Decisión nº 123-07 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 9 de Mayo de 2007

Causa N° 1Aa. 3291-07

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. L.M.G.C.

I

Visto el escrito de apelación presentado por el Abogado en ejercicio C.B.S., con el carácter de Abogado Defensor de la querellada YOSELA M.O.A., en contra de la Decisión No. 074-07, de fecha 15 de enero de 2007, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró sin lugar las excepciones opuestas y fundamentadas en los literales d) y f) del numeral 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, se designó ponente a la Dra. L.M.G.C., quien con tal carácter suscribe la presente Decisión.

La admisión del recurso se produjo el día tres (03) de Abril del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal para decidir, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO INTERPUESTO

El Abogado en ejercicio C.B.S., con el carácter de Abogado Defensor de la querellada YOSELA M.O.A., presentó recurso de apelación con fundamento en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión ut supra identificado, señalando como fundamento de su escrito recursivo lo siguiente:

1. Señala el recurrente una primera denuncia consistida en que para declarar sin lugar la excepción referida a la prohibición legal de intentar la acción propuesta del literal “d” del numeral 4° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, eL Juez ad quo alega que la victima en el presente caso, es la Sociedad Mercantil Inversiones ODORISIO MUNELO, C.A, siendo que el parentesco según lo dispone el Código Civil se establece por la consanguinidad y la afinidad característica esta de la cual carecen las personas morales, siendo esta argumentación incorrecta a la luz de la ley por cuanto de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 119 del código Orgánico Procesal Penal, cuando se trate de delitos que afecten a una persona jurídica, la ley considera víctima en ese caso de los socios, accionistas o miembros, en ese caso la víctima es la ciudadana Y.J.M.D.O., quien guarda un parentesco de afinidad, no discutible con la querellada J.M.O.A., y es por ello que la excepción opuesta ha debido ser declarada con lugar.

2. Agrega una segunda denuncia, a lo alegado por el Juez ad quo en relación a la excepción referida a la falta de legitimación para intentar la acción del literal “f” contenido en el numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, que menciona que el artículo 120 del Código Adjetivo, da la oportunidad a la victima de participar en el proceso y presentar querella, por lo que siendo esta una facultad que tiene aparte la victima en el proceso penal, es por lo que es procedente en derecho declarar sin lugar la excepción. Afirma el recurrente, que este argumento es cierto pero lo que sucede es que en el presente caso, no es la victima quien actúa directamente sino que lo hace mediante un apoderado con facultad especial de presentar una acusación particular propia que es otra de las facultades que tiene la víctima en el proceso penal, pero la facultad que esta tiene, es personal, no se le confirió a su apoderado al presentar querella, por lo que no es conforme a la ley, no es legítimo por carecer de esa facultad, siendo que la excepción planteada del literal “f” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por todo ello, solicita el recurrente sean declaradas con lugar las excepciones “d” y “f”, previstas en el numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia sea revocada la decisión recurrida, dictada en fecha 15 de enero, por el Tribunal Noveno de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO.

El Abogado ADELMARO BASTIDAS MERCADO, apoderado judicial especial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES ODORISIO MUNELO, C.A, inscrita en fecha 23 de abril de 1.999, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual fue otorgado por la ciudadana Y.J.M., viuda de Odoricio, en su condición de administradora, y en representación de la Sociedad Mercantil Inversiones Odorisio Munelo C.A, estando dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto en los siguientes términos:

Alega, el apoderado de la querellada Y.J.M., que Manzini, que el delito de estafa es punible, independientemente de las consecuencias jurídicas derivadas de la conducta ilícita del estafado. Cuando en un hecho se establezcan todos los requisitos de la noción de estafa, este delito subsiste y es punible, no obstante la antijuricidad o la inmoralidad de las intenciones del estafado, y la ilicitud o inmoralidad de la efectiva relación entre estafador y estafado, en la cual se produce el fraude. Observa así, que la víctima en el presente proceso, es la Sociedad Mercantil Inversiones Odorisio Munelo C.A., asimismo, que constituye una ficción del derecho relacionada con la persona jurídica, de acuerdo a lo previsto en el artículo 200 del Código de Comercio, el artículo 19 y siguientes del Código Civil; en razón que el parentesco según dispone el Código Civil se establece por la consanguinidad y la afinidad características éstas de las cuales carecen las personas morales. El recurrente desconoce la ficción existente entre la persona natural y la persona jurídica, por cuanto establece tal cual como lo explica Savigny, del siguiente modo: persona es todo ente capaz de obligaciones y derechos, sólo los entes dotados de voluntad pueden tener derecho; en consecuencia, la subjetividad jurídica de las personas colectivas es el resultado de una ficción, pues tales entes carecen de albedrío, Savigny advierte que la definición encierra como elemento necesario de la personalidad jurídica, la capacidad de tener patrimonio, mencionando así: a) La persona jurídica sólo existe a partir del momento de cumplir las formalidades previstas por el legislador (el acto de otorgamiento de la personalidad tiene efectos constitutivos), b) La persona colectiva tiene derechos y obligaciones, c) La persona colectiva obra por medio de sus órganos, d) Los actos de las personas jurídicas colectivas están al margen de la imputabilidad, pues los hechos ilícitos los cometen las personas naturales.

Por otra parte, menciona que las personas jurídicas poseen patrimonio propio separado del patrimonio de los socios, que se actúa por conjunto de la voluntad de la mayoría de los socios. Las dos consecuencias de la concesión de personalidad jurídica a las sociedades jurídicas se resumen en la adquisición de cualidad de sujeto de derecho y en atribución de un patrimonio separado, pudiendo considerarse que este segundo efecto esta implícito en el primero.

En este mismo orden de ideas, menciona la existencia de una situación atípica, por cuanto la querellada ciudadana YOSELA MARAIA ODORISIO ARENAS, funge como lo establece la disposición transitoria del documento constitutivo de la Sociedad Mercantil Inversiones Odoricio Munelo C.A, en su disposición, en la cual la designan para el cargo de primer suplente así mismo establece la cláusula novena, de la acta constitutiva, que determina que la administración de la compañía estará a cargo de un presidente…para luego asentar que las faltas temporales o absolutas del presidente serán suplidas por el vicepresidente, quien en ejercicio del cargo tendrán las mimas facultades, tendrá también dos suplentes, denominados primer y segundo suplente que cubrirán las vacantes o faltas del vicepresidente en ese orden..Omissis. En razón de lo anterior, señala que existe un acto de sustitución ilegal de funciones, forjamiento de documentos de auto probatorio de una estructura de la sociedad mercantil, fraude contra de los acreedores, administradores y socios de la Sociedad Mercantil, todo ello en violación a lo previsto en los artículos 151 y 280 del Código de Comercio.

En relación a la segunda denuncia y excepción propuesta por el recurrente, alega que el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, da oportunidad a la victima para actuar en el proceso y presentar querella, siendo una de las facultades que tiene la victima durante el proceso, ya tal posibilidad de querellarse, requiere por su parte el otorgamiento de un poder especial, indistintamente si se trata de delitos de acción pública o privada, pero particularmente en estos últimos. Por su naturaleza, el poder otorgado transmite la legitimación del acusador a su representante con todas las prerrogativas que la ley le concede a aquel, y de conformidad al artículo 415 del Código Orgánico Procesal Penal la especialidad del poder requerida se circunscribe a dos menciones fundamentales, la identificación de la persona acusada y el hecho punible imputado, fuera de estos dos elementos esenciales, el Código Orgánico Procesal Penal y el Código de Procedimiento Civil no exigen ninguna otra mención que afecte la representación conferida al apoderado. Por lo que la denuncia, la querella, la acusación propia de la víctima y la acusación privada no son más que distintos calificativos de un mismo derecho de acción.

Por todo lo anteriormente señalado, solicita sea ratificada la decisión recurrida por el Abogado C.B.S., en el carácter de Defensor de la ciudadana YOSELA ODORISIO ARENAS, declaradas sin lugar, en resolución de fecha 15 de enero de 2007.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

ANALISIS DEL ACTUAL ARTÍCULO 481 DEL CÓDIGO PENAL, ANTES ARTÍCULO 483, QUE PREVÈ LAS EXCUSAS ABSOLUTORIAS

En relación con el primer motivo planteado por la Defensa de la ciudadana YOSELA M.O.A., en su escrito de apelación, es pertinente acotar que contrario a lo que ocurre con los delitos contra las personas, en donde la relación de parentesco agrava los hechos, en los delitos contra la propiedad el parentesco cercano surte efectos atenuantes e incluso, en ciertos casos, eximentes. Son las denominadas excusas absolutorias, que se aplican por razones de política criminal y otras, en relación a un parentesco muy cercano y a una vida familiar común, consagrando en algunos casos la impunidad de los delitos contra la propiedad, “cuando se trata de hechos sucedidos entre cónyuges, ascendientes, descendientes, y hermanos en ciertas condiciones de vivienda común” (Código Penal de Venezuela, volumen VIII, Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas de la UCV, Caracas 1999, pág. 434).

La doctrina nacional considera que “En estos delitos cometidos entre personas ligadas por los nexos familiares que se dejan especificados, la ley no da acción. El hecho punible subsiste solamente como transgresión a la regla advertiva, pero sin consecuencias penales. Hay una razón de carácter subjetivo, podría decirse que sentimental, para no dar acción para perseguir los delitos cometidos” (Idem).

Esta causa de impunidad es absolutamente personal y no se comunica a los extraños, es lo que se conoce como “incomunicabilidad de la eximente”, por ello, cualquier otra persona no comprendida expresamente en la enumeración contenida en el artículo 481 del Código Penal (antiguo artículo 483), que participe en la perpetración del delito sí responde penalmente, ya que la excusa absolutoria no tiene aplicación alguna en ningún otro caso no previsto en ese artículo, que es limitativo.

Para que proceda la eximente o la atenuante previstas en ese artículo 481, es imprescindible que el hecho punible se haya realizado en perjuicio de alguna de las personas allí señaladas, en consecuencia, no son aplicables cuando el perjuicio se extiende a otras personas, sean estas naturales o personas jurídicas. Igual ocurre cuando la cosa hurtada, robada, apropiada, estafada o defraudada, pertenece en parte a un pariente y en parte a un extraño.

Para Carrara, la razón de la inmunidad penal entre ciertos parientes, debe tomarse desde el punto de vista moral y también desde el jurídico y político, “Desde el punto de vista político – dice – se considera que un procedimiento penal por tales hechos ocasionaría un escándalo y el desdoro para el mismo perjudicado y para toda la familia, y sería una funesta causa de rencores y discordias en la familia, y representaría frecuentemente una incitación a los familiares para mentir ante la justicia” (Ibidem).

Aunado a ello, la excepción prevista y opuesta por el recurrente en el literal “d” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para cumplir la acción, en relación al debido señalamiento del parentesco que une a la querellante con una de las querelladas en el escrito de querella, pero es el caso, que tal señalamiento previsto en el artículo 294 eiusdem, y la excepción prevista a los efectos del incumplimiento de esa formalidad se estableció por el legislador en ese mismo artículo y numeral , pero en el literal “i”, referente al incumplimiento de los requisitos formales para intentar la acción, en consecuencia, en el caso de no haberse realizado tal señalamiento, sería esa la excepción a oponer, sin embargo, se observó que en el escrito de querella se asentó lo siguiente: “ Se ABUSO DE LA CONFIANZA, por cuanto la ciudadana YOSELA ODORISIO era la hija legitima del cónyuge y socio de mi representada…”; por cuanto mal podría decirse que no se realizó la determinación del parentesco por parte de los accionantes de la querella.

Por otra parte, al plantear el recurrente que la víctima es su defendida y no la Sociedad Mercantil, quien debió ser absuelta por la excusa planteada en el Código sustantivo, debido al parentesco que según su criterio no se indicó en el escrito de querella, esta Sal indica que entre los parientes favorecidos por el artículo 481, se encuentran a los afines, pero ello únicamente en relación a los que están en línea ascendente o descendente, y observa esta Sala, que en la presente causa, la supuesta víctima es una persona jurídica, la sociedad mercantil INVERSIONES ODORICIO MUNELO C.A., razón por la cual no tiene aplicación alguna la disposición del artículo 481 del Código Penal, adicionalmente al hecho que, además de estársele imputando a la ciudadana YOSELA M.O.A. el delito de fraude, también se le imputa el delito de agavillamiento, por lo tanto, no es aplicable en este caso la excepción opuesta por la defensa de la ciudadana YOSELA M.O.A., y lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR la apelación intentada por el abogado Defensor, Dr. C.B.S., en contra de la Decisión No. 074-07 del 15-01-07, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar la excepción opuesta por la Defensa, donde solicitaba a favor de su defendida la aplicación de lo dispuesto en el artículo 483 del Código Penal, antes de la reforma parcial de 2005, actual artículo 481 del Código Penal vigente, CONFIRMANDO así esta Sala la mencionada Decisión del Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control, en relación con este punto de la apelación. Y así se Decide.

CUESTIONAMIENTO DEL PODER OTORGADO POR LA PRESUNTA VÍCTIMA

El segundo motivo de la Defensa para apelar de la Decisión del Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, se refiere a que considera insuficiente el poder especial otorgado por la ciudadana Y.J.M. viuda DE ODORICO, en su condición de representante legal de la sociedad mercantil INVERSIONES ODORICO MUNELO C.A., ya que estima que el abogado A.B., apoderado de la su puesta víctima, se encuentra facultado para intentar una acusación particular propia, pero no para intentar una querella acusatoria, argumentando que son cosas muy distintas.

Observa esta Sala que si bien es cierto que una querella y una acusación particular propia no son la misma cosa, no es menos cierto que tampoco son cosas que se excluyen o que no puedan estar íntimamente relacionadas. El Código Orgánico Procesal Penal tiene una diversa terminología para referirse a la víctima, según ésta se vaya involucrando más en el proceso y adquiriendo cada vez más obligaciones y responsabilidades, así como también más derechos. Así vemos que la víctima puede simplemente denunciar el delito, puede también convertirse en querellante, en acusador privado, puede adherirse a la acusación del Ministerio Público o puede convertirse en acusador particular propio. Siendo así la querella una especie de denuncia calificada y más formal, que presenta la víctima por escrito por ante el Juez de Control, que le es notificada tanto al Ministerio Público como al imputado, que puede ser admitida o rechazada por el Juez, y que el Juez “Si falta alguno de los requisitos previstos en el artículo 294, ordenará que se complete dentro del plazo de tres días (art. 296 del Código Orgánico Procesal Penal). Teniendo así una mayor trascendencia e importancia la acusación particular propia (arts. 326, 327 y 328 eiusdem).

La querella puede ser intentada durante la fase preparatoria, en cambio la acusación particular propia corresponde a la etapa intermedia. Según el autor patrio J.L.T., “el término ‘querellante’ se aplica (a) a la víctima que haya presentado querella durante la fase preparatoria y ésta haya sido admitida por el juez de control, lo mismo que (b) a aquella que, sin haberlo hecho, presenta ‘acusación particular propia’ en la fase intermedia (después que el Fiscal haya presentado su acusación) y esta haya sido admitida por el juez de control al finalizar la audiencia preliminar; y que, por la otra, el término ‘acusador particular’ se aplica para identificar, no sólo víctima que se querelló en fase preparatoria, sino también a la que se limitó a presentar ‘acusación particular propia’ en fase intermedia, se le agregan al artículo reformado las menciones ‘o del acusador particular’ y ‘o de su acusación particular propia’ ” (Código Orgánico Procesal Penal. 1ra. Edición, edit. Mara. Maracay. 2002. Pág. 138)

Tanto la Constitución Nacional como el Código Orgánico Procesal Penal, reconocen, salvaguardan y respetan los derechos de las víctimas de delitos, estableciendo que se les debe dar acceso y participación en los procesos, cuestión que también ha sido admitido y aceptado por reiterada, pacífica y continua jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, hasta el punto que, en forma progresiva, poco a poco se ha ido equiparando los derechos de la víctima con los del imputado. Para ello se ha tomado en cuenta, además de la igualdad de las partes ante la ley, el contenido de los artículos 26 y 257 de la Constitución Nacional, que establecen “El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles” (art. 26) y “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.

Existe además un axioma o máxima en derecho en el sentido de que “quien puede lo más puede lo menos”, en aplicación de la cual puede perfectamente considerarse que quien está facultado para intentar una acusación particular propia, con mucha más razón está facultado para intentar una simple querella. La defensa reconoce en su escrito, que mediante el poder otorgado por la sociedad mercantil INVERSIONES ODORICO MUNELO C.A., el abogado A.B. está plenamente facultado para intentar acusación particular propia en contra de su defendida en la etapa intermedia, específicamente en la Audiencia Preliminar, luego de que el Ministerio Público presente la acusación fiscal, donde los requisitos son más exigentes que los existentes en la etapa preparatoria, por consiguiente, con mucha mayor razón, el mencionado abogado también se encuentra facultado para presentar querella contra dicha ciudadana. De tal manera que, en opinión de esta Sala, sí se encuentra facultado el apoderado de la sociedad mercantil INVERSIONES ODORICO MUNELO C.A. para intentar la querella en contra de la ciudadana YOSELA M.O.A., motivo por el cual debe ser declarada SIN LUGAR en este punto la apelación intentada por el abogado Defensor, Dr. C.B.S., en contra de la Decisión No. 074-07 del 15-01-07, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar la excepción opuesta por la Defensa, con respecto a la insuficiencia del poder otorgado al abogado A.B., quedando CONFIRMADA así la decisión recurrida. Y así se decide.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el Abogado en ejercicio C.B.S., con el carácter de Abogado Defensor de la querellada YOSELA M.O.A., en contra de la Decisión No. 074-07, de fecha 15 de enero de 2007, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se declaró sin lugar las excepciones opuestas y fundamentadas en los literales d) y f) del numeral 4° del artículo 28 del Código Procesal Penal. Regístrese, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los nueve (9) días del mes de mayo de 2007. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES,

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Presidenta

NINOSKA BEATRIZ QUEPO BRICEÑO L.M.G.C.

Ponente

EL SECRETARIO

J.M. RONDON

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 123-07, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

EL SECRETARIO

J.M. RONDON

CAUSA N° 1Aa-3291-07

LMGC/cf