lugar omitió pronunciarse sobre dicho concepto, y en segundo lugar cuando lo acuerda, lo hace por solicitud de Aclaratoria, pero acuerda el referido concepto a partir de la ejecutoriedad del fallo y no desde la admisión de la demanda, situación esta que desfavorece al trabajador por la devaluación de la moneda; Ante tal argumento, esta Alzada, siguiendo los criterios jurisprudenciales vinculantes pronunciados en la Sala Social del Tribunal de Supremo de Justicia, el cual de más reciente data, Sentencia del 18-diciembre-2006, con Ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DIAZ, en la cual estableció:

 “….., de conformidad con el Artículo 185 de dicho texto adjetivo laboral, la corrección monetaria e indexación judicial solo opera a partir del decreto de ejecución hasta su materialización, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia…..”. Con fundamento a lo expuesto, esta Alzada se adhiere a lo decidido por el A quo. -

En fundamento a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Cuarto Tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

 PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Dr. F.A., actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, Y.J.T.T., al lograr probar parcialmente sus alegatos y defensas. Y así se decide.

 SIN LUGAR, el recurso de apelación planteado por el Abogado V.A.R.B., actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la demandada SERVICIOS GENERALES MARITIMOS, C.A SEGEMAR, C.A., al no lograr probar sus alegatos y defensas. Y así se decide.-

 MODIFICA, LA SENTENCIA, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio Tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, en fecha 22-junio-2007, que declaró parcialmente con lugar la demanda planteada por el ciudadano Y.J.T.T., contra la Sociedad Mercantil SERVICIOS GENERALES MARITIMOS, C.A. SEGEMAR, C.A., de las características que constan en autos- por cobro de prestaciones sociales, e impugnada mediante recurso de apelación, por ambas partes; Y así se decide.

 RATIFICA PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano Y.J.T.T., contra la Sociedad Mercantil SERVICIOS GENERALES MARITIMOS, C.A SEGEMAR, C.A., en consecuencia condena a esta a cancelar los siguientes montos y conceptos:

CONCEPTOS DIAS A PAGAR SALA

RIO TOTAL Bs.

Antigüedad Acumulada: A partir de los siguientes periodos:

1. -) Del 01-enero-2001 al 13-julio-2001; 2.-) Del 13-julio-2001 al 28-abril-2002; 3.-) Del 28-abril-2002 al 01-julio-2003; 4.-) Del 01-julio-2003 al 01-octubre-2003;

5. -) Del 01-octubre-2003 al 01-mayo-2004;

6. -) Del 01-mayo-2004 al 01-agosto-2004;

7. -) Del 01-agosto-2004 al 27-abril-2005, y

8. -) Del 24-abril-2005 al 29-agosto-2005

15 salarios acumulados

50 salarios acumulados

70 salarios acumulados

15 salarios acumulados

35 salarios acumulados

15 salarios acumulados

45 salarios acumulados

20 salarios acumulados

Antigüedad Adicional 12

Antigüedad, conforme Art. 108 Parágrafo Primero L.O.T 25

Vacaciones no disfrutadas:

Periodos:

2001-2001

2002-2003

2003-2004

2004-2005

23

25

27

29

Vacaciones Fraccionadas 11,08

Utilidades no pagadas Experticia Complementaria

Utilidades Fraccionadas 8,75

Días de descanso y días feriados Experticia Complementaria

Horas Extras trabajadas en jornadas diurnas, nocturnas y mixtas  A.- ) HORAS EXTRAS DIURNAS: 1.-) Del 01-enero-2001 al 13-julio-2001, en seis meses, continuos y consecutivos el actor trabajo 32 horas extras diurnas cada mes, lo que da un total adeudarle de 192 horas extras diurnas; 2.- Del 13-julio-2001 al 28-abril-2002, en diez meses continuos, el actor trabajo 32 horas extras diurnas cada mes da un total de 320 horas extras diurnas que la accionada le adeuda; 3.-) Del 28-abril-2002 al 01-julio-2003, en catorce meses, continuos, el actor laboro 32 horas extras diurnas cada mes siendo un total de 448 horas extras diurnas que le adeuda la accionada; 4.-) Del 01-julio-2003 al 01-octubre-2003, en tres meses que trabajo el actor laboro 32 horas extras diurnas cada mes, le da un total de 96 horas extras diurnas; 5.-) Del 01-octubre-2003 al 01-mayo-2004, en siete meses el actor labor 32 horas extras diurnas cada mes, siendo un total de 224 horas extras diurnas; 6.-) Del 01-mayo-2004 al 01-agosto-2004, en tres meses trabajo 32 horas extras diurnas, siendo un total de 96 horas extras diurnas; 7.-) Del 01-agosto-2004 al 27-abril-2005, en nueve meses trabajo 32 horas extras diurnas, siendo un total de 288 horas extras diurnas; 8.-) Del 27-abril-2005 al 29-agosto-2005, en cuatro meses trabajo 32 horas extras diurnas, siendo un total de 128 horas extras diurnas; B.- HORAS EXTRAS MIXTAS: 1.-) Del 01-enero-2001 al 13-julio-2001, en seis meses, continuos y consecutivos el actor trabajo 32 horas extras jornada mixta cada mes, lo que da un total adeudarle de 192 horas extras jornada mixta; 2.- Del 13-julio-2001 al 28-abril-2002, en diez meses continuos, el actor trabajo 32 horas extras jornada mixtas cada mes da un total de 320 horas extras jornada mixtas que la accionada le adeuda; 3.-) Del 28-abril-2002 al 01-julio-2003, en catorce meses, continuos, el actor laboro 32 horas extras jornada mixtas cada mes siendo un total de 448 horas extras mixtas que le adeuda la accionada; 4.-) Del 01-julio-2003 al 01-octubre-2003, en tres meses que trabajo el actor laboro 32 horas extras jornada mixtas cada mes, le da un total de 96 horas extras jornada mixtas; 5.-) Del 01-octubre-2003 al 01-mayo-2004, en siete meses el actor labor 32 horas extras jornada mixtas cada mes, siendo un total de 224 horas extras jornada mixtas; 6.-) Del 01-mayo-2004 al 01-agosto-2004, en tres meses trabajo 32 horas extras jornada mixtas, siendo un total de 96 horas extras jornada mixtas; 7.-) Del 01-agosto-2004 al 27-abril-2005, en nueve meses trabajo 32 horas extras jornada mixtas, siendo un total de 288 horas extras jornada mixtas; 8.-) Del 27-abril-2005 al 29-agosto-2005, en cuatro meses trabajo 32 horas extras jornada mixtas, siendo un total de 128 horas extras jornada mixtas; y C.-) HORAS EXTRAS NOCTURNAS : 1.-) Del 01-enero-2001 al 13-julio-2001, en seis meses, continuos y consecutivos el actor trabajo 32 horas extras nocturnas cada mes, lo que da un total adeudarle de 192 horas extras nocturnas; 2.- Del 13-julio-2001 al 28-abril-2002, en diez meses continuos, el actor trabajo 32 horas extras nocturnas cada mes da un total de 320 horas extras nocturnas que la accionada le adeuda; 3.-) Del 28-abril-2002 al 01-julio-2003, en catorce meses, continuos, el actor laboro 32 horas extras nocturnas cada mes siendo un total de 448 horas extras nocturnas que le adeuda la accionada; 4.-) Del 01-julio-2003 al 01-octubre-2003, en tres meses que trabajo el actor laboro 32 horas extras nocturnas cada mes, le da un total de 96 horas extras diurnas; 5.-) Del 01-octubre-2003 al 01-mayo-2004, en siete meses el actor labor 32 horas extras nocturnas cada mes, siendo un total de 224 horas extras nocturnas; 6.-) Del 01-mayo-2004 al 01-agosto-2004, en tres meses trabajo 32 horas extras nocturnas, siendo un total de 96 horas extras nocturnas; 7.-) Del 01-agosto-2004 al 27-abril-2005, en nueve meses trabajo 32 horas extras nocturnas, siendo un total de 288 horas extras nocturnas; 8.-) Del 27-abril-2005 al 29-agosto-2005, en cuatro meses trabajo 32 horas extras nocturnas, siendo un total de 128 horas extras nocturnas. Ahora bien, a los efectos del cálculo de la hora ordinaria diurna, hora ordinaria nocturna y hora ordinaria mixta, dicho cálculo se hará por la intermediación de un experto contable, el cual tomara como parámetro los periodos comprendidos en las horas extras diurnas, horas extras nocturnas y horas extras mixtas, antes mencionadas con sus respectivos recargos cada una. Y así se decide.-

Cesta Ticket Experticia Complementaria

Intereses Sobre Prestaciones Sociales Experticia Complementaria

Descanso Compensatorio 242 Salario por Experticia Com

plementaria

Bono Post Vacacional Se desecha

TOTAL ASIGNACIONES

DEDUCCIONES Anticipo: De Prestaciones Sociales, en fecha: 05-enero-2005:

DEDUCCIONES Bs. 180.272,45

TOTAL NETO A PAGAR POR PRESTACIONES SOCIALES

 Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre la base de lo establecido en el Artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, los cuales serán calculados desde la fecha de extinción de la relación laboral 29-agosto-2007, hasta la fecha de ejecución del presente fallo, a cuyos efecto se ordena la Experticia Complementaria del Fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecución, la cual deberá tomar en consideración los indicadores del Banco Central de Venezuela, del cual podrá obtenerse el valor real de la obligación, que la demandada tiene pendiente con el actor por mora, a fin de dichos indicadores se computen a la hora de la ordenar la ejecución del fallo, todo ello en virtud que este aspecto no fue objeto de apelación, por lo que indefectiblemente debe ser ratificado.

 Se ordena la corrección monetaria de la suma debida, a partir del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto última oportunidad del pago efectivo, el cual se hará mediante un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución, el cual deberá tomar en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y virtual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se computen a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

Exclúyase de la corrección monetaria los siguientes lapsos:

• Vacaciones del Tribunal

• Paros Tribunalicios

• Suspensiones voluntarias

No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total. Y así se decide.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia para el archivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Cuarto tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello. En Puerto Cabello, A los VEINTINUEVE (29) DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL SIETE (2007). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez Superior Cuarto del Trabajo,

Abogado C.R.S.

La Secretaria

Abogada ANA MARIA CHIRINOS N

En la misma fecha se dictó, público y registro la anterior sentencia a las 5.53 de la tarde y se agrego a los autos. Se dejo copia para el archivo.

La Secretaria,

(CARS/LR).