Decisión nº 1.389 de Corte de Apelaciones de Aragua, de 12 de Julio de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA

CORTE DE APELACIONES

Sala Accidental N° 01

Maracay, 12 de julio de 2005

195° y 146°

CAUSA N° 1Aa/5042-04

PONENTE: Dr. A.J. PERILLO SILVA

QUERELLADO: ciudadano J.G.

QUERELLANTE: ciudadana YORMIRA M.L.D.V.

DEFENSORES DEL QUERELLADO: abogados E.J.P. GUILARTE, F.R.B.A. y S.A.M.T.

DEFENSOR DE LA QUERELLANTE: abogado R.L.B.

PROCEDENCIA: JUZGADO QUINTO DE CONTROL CIRCUNSCRIPCIONAL

MATERIA: PENAL

DECISIÓN: Declara sin lugar el recurso de apelación que interpusieran los abogados E.J.P. GUILARTE, F.R.B.A. y S.A.M.T., actuando con el carácter de defensores del ciudadano J.G., en contra de la decisión dictada en audiencia celebrada en fecha 10/11/2004, causa 5c/3944-04, por el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional. Se confirma la decisión recurrida. De conformidad con lo preestablecido en el 171 del Código de Procedimiento Civil, se ordena testar expresiones que aparecen en el escrito de apelación, por considerar esta Sala que se tratan de expresiones irrespetuosas e impertinentes.

N° 1.389

Incumbe a esta Superioridad conocer de las presentes actuaciones, contentiva del recurso de apelación interpuesto por los abogados E.J.P. QUILARTE, F.R.B.A. y S.A.M.T., en su condición de defensores del ciudadano J.G., contra la decisión dictada en fecha 10 de noviembre de 2004, por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante la cual rechaza la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la desestimación de la querella presentada por la ciudadana YORMIRA M.L.D.V., en contra del prenombrado ciudadano.

Esta Corte observa lo siguiente:

Del folio 196 al folio 198 (primera pieza), ambos inclusive, escrito contentivo del recurso de apelación, presentado por los abogados E.J.P. QUILARTE, F.R.B.A. y S.A.M.T., en su condición de defensores del ciudadano J.G., quienes, entre otras cosas, exponen:

“…procediendo en nuestra condición de defensores del ciudadano J.G.…(omissis)…contra quien la ciudadana YORMIRA M.L.D.V.,…pretende ejercer acción penal por los presuntos delitos de fraude, estafa y falsa atestación; ante usted y el tribual a su cargo, con motivo de la decisión emitida por este tribunal en la AUDIENCIA ESPECIAL celebrada el día 10 de Noviembre de 2.004, en la cual este tribunal hizo caso omiso tanto al Desistimiento solicitado por el ministerio Público como a la solicitud de desechar la querella por la parte Querellada, ordenando el envío del expediente a la Fiscalía Superior afines de seguir con la investigación, tal como se evidencia en el acta de la Audiencia cursante en el expediente N° 5C-3944, hacemos valer la presente oportunidad para, en el ejercicio del legitimo derecho a la defensa que tiene nuestro representado, ciudadano J.G. a quien se le imputa el supuesto concurso material, por este medio APELAMOS la decisión emitida por el tribunal Quinto de Control en la audiencia especial celebrada el 10 de Noviembre de 2.004, cuestionamiento que hacemos sobre la base y fundamentaciones que a continuación dejamos alegar formalmente: CAPITULO I. No cabe la menor duda, que el delito previsto en el Art. 321 del Código Penal, que consiste en la atestación ante funcionario Público o acto público, en la que una persona con capacidad procesal, afirme lo falso o niegue lo cierto sobre lo que sepa con relación a determinados hechos, lo cual constituye el presupuesto esencial y típico de la falsa atestación, para que se constituya como tal dicho delito que además está ubicado entre los delitos contra la fe pública, no solo es necesario que previamente se demuestre “haber afirmado lo falso” o “haber negado lo cierto”, sino que, desde el punto de vista subjetivo, quien comete los delitos no es cualquiera a quien se le impute el hecho, sino de manera exclusiva aquel que lo haya cometido bien afirmando lo falso, bien negando lo cierto, bien callando total o parcialmente lo que sepa, con relación a los hechos sobre los cuales haya sido interrogado. Es el caso que nos ocupa, el erudito R.L.B., se ha tomado el atrevimiento de imputarle a nuestro defendido el delito de falsa atestación, como si nuestro patrocinante hubiese fungido de testigo en el documento que se cuestiono, cuando es tradicionalmente notorio que en los mal llamados títulos supletorios apropósito del cual nos permitimos asegurar, que ni son títulos de nada ni nada suplen, cuando se hace la solicitud ante el Tribunal que los otorga, el interesado en esta clase de documentos, jamás en la vida salvo en los casos en que el propio interesado sea abogado, es quien redacta la solicitud, e igualmente resulta indiscutible que en el caso que nos interesa, nuestro representado al no haber sido quien redactó del mal llamado titulo supletorio, tampoco fue promovido testigo alguno para ello. En consecuencia, si nuestro patrocinado no es el autor de la redacción y mucho menos sirvió como testigo del mal llamado titulo supletorio, no entendemos entonces como puede estar incurso en falso testimonio o falsa atestación cuando jamás afirmó lo falso y mucho menos negado lo cierto, y tampoco a callado ni parcial ni totalmente acerca de ningún hecho sobre el cual de halla interrogado, por lo que, sin lugar a dudas nuestro representado a sido y está siendo Víctima del delito de Calumnia, al habérsele atribuido un hecho que ni remotamente tuvo que ver con él. CAPITULO II. Advertimos igualmente que en la temeraria pretensión litigiosa del erudito que representa a la cuñada de nuestro patrocinante…una doble imputación que la parte accionante atribuye simultáneamente a nuestro representado, sin agotar el más mínimo requisito de coherencia y explicación respecto de una venta que hiciera nuestro defendido a una empresa que suministra el factor elemental de la agricultura, y que en ausencia de un numerario no quedo otra alternativa que hacer la transferencia de la propiedad temporal, la que luego le fue restituida para el pago de los suministros, con las cosechas que generaron los insumos producto de la siembra, como es posible que se piense ni remotamente que en el delito de estafa y de fraude, cuando la operación de venta fue lo que permitió el suministro de las semillas, los abonos, etc., que no podían ser cancelados en ese momento y la empresa que lo suministró no quería otra garantía que fuera la de la transferencia bajo promesa de retroventa. Además, hacemos valer este acto y por este medio una prueba incontrovertible de la imposibilidad de nuestro cliente de cometer fraude o estafa por el solo hecho de la venta, cual es la existencia del documento mediante el cual la empresa que suministro los implementos para la siembra, a restituido a nuestro representado el mismo bien que sirvió de garantía de los insumos que dicha empresa suministró….CAPITULO III. Luego de haberse establecido en los capítulos anteriores la imposibilidad de los delitos de falsa atestación, fraude y estafa como un solo acto de resolución conductual humana; es humano entrar en el análisis del adjercio jurídico contentivo de la temeraria interposición de una mal llamada querella por parte del erudito, por unos hechos que en ves de ser delictivos por parte de nuestro representado, lo que han es calumniado no por parte de la señora a quien se le atribuye la acción o querella, como así lo asegura el jurista E.S., máxime cuando esa pretensión litigiosa se analiza en este acto desde dos (02) puntos de vista a saber: el delito de fraude o estafa, cuando se cometen sin que exista vinculo entre víctima y victimario, la parte agraviada cuando quisiera ejercer la acción, no puede hacerlo a espalda del ministerio público, es decir, cuando la parte agraviada de estafa o fraude interpusiere su querella sin que el ministerio público haya propuesto su acusación, la de la agraviada resulta inadmisible, por así establecerlo expresamente el Art. 405 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, al establecer: “De la Inadmisibilidad. La acusación privada será declarada inadmisible cuando el hecho no reviste carácter penal o la acción este evidentemente prescrita, o verse sobre hechos punibles de acción pública, o falte un requisito de procedibilidad”….(omissis)…Por ultimo, los defensores aquí suscritos hacemos expreso eco de la tesis del erudito cuando afirma “ que no es aplicable el Art. 483 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de no existir ascendencia en la afinidad entre querellado y querellante, y en tal virtud, si la presunta estafa o presunto fraude no fueron tomados en la querella privada con relación a la afinidad, no cabe consecuencialmente la menor duda que estos delitos que tipifican los artículos 464 y 465 del Código Penal mantienen la naturaleza original de ser delitos de acción pública, y por ello no son posibles de acusación privada, por así prohibirlo el Articulo 405 del Código Orgánico Procesal Penal…CAPITULO IV. Igualmente es importante señalar que el Código orgánico Procesal Penal establece en su Artículo 28. que durante la fase preparatoria, ante el Juez de Control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, es decir, en cualquier estado del proceso, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las excepciones contempladas en ese artículo, es por este que hacemos valer en ese acto los siguientes literales de el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal : Literal E) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción. En este caso en especifico debido a que no se cumplió con lo establecido en el artículo 294 ejusdem , al no mencionar la relación de Parentesco existente entre la supuesta Víctima consanguíneo, pero nunca se mencionó el parentesco existente. Igualmente no se especifica las circunstancias esenciales de los supuestos hechos punibles, en virtud que nunca se menciono cuando se cometió el delito de fraude o la supuesta Estafa. Literal F) Falta de Legitimación o capacidad de la Victima para intentar la acción. Todo esto según lo arriba desarrollado, producto de lo tipificado en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal: Literal I) Falta de requisitos formales para intentar la acusación Fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada. En el caso que nos concierne la representación del Ministerio Público solicitó la desestimación de la querella además que la supuesta víctima o parte querellante no pueden intentar acusación particular propia o acusación privada, debido a que los delitos imputados son de Acción Pública. CAPITULO V. Por ultimo es importante resaltar que los hechos que la parte querellante pretende imputar a nuestro patrocinante no reviste el más mínimo carácter penal, y así lo estableció la representación del Ministerio Público, al mencionar en la audiencia especial que la parte querellante al momento de introducir la demanda de divorcio en contra de su cónyuge obvia mencionar el bien que hoy dice que le pertenece y del cual se desprende la comisión de los delitos imputados, además que actualmente existe un procedimiento por la vía civil interpuesto por la misma Parte Querellante en el cual se establece que el bien en cuestión le pertenece a la parte querellante, aún cuando se encuentra protocolizado a nombre de la Compañía Agro Isleña , lo cual deja en evidencia que hasta la parte accionante entiende que el procedimiento para resolver el presente conflicto es la vía Civil y por ningún concepto la vía penal…”

Del folio 216 al folio 221 (primera pieza), ambos inclusive, aparece inserto escrito presentado por el abogado R.L.B., quien en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana YORMIRA M.L.D.V., da contestación al recurso de apelación, en los términos que siguen:

“….siendo la oportunidad de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal para contestar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del querellado J.G., ante ud, muy respetuosamente acudo y expongo: En la audiencia del día 10 de Noviembre de 2004, la representación Fiscal, Abogada I.R., ratificó el escrito presentado en fecha 09-07-04, en el cual solicita la desestimación de la querella, por los motivos aducidos en su oportunidad, los cuales se tradujeron en la interpretación que dicha representación del Ministerio Público aduce sobre el artículo 483 del Código penal en su primera parte que establece “no se promoverá ninguna diligencia en contra del que haya cometido el delito en perjuicio de un pariente o afín el línea ascendente o descendente…argumento este, que pretende la inmunidad penal del querellado, que fue rebatido por la parte querellante en escrito de fecha 29 de Julio de 2004, donde se hace un análisis de la posición de la Fiscalía y se exponen las consideraciones para oponerse a la solicitud de desestimación, y que grosso modo se circunscriben en el hecho de que la categoría de cuñado, no se encuentra encuadrada dentro del espíritu de la norma indicada, habida cuenta de que el querellado J.G., no es ascendente ni descendente de la querellante, ni mucho menos de su cónyuge, MARCO VELASQUEZ GARCIA, de quien es su hermano, siendo su parentesco en grado de colateralidad. Así mismo la representación Fiscal adujo en esa Audiencia como defensa de su solicitud de desestimación, fuera de lugar, por lo menos dentro del espíritu de los fundamentos de desestimación que se limitaron a lo consagrado en el Artículo 483, ejusdem, que la acción interpuesta contra J.G. no reviste carácter Penal, por haber introducido mi representada una demanda de Divorcio, por cierto desistida, contra su cónyuge M.G.V., obviando el bien inmueble que en la querella afirma la querellante ser de la comunidad conyugal, esto trae a colación que la Fiscal desarrolló un concepto de que por haberlo omitido en la demanda de divorcio, el inmueble no era de su propiedad, y por ello no podía querellarse a J.G., siendo totalmente contrario a la ley y al principio de seguridad de los bienes conyugales y las evidencias que la misma representación Fiscal tuvo en el expediente, en el cual se le solicito su auxilio para diligenciar pruebas, haciendo caso omiso a la petición de la querellante, a pesar de haberle consignado a efectum videndi el momento que acreditaba la propiedad de las bienhechurías compradas por el cónyuge de mi representada y en cuyo terreno Municipal se levantó con dinero del peculio de la comunidad el galpón Agrícola que pretende apropiarse el querellado….pretende la Defensa del querellado…desligar la responsabilidad penal de su defendido J.G., simplemente por no haber redactado el sedicente documento que encabezó las actuaciones levantadas ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de la Victoria, para constituirlo en Titulo Supletorio sobre el de la Victoria, para constituirlo en Titulo Supletorio sobre el inmueble de autos, ni haber promovido testigos. “Bajo este criterio de la parte querellada podríamos deducir que los delitos fueron cometidos por quien redacto el documento y quienes atestiguaron la supuesta veracidad de lo dicho en el sedicente documento”. Es obvio, que dicho documento fue redactado por un profesional del derecho, a quien la ley faculta para ello y no por el querellado, que no es abogado, pero no es menos cierto que se valió del mismo, así como de las declaraciones de los cuestionados testigos para lograr protocolizar en el registro subalterno respectivo, el titulo que supuestamente acreditaría su propiedad, siendo ello contrario a derecho en virtud de las normas que le imputa la querellante haber infringido y que tal conducta dolosa le permitió darle apariencia de legalidad al acto de enajenación del inmueble a la Sociedad mercantil AGROISLEÑA C.A, SUCESORA DE E.F.A., como se refiere en el libelo de la querella, circunstancias de modo, tiempo y lugar que tipificaron los delitos que se le siguen al querellado y que habiendo sido admitida la misma, este no interpuso defensa ni recurso alguno para su admisión por el Juzgado 8 de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial del Estado Aragua, como consta de los autos. Mal puede ahora alegar la parte querellada, que la sedicente venta no es tal, sino que se debió a una “transferencia temporal”, que entre otras cosas, no establece ninguna condición que demuestre que la operación de venta fue óbice para el suministro de unas supuestas semillas y abonos y que dicho inmueble sirvió de garantía, todo lo contrario, la supuesta venta se aparentó pura y simple, sin condiciones de pago, de contado por Bs. 30.000.000,oo, que declaró recibir el querellado de manos de la Compradora, y solo con condición de poner en posesión del inmueble a la compradora, y solo con condición de poner en posesión del inmueble a la compradora en un plazo de ciento ochenta (180) días habiendo procurado un provecho propio en perjuicio de la querellante, observa el Tribunal, que el querellante no discurre en su escrito de apelación sobre la tradición del inmueble, el origen de su adquisición, la posesión ultradecenal que dice ostentar y de donde le devino, incluso habiendo evidencias de una supuesta inscripción catastral del inmueble en la Alcaldía del Municipio Urdaneta del Estado Aragua de fecha muy reciente, año 2003, hace que contradiga su manifestación de ser poseedor por más a de 15 años, a pesar de todo ello le resta carácter probatorio y útil a los Títulos Supletorios, mal puede afirmarse que no hubo Estafa y Fraude, cuyas motivaciones y fundamentos están sostenidos en la querella, en base a opiniones de procesalistas patrios, conducta delictual desplegada por J.G. que lo hacen merecedor de sanciones legales conforme a las normas penales expresas, no se trata pues de ninguna doble imputación, ni de calumnia alguna, el fraude y la estafa están en el presente caso perfectamente delineados y concatenados, según los artículos 464 y 465, numeral 3° del Código Penal, así como la tipificada en el artículo 321 ejusdem, ya que falsamente manifestó ante funcionario Público haber poseído el inmueble por más de 15 años, y realizado las bienhechurías con dinero de su propio peculio, siendo que fueron fomentadas por la comunidad conyugal de la cual es participe mi representada, YORMIRA M.L.D.V., habiendo por ello resultado un perjuicio a la querellante, todos estos delitos fueron delimitados, explicados y fundamentados en la querella, a cuyo texto me remito, así como la propiedad de las bienhechurías que fueron adquiridas por el cónyuge de la querellante, cuya evidencia corre inserta al expediente y perfectamente determinado en la querella. Ahora bien, la defensa del querellado, sostiene la tesis de que la querella es inadmisible conforme lo establece el artículo 405 del Código Orgánico Procesal vigente, por versar sobre hechos punibles de acción pública, o falte un requisito de procedibilidad, trae una cita del jurista E.S., que según ellos asegura que el delito de estafa y fraude, cuando se cometen sin que exista vinculo entre víctima y victimario, la parte agraviada , cuando quisiera ejercer la acción, no puede hacerlo a espaldas del Ministerio público, es decir cuando la parte agraviada de estafa o fraude interpusiere su querella sin que el Ministerio Público haya propuesto su acusación, la de la agraviada resulta inadmisible, por así establecerlo expresamente el artículo 405 ejusdem. En el caso que nos ocupa….. . que la dama que representa no es pariente, porque el vínculo no es de naturaleza ascendiente o descendiente sino meramente colateral y por consiguiente, no resulta aplicable lo previsto en el artículo 483 del Código Penal,…..pues si no son parientes víctima y victimario, la querella interpuesta por la dama resulta evidentemente inadmisible, en virtud de la expresa prohibición establecida por nuestro legislador en la norma Procedimental anteriormente transcrita ….y que esos delitos que tipifican los artículos 464 y 465 del Código Penal mantienen su naturaleza de ser delitos de acción pública y por ende no son posibles de acusación privada, por así prohibirlo el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal. (fin de la cita). En la obra de nuestro jurista patrio E.L.P.S., cuarta edición, COMENTARIOS AL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENA, PÁGINA 317, SECCION TERCERA, DE LA QUERELLA, Artículo 292, legitimación. Solo la persona natural, o jurídica, que tenga calidad de Víctima podrá presentar querella. Sostiene el tratadista: “La denominación querella se aplica ahora solo a la denuncia calificada de parte agraviada o víctima, por medio de la cual se pretende dar inicio a una investigación de fase preparatoria o conferir a la victima la condición de parte formal durante la fase preparatoria, en los delitos de acción pública. Por cuanto, la querella como tal ha quedado reducida a la mera condición de forma de proceder. De ahí se sigue que la querella es simplemente una denuncia calificada, porque a diferencia de la denuncia simple, que exige solo una narrativa de hechos y, de ser conocido, la identificación del autor o participe, la querella en cambio, exige legitimación del querellante, la identificación obligatoria del querellado, la imputación de un delito concreto y su calificación esencial (ver artículo 294), ejusdem), (fin de la cita). El artículo 293 ejusdem, formalidad, querella se propondrá siempre por escrito, ante el Juez de Control. Sostiene el tratadista mencionado que: La regla de este artículo sólo es aplicable a la querella ejercida en proceso seguido por delitos de acción Pública o semi-pública, pues por razones de especificidad y especialidad procesal, la querella por delito de instancia estrictamente privada (acusación privada) debe interponerse directamente ante el Tribunal de juicio, tal, como lo ordena el artículo 401 de este Código…” de las anteriores citas de nuestro tratadista mencionado, y de las transcripciones de normas procesales y lo ordenado por el artículo 294, ejusdem, se evidencia con claridad meridiana la legitimidad de mi representada para sostener esta querella en su condición de víctima, quien obviamente no está invadiendo la facultad del Ministerio Público en su función de parte acusadora, sino cumpliendo con los requisitos de ley, para dar inicio a una investigación de fase preparatoria, tal como lo estableció el juzgado 8 de primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, decisión que no fue apelada por la parte querellada en su oportunidad. Para concluir sobre este tema, me refiero al espíritu del artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte que establece: “cuando la victima no pueda hacer por sí misma la denuncia o la querella, a causa de su edad, o estado mental, ni tiene representantes legales o si están imposibilitados o complicados en delito, el Ministerio Público está en la obligación de ejercer la acción penal….(fin de la cita). Con ello queda claramente establecido que toda persona, aún menor de edad o impedida, víctima podrá ejercer la acción Penal, denuncia o querella. Comenta igualmente el tratadista patrio, E.L.P.S., que “Los delitos de acuerdo a su naturaleza de la acción para perseguirlos, se clasifican en a) Delitos de acción Pública o perseguible de oficio, cuya persecución penal corresponda al Estado, a través de los jueces, si el sistema es inquisitivo o mixto, o a la Fiscalía, si el sistema es acusatorio. B) Delitos de acción pública de instancia privada, cuya persecución corresponde al estado, pero con la condición de procedibilidad de que la víctima o agraviado se querelle o los denuncie previamente. C) Delitos de acción privada, solo perseguibles a instancia de la víctima, perjudicado o agraviado (fin de la cita)….Por todos los razonamientos anteriores, solicito sea confirmada en todas sus partes la sentencia de fecha 15 de Noviembre de 2004, proferida por el Juzgado 5 de Primera Instancia en función de Control del Circuito judicial Penal del estado Aragua, se deseche el sobreseimiento y se continúe con la investigación, remitiendo las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público con sede en la ciudad de Maraca, a fin de que se sirva designar un Representante Fiscal…”

Del folio 188 al folio 191 (primera pieza), ambos inclusive, aparece inserta acta de audiencia especial para oír a las partes, en virtud del escrito recibido de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público del Estado Aragua, en el cual desestima la querella, de conformidad con lo establecido en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal, celebrada por ante el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 10 de noviembre de 2004, en la cual dicho juzgado hizo las siguientes consideraciones:

PRIMERO: Efectivamente cursa en los autos que el Tribunal Octavo de Control en fecha 07-10-03 admitió la querella presentada por la ciudadana YORMIRA M.L.D.V., en contra del ciudadano J.G.. SEGUNDO: En cuanto a la solicitud del Ministerio Público de DESESTIMACIÓN DE LA QUERELLA, el Tribunal rechaza tal petitorio, ya que el querellado ciudadano J.G. , no está excluido dentro de las eximentes establecidas en el artículo 483 del Código Penal. TERCERO: El texto íntegro de esta decisión será dictado en tiempo hábil….

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Del folio 192 al folio 195 (primera pieza), ambos inclusive, aparece inserta decisión dictada en fecha 15 de noviembre de 2004, por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en la que explana todos los argumentos de hecho y de derecho que llevaron a rechazar la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la desestimación de la querella presentada por la ciudadana YORMIRA M.L.D.V..

Al folio 240 (primera pieza), aparece inserto auto en el cual esta Corte de Apelaciones deja constancia de haberle dado entrada a la presente causa, quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica 1Aa/5042-04, siendo asignada la ponencia, previo sorteo, al Magistrado Dr. A.J. PERILLO SILVA.

Al folio 241 (primera pieza), aparece acta de inhibición de la abogada F.C., Juez titular integrante de esta Sala.

Del folio 246 al folio 247 (primera pieza) ambos inclusive, aparece auto de fecha 02 de febrero de 2005, en el cual se declara con lugar la inhibición planteada por la juez titular integrante de esta Corte, abogada F.C..

Al folio 8 (segunda pieza), aparece auto por medio del cual, se constituye la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones para conocer la presente causa, quedando integrada por los abogados A.J. PERILLO SILVA (presidente y ponente), J.L. IBARRA VERENZUELA y LUZMILA PEÑA DE BORGES.

De la Admisibilidad:

Con el propósito de verificar los requisitos exigidos por los artículos 433, 436, 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, oportunidad, competencia y requisitos; este Órgano Colegiado encuentra que el recurso interpuesto cumple con los citados requisitos para que sea admisible; en consecuencia, se admite y se procede a dictar la resolución correspondiente sobre el fondo del asunto planteado. Así se declara.

Motivación para decidir:

-I-

El artículo 483 del Código Penal, establece la llamada Excusa Absolutoria (causa de impunidad), la cual es del texto que sigue:

Artículo 483.- En lo que concierne a los hechos previstos en los Capítulos I, III IV y V del presente Título, y en los artículos 475, en su parte primera, 477 y 480, no se promoverá ninguna diligencia en contra del que haya cometido el delito:

1.- En perjuicio del cónyuge no separado legalmente.

2.- En perjuicio de un pariente o afín en línea ascendente o descendente; del padre o de la madre adoptivos, o del hijo adoptivo.

3.- En perjuicio de un hermano o de una hermana que viva bajo el mismo techo que el culpable.

La pena se disminuirá en una tercera parte si el hecho se hubiere ejecutado en perjuicio de su cónyuge legalmente separado, de un hermano o de una hermana que no vivan bajo el mismo techo con el autor del delito, de un tío, de un sobrino o de un afín en segundo grado, que viva en familia con dicho autor; y no se procederá sino a instancia de parte.

Ahora bien, dicho precepto consigna las circunstancias que impiden se imponga a un sujeto imputable, que ha perpetrado un hecho punible, la pena prevista en la Ley Penal, por razones o motivos de convivencia social, de estabilidad familiar, de utilidad práctica, y no por motivos estrictamente jurídicos. Lógicamente, es obvio que la excusa absolutoria no enmarca a todo pariente o familiar, es muy limitado su radio subjetivo y bajo estrictas circunstancias, inclusive fácticas (v.gr. vivir o no vivir bajo el mismo techo)

Así las cosas, es necesario, para que opere esta causa de impunidad, que se establezcan los elementos del delito, es decir, la acción, la tipicidad, la antijuricidad, la culpabilidad y la imputabilidad. De la misma manera, esta excusa absolutoria está sustentada sobre razones sociales y no jurídicas, ya que lo meramente jurídico sería imponer la sanción penal asignada al delito. Por otra parte, el instituto penal in commento es excluyente y estrictamente personal, por ello, no hay comunicabilidad con otra persona que haya podido intervenir en la perpetración del hecho punible. Finalmente, no es dable para todos los injustos penales. Por ejemplo, no es aplicable al delito previsto en el artículo 321 del Código Penal, por no estar referida en el señalado artículo 483 eiusdem.

En el caso sub iudice, se trata de una querella interpuesta por la ciudadana YORMIRA M.L.D.V., en contra de su cuñado J.G. (hermano de su cónyuge, ciudadano MARCO VELÁSQUEZ GARCÍA), por la comisión de los delitos previstos en los artículos 464, 465.3 y 321 del Código Penal. En este sentido hay que establecer que, le asiste la razón a la a quo en el sentido que, el ciudadano J.G. no tiene la calidad de parentela que precisa el artículo 483 de la ley sustantiva penal, ya que no es pariente afín ascendiente (p.ej. suegros) o descendiente (p.ej. hijos del otro cónyuge), pues se trata de un pariente afín colateral de segundo grado.

El artículo 40 del Código Civil, establece el concepto de parentesco por afinidad en los términos siguientes:

Artículo 40.- La afinidad es el vínculo entre un cónyuge y los parientes consanguíneos del otro.

En la misma línea y en el mismo grado en que una persona es pariente consanguíneo de uno de los cónyuges, es afín del otro.

La afinidad no se acaba por la disolución del matrimonio, aunque no existan hijos, excepto para ciertos efectos y en los casos especialmente determinados por la ley.

(Subrayado de este fallo)

De la anterior disposición legal, se infiere que los cuñados son afines en segundo grado en “línea colateral”, ya que tienen ese mismo grado los hermanos consanguíneos, y, como bien lo explica el artículo in commento, ese mismo grado es afín con el cónyuge. En suma, no hay ascendencia ni descendencia que vendría a ser –excluyentemente– lo que se denomina “linea recta”, y por ello, no hay posibilidad que esta causa de impunidad abarque a los cuñados, por no ser éstos, como se dijo supra, parientes o afines en línea ascendente o descendente.

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Alzada estima que lo ajustado en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación que interpusieran los abogados E.J.P. GUILARTE, F.R.B.A. y S.A.M.T., actuando con el carácter de defensores del ciudadano J.G., en contra de la decisión dictada en audiencia celebrada en fecha 10 de noviembre de 2004, causa 5c/3944-04, en la cual el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional, rechazó la desestimación de la querella que hiciera el Ministerio Público, ordenando la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Superior del Estado Aragua. En consecuencia, se confirma en todas y cada una de sus partes la decisión recurrida. Así se decide.

-II-

En otro orden, este Órgano Colegiado, observa lo siguiente:

El artículo 17 del Código de Procedimiento Civil establece:

El juez deberá tomar de oficio o a petición de parte, todas las medidas necesarias establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a sancionar las faltas a la lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional, la colusión y el fraude procesal, o cualquier acto contrario a la majestad de la justicia y al respeto que se deben los litigantes…

Por su parte, el artículo 47 del Código de Ética Profesional del Abogado venezolano, prescribe:

El abogado deberá estar siempre dispuesto a prestar su apoyo a la judicatura y a mantener frente a ésta una actitud respetuosa, sin que ello menoscabe su amplia independencia y autonomía en el libre ejercicio de la profesión

De la misma manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 12 de mayo de 2003, sentó:

el deber de lealtad recogido en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, se refleja en varias disposiciones, como la del artículo 84.6 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de justicia, que permite desechar demandas o solicitudes que se intenten ante la Corte…que contengan conceptos irrespetuosos u ofensivos, los cuales pueden ser contra las Salas del Tribunal o sus componentes

Finalmente, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en Acuerdo de fecha 16 de julio de 2003, impuso que:

Las Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales del país podrán rechazar cualquier demanda o solicitud que contenga conceptos irrespetuosos u ofensivos a su majestad y la de sus integrantes, así como inadmitir escritos que si bien no irrespeten u ofendan, tales agravios se comprueben con declaraciones públicas hechas por las partes, sus abogados apoderados o asistentes, sobre el caso

Ahora bien, se desprende del escrito de apelación, que los recurrentes se refieren tanto al tribunal a quo, así como al abogado de la contraparte de forma irrespetuosa, burlesca y peyorativa, utilizando expresiones tales: “este tribunal hizo caso omiso”; “el erudito R.L.B.” (insistentemente refiriéndose al prenombrado abogado de manera irónica y burlesca como el “erudito”); “delictuoso maquiavélico redactor de la querella”; “cabe ascender al erudito a la categoría de Sabio”; en fin, se observa agresividad y violencia en los términos utilizados por éstos profesionales del derecho, no acorde con los preceptos éticos y morales que deben guardar en todo litigio, como el respeto al administrador de justicia y a las demás partes. Los abogados muy bien pueden expresar el rechazo de cualquier providencia por medio de los recursos que la ley prevé para ello, inclusive, con el ejercicio de la acción de tutela constitucional; empero, es posible manifestar tal disconformidad con un mínimo de respeto y por razones estrictamente jurídicas, sin ofender, sin burla, sin menosprecio a la parte contraria.

Esta Instancia Superior ha sido reiterativa respecto lo inherente con la ética que deben guardar los abogados en todo procesamiento; y, en decisión N°330, de fecha 02 de junio de 2004, causa 1Aa/4224-04, en ponencia del Magistrado A.J. Perillo Silva, se determinó lo siguiente:

“Esta Alzada, antes de pronunciarse, estima útil hacer unas consideraciones respecto de la profesión de abogado; así, y en este sentido, forzoso referir por lo ilustrativo, lo dicho por el jurisconsulto Á.O., en una de las máximas de su “Decálogo del Abogado”, en donde enfatiza, “Pon la moral por encima de las leyes”.

Así las cosas, las mujeres y hombres de ley confrontan el sinuoso camino de lo deontológico en el ejercicio de la abogacía. La Deontología es parte inexpugnable de la filosofía, y específicamente, una parte de aquella ciencia que estudia la moral; aquellos estatutos que debemos seguir para hacer el bien y precaver el mal. El profesional del derecho puede tener erudición, buen criterio, habilidad, y contar con talento, sin embargo, ¿de qué valen todas estas cualidades, si no hay ética?

Esta hermosa profesión, más que soportarse en las cualidades referidas supra, debe, inexorablemente, fundarse en la rectitud de la conciencia, cuya piedra angular es la ética. ¿Pudiera ser ético aceptar un caso que se sabe infame, sólo con la pragmática finalidad de percibir pagos sustanciales, o enervar los valores de un Estado democrático y social de derecho y de justicia, escudándose en la impunidad de la profesión? Es lógico, todo justiciable -como ciudadano que es- se hace destinatario de las garantías, derechos y principios que consigna la Constitución, leyes y tratados internacionales, no así, puede el abogado que lo asiste, en aras de esa defensa que hace de su cliente, traspasar los límites impuestos, pues, aunque puede ejercer defensa en causas consideradas por algunos como odiosas, empero, deberá hacerlo en estricto apego a las normas positivas y a la ética profesional. El derecho a la defensa no puede convertirse en un acto arbitrario, ilícito y violatorio de los derechos humanos de las demás personas, puesto que ya no sería defensa, sino ofensa.

En el abogado, la rectitud de su conciencia es más importante que el tesoro de sus conocimientos. Dominar los textos legales y poseer una cultura jurídica es fundamental; pero antes de nada, un abogado debe ser bueno, prudente, abnegado, paciente, virtuoso y fiel defensor de los intereses y derechos de su cliente, cuando éstos no sean contra jus.

El abogado se opone constantemente al peso de la injusticia, cuando se impone de una decisión que estima injusta, cuando enfrenta la fragosa crítica de su patrocinado, o cuando es objeto de ataques de quienes enfrenta en juicio. Frente a todo ello, el abogado debe tener entereza, fiar de sí mismo, seguir los dictados de su conciencia, mantener el honor y la dignidad profesional, en suma, obrar con buena fe, tal y como se exige en el estadio procesal penal el artículo 102 de la ley adjetiva Penal.

En el plano profesional, se destaca su activo accionar orientado a intervenir en forma legítima, y en representación de los intereses de las partes, encaminándose permanentemente hacia la observancia de las normas éticas y morales que delimitan su conducta y ejercicio. Es dable su lucha por lo que considera válido, legal, y justo, su actuación debe ser enérgica en los términos antes señalados. Hay que recordar la propia naturaleza del abogado, su ministerio, ya que el abogado cumple una sagrada misión de socorro jurídico-científico cuando se le llama. Y ello es tan así que, basta con precisar el origen del vocablo “abogado”, proveniente de la voz latina “advocatus”, que significa “llamado”, y, que a su vez es el compuesto de la partícula “ad” que significa ”para, hacía,” y, “vocatus” equivalente a “llamado”, participio derivado del verbo “vocare”, cuya traducción corresponde a “llamar”. Coligiéndose entonces que, abogado significa el llamado para o llamado en socorro o auxilio de otro u otros, ni más ni menos.”

En tal sentido, se le llama la atención a los recurrentes, abogados E.J.P. GUILARTE, F.R.B.A. y S.A.M.T., actuando con el carácter de defensores del ciudadano J.G., para que en ulteriores oportunidades se abstengan de emplear términos irrespetuosos, so pena de que se inadmitan escritos o recursos, y sean pasados al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados.

Se insiste que, cuando alguna decisión no sea compartida por una de las partes, la ley le consigna recursos para contradecirla desde un punto de vista jurídico, no siendo dable utilizar términos en los cuales, lo único que se desprende, es el desdén o molestia de quienes lo ejercen, es útil recordar que un juez en sus decisiones es autónomo, y que no todos sus pronunciamientos son compartidos por las partes, y es a través de los recursos que pueden ser impugnados. Además, es lógico que los abogados confrontados en el proceso mantengan posiciones jurídicas disímiles, es precisamente la ratio iuris del principio contradictorio que informa el juicio penal venezolano, lo que no es correcto es ejercer una contradicción con violencia de palabras y con irrespeto hacía el abogado de la contraparte y su representado.

Como consecuencia de lo anterior, de conformidad con lo preestablecido en el 171 del Código de Procedimiento Civil, inherente a la lealtad y probidad que deben observar las partes, se ordena testar las expresiones “este tribunal hizo caso omiso”; “el erudito R.L.B.”; “erudito”; “delictuoso maquiavélico redactor de la querella”; “cabe ascender al erudito a la categoría de Sabio”; que aparecen en el escrito de apelación interpuesto por los abogados E.J.P. GUILARTE, F.R.B.A. y S.A.M.T., actuando con el carácter de defensores del ciudadano J.G., por considerar esta Sala que se tratan de expresiones irrespetuosas e impertinentes. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con base a los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se pronuncia: PRIMERO: Declara sin lugar el recurso de apelación que interpusieran los abogados E.J.P. GUILARTE, F.R.B.A. y S.A.M.T., actuando con el carácter de defensores del ciudadano J.G., en contra de la decisión dictada en audiencia celebrada en fecha 10 de noviembre de 2004, causa 5c/3944-04, por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua. SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida, referida ut supra. TERCERO: De conformidad con lo preestablecido en el 171 del Código de Procedimiento Civil, se ordena testar las expresiones “este tribunal hizo caso omiso”; “el erudito R.L.B.”; “erudito”; “delictuoso maquiavélico redactor de la querella”; “cabe ascender al erudito a la categoría de Sabio”; que aparecen en el escrito de apelación interpuesto por los abogados E.J.P. GUILARTE, F.R.B.A. y S.A.M.T., actuando con el carácter de defensores del ciudadano J.G., por considerar esta Sala que se tratan de expresiones irrespetuosas e impertinentes.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase la causa al Tribunal de procedencia.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE y PONENTE

Dr. A.J. PERILLO SILVA

EL MAGISTRADO DE LA CORTE

Dr. J.L. IBARRA VERENZUELA

LA MAGISTRADA DE LA CORTE

Dra. LUZMILA PEÑA DE BORGES

LA SECRETARIA

Abog. LESBIA NAIRIBES LUZARDO

En la misma fecha se cumplió lo ordenado en el auto anterior.

LA SECRETARIA

Abog. LESBIA NAIRIBES LUZARDO

AJPS/JLIV/LPdeB/tibaire

Exp. N° 1Aa/5042-05