Decisión nº Aa-OP01-R-2004-000042 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 9 de Marzo de 2005

El recurrente en el escrito de apelación presentado conforme a lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, señala que:

Mediante decisión dictada en fecha 26 de octubre de 2004, el Tribunal de Control N° 04, emitió pronunciamiento sobre la revisión de la medida privativa de libertad decretada, solicitud que le fuera realizada en virtud del vencimiento del lapso de treinta días sin que la Fiscalía del Ministerio Público, hubiere presentado acusación u otro acto conclusivo, decidiendo el Tribunal sustituir la medida privativa de libertad, y acordó una medida cautelar sustitutiva de detención domiciliaria con apostamiento policial, la que a criterio del apelante, fue una sustitución del centro de reclusión, que varió el lugar de prisión, y es en razón de ello por lo que declaró vulnerados el derecho a la libertad, y las garantías constitucionales de libre tránsito y desenvolvimiento de la personalidad, alegando que han causado un gravamen, que resulta irreparable para su defendido, y que la única forma de reparar tales violaciones de sus derechos, es sometiéndola a revisión de la alzada, a los fines de su impugnación.

Expresó asimismo, que al no tratarse el pronunciamiento que se apela, de una negativa del Tribunal de revocar o sustituir la medida, se considera ajustado a derecho el ejercicio de este recurso.

Igualmente, señaló que en fecha 14 de septiembre de 2004, cuando la Fiscalía presentó a su defendido ante el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito, solicitó el decreto de una medida privativa de libertad y la tramitación por procedimiento ordinario, acordando el mencionado Tribunal la medida privativa de libertad y el trámite por procedimiento abreviado; y que habiendo transcurrido el lapso de 30 días para la presentación de actos conclusivos sin que la Fiscalía presentare alguno, su persona en el carácter de Defensor solicitó la libertad de los imputados o la imposición de una medida cautelar de posible cumplimiento, conforme a Sentencia de fecha 05-08-2003, de la Sala Constitucional, con ponencia de A.G.G.. Una vez que el Tribunal A Quo, verificó lo alegado por la defensa procedió a dictar decisión. De la cual alega el apelante en su escrito, que se infiere que el Tribunal de Instancia, consideró la procedencia del arresto domiciliario, en reemplazo de la privación, prescindiendo del criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06-05-2003, con ponencia del Magistrado José Delgado Ocando, en sede Constitucional, en cuyo contenido se asimila la detención o arresto domiciliario a una medida privativa de libertad, atendiendo sólo al cambio en el lugar de reclusión.

Para finalizar, solicitó el recurrente la declaratoria con lugar del recurso y el pronunciamiento propio por parte de esta Corte, que acuerde una medida cautelar sustitutiva de libertad de posible cumplimiento a favor de sus defendidos.

No obstante, cabe resaltar que en fechas 15 y 22 del mes de febrero de 2005, fueron recibidos en este Juzgado, escritos contentivos de desistimientos del recurso intentado, los cuales fueron agregados y homologados mediante autos de fechas 18 y 23 de los corrientes, al expediente contentivo de la incidencia de apelación. Sin embargo, quedó pendiente la resolución de la apelación intentada, únicamente en lo que concierne al ciudadano YOSEMIL E.L..

Para entrar a analizar la impugnación pretendida, esta Sala toma como premisa la definición técnica de gravamen irreparable, como requisito para fundar la pretensión aducida.

Couture, manifiesta al respecto: “Dícese de aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Algunas legislaciones, como las Leyes de Partidas y la Novísima Recopilación, al igual que otras más modernas, sólo admitían la apelabilidad de las sentencias definitivas, pero no de las resoluciones interlocutorias, criterio objetable por cuanto una de éstas puede causar un perjuicio tan grave como una de aquéllas. De ahí que tal tesis procesal haya cambiado y que hoy sea corriente en las legislaciones establecer, que pueden ser asimismo objeto de apelación, las sentencias interlocutorias que decidan artículos o causen gravamen irreparable”. (Diccionario web: www. gobiernoenlinea.gob.ve)

Entonces, tal como señala el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, que es citado por el recurrente como fundamento de dicha apelación, las sentencias susceptibles de impugnación son de cierto tipo, encontrándose el gravamen irreparable referido de la siguiente forma:

… Artículo 447. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;…

Es necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de observar la procedencia de un pronunciamiento sobre el recurso planteado:

...Artículo 264. Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.

De la simple lectura de las disposiciones legales, observa la Sala, que es posible para la defensa del ciudadano Yosemil E.L., acudir nuevamente al Tribunal que conoce de la causa, a los fines de solicitar la revisión de la medida impuesta toda vez que, tal como expresa el artículo precedente, dicha solicitud podrá hacerse las veces, que tanto el imputado como su Defensor considere conveniente, sin limitación alguna, salvo la negativa de la medida, para lo cual no existe recurso más que esperar el transcurso del término prudencial establecido para solicitar nuevamente dicha revisión.

En otro sentido, resulta imperioso examinar si se encuentra establecido dentro de la competencia de la Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre la solicitud de sustitución de una medida dictada por el Juez de Instancia.

Desde esta perspectiva, observamos que, en el caso estudiado, no se encuentra debidamente alegada ni sustentada, la circunstancia que causa el gravamen irreparable, pues de los argumentos expuestos no se evidencia de manera incontrovertible, que exista una lesión constitucional de los derechos del imputado.

Así, no se evidencia de las actas, que la medida acordada al imputado le cause un gravamen, no existe alegato sobre el supuesto que la permanencia en su domicilio genere para él un perjuicio material o moral de efectos irreparables, ni que deba ejecutar actividades laborales o académicas, que pudieran ser interrumpidas por la decisión judicial impugnada.

La defensa alegó adicionalmente la vulneración del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, no obstante no fundamentó la circunstancia que perturba el libre desenvolvimiento de la personalidad del imputado, ni menos su libertad de tránsito, aún cuando ésta última luce obvia.

Omite la defensa aducir el destino a donde necesariamente tiene que trasladarse el imputado y en base a qué razón es necesario su traslado.

No obstante, en virtud de tales omisiones, puede presumir quien sentencia, que una de las razones para solicitar la libertad plena del antes mencionado, puede acarrear de manera cierta la posibilidad de su evasión de la tutela judicial, por lo que es de considerar que el gravamen que alega la defensa técnica, resulta poco evidente, siendo que en caso de fuga, el gravamen irreparable sería para la sociedad, y contrariamente a lo pretendido daría la oportunidad, en virtud de tratarse de un delito considerado como de lesa humanidad por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en jurisprudencia reiterada, que se hiciere ineficaz la labor punitiva del Estado como salvaguarda de la sociedad que representa.

La consideración de los delitos tipificados en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por parte del Alto Tribunal, como crímenes de lesa humanidad supone su relevancia como delitos internacionales, que ofenden de manera extrema a la colectividad, a la humanidad misma y por supuesto, lesionan también derechos fundamentales intrínsecos del ser humano.

La Sala de Casación Penal del Supremo Tribunal de Justicia, con ponencia del Magistrado Angulo Fontiveros, en decisión de fecha veintiocho (28) de Marzo del año dos mil (2000), estableció lo siguiente:

…SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y LESO DERECHO

El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.

Es verdad también que el Derecho Penal moderno abomina la responsabilidad penal objetiva, hoy casi preterida en holocausto al principio de culpabilidad; pero no se trata de una responsabilidad penal objetiva de carácter absoluto, ya que sí hay una responsabilidad subjetiva que consiste en la intención de poseer: ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas substancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos:

ARTÍCULO 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos cometidos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

ARTÍCULO 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.

El hecho de que la novísima Constitución haya anatematizado esos delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondicional extradición de los extranjeros que lo cometieren (pese a la negativa del cuarto aparte del artículo 6° del Código Penal y a que en algunos países castíganse tales delitos con la pena de muerte o con la cadena perpetua), se debe a que los conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad. La circunstancia de que la Constitución solamente haya incluido el tráfico de estupefacientes, no significa que el de psicotrópicos (LSD y "éxtasis", por ejemplo) no sea susceptible de la imprescriptibilidad e incondicional extradición comentada, ya que tal omisión involuntaria configura un tan evidente como simple error de forma, vacuo de contenido substancial. La misma Constitución suministra la regla a seguir en estas situaciones:

"ARTÍCULO 257 DE LA CONSTITUCIÓN: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por omisión de formalidades no esenciales.

(Resaltado de la Sala).

En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las substancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”.(omisis)…

La realidad es que el fin de castigar esos delitos es amparar un abanico de bienes jurídicos que constituyen, sin ninguna duda, un valor inmutable. Es función esencial de la norma penal dar valor a bienes jurídicos, a los cuales protege valorando las conductas tipificadas como dañinas a dichos bienes. Por consiguiente hay que saber muy bien cuáles son esos bienes para lograr un mensaje jurídico claro. Contrasta con estos postulados ideales el que no esté claro ese bien jurídico protegido. Esto es de estricta dogmática jurídica: SOLER, como se dijo antes, expresa que la dogmática saca el Derecho de la incertidumbre, pues hay un Derecho Penal positivo del cual derivan gravísimas consecuencias para los súbditos de un determinado orden jurídico y que, además de establecer cuáles son estas consecuencias, hay que estudiar también los principios jurídicos que tienen tras de sí el respaldo de la fuerza pública, “cuyo conocimiento es indispensable tanto para regular nuestra conducta, como para promover la reforma del Derecho positivo cuando no lo juzgamos satisfactorio”. Para que los asociados regulen su conducta es más efectivo atender a leyes indiscutidas y no a leyes discutidas. En principio, sólo podrán discutirse leyes cuyo bien jurídico no esté claro.

Ahora bien: se ha opinado en Venezuela e incluso por abogados y hasta por jueces, que el bien jurídico protegido en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas es indeterminado y por tanto no está claro. Más aún, han llegado a imputarle a la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que su verdadera motivación es complacer potencias internacionales con la excusa de inventar bienes jurídicos, con lo cual, si semejantes objeciones fueran expresadas sin eufemismos y en román paladino, dirían que no hay en realidad bienes jurídicos afectados por el narcotráfico o que, por lo menos, exagérase tal afección y esto causaría aquella supuesta indeterminación.

Pero no hay tal: el narcotráfico presupone una gama criminosa de índole atroz y compleja toda ella, porque ataca varios derechos. Es obvio que a primera vista está más claro el bien jurídico protegido cuando es uno solo, como acontece en los delitos simples; pero también está clarísimo que los delitos complejos son multiofensivos y a veces aun omniofensivos, como es en los delitos propios del narcotráfico. Así lo entendieron los proyectistas de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya Exposición de Motivos anuncia lo siguiente: “...los delitos en materia de drogas son pluriofensivos por los diversos bienes tutelados del Estado que vulneran como fenómeno global”. Y no es únicamente Venezuela donde se persiguen tales delitos: la gran mayoría de los Estados actúan igual y lo prueba el que sean suscriptores de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Viena, 1988), que en 1991 pasó a nuestra legislación a través de la Ley Aprobatoria de la Convención de Viena,…(omisis)…(SIC).”

Por otra parte, si bien es competencia de los Tribunales Superiores garantizar la vigencia de la Constitución y asegurar su supremacía, y el respeto a las garantías constitucionales, que se invocan violadas, tal como aduce la Defensa, esta Corte debe pronunciarse siempre dentro del ámbito de su competencia.

En adición a lo expuesto, y tal como lo contemplan las sentencias del Supremo Tribunal de la República, la decisión atinente a una revisión de medida cautelar y su eventual sustitución por una menos gravosa, es competencia de los Tribunales de Primera Instancia, por lo que no entra en el ámbito del conocimiento de esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre dicha solicitud.

A tal efecto, útil resulta recordar lo establecido en sentencias de data reciente dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, algunas de las cuales expresan:

…Por otro lado, ¿qué sucede cuando ha transcurrido, en ese procedimiento abreviado, más de quince (15) días sin que el Ministerio Público hubiese presentado acusación y el imputado se encuentre privado judicialmente de su libertad?. En efecto, si nos atenemos al contenido del Título II del Libro Tercero del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al procedimiento abreviado, no encontramos ninguna disposición normativa que nos señale con precisión la procedencia de la libertad o la imposición de la medida cautelar sustitutiva cuando no se haya presentado acusación fiscal contra el imputado en los términos antes referidos.

No obstante, el artículo 371 de ese Código Penal Adjetivo dispone que en lo no previsto en los procedimientos especiales –en el cual se incluye el procedimiento abreviado- y siempre que no se opongan a ellos, se aplicará las reglas del procedimiento ordinario, por lo que conforme al contenido de esa norma, es posible aplicar supletoriamente lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se refiere al lapso de treinta (30) días, y su prórroga, contados a partir de la privación judicial preventiva de libertad, para que el Ministerio Público presente la acusación.

En efecto, se precisa que si han transcurrido más de treinta (30) días, o su prórroga en caso de haberse acordado, sin que el Ministerio Público hubiese presentado acusación en el procedimiento abreviado, el Juez que conozca de la causa deberá acordar, de oficio, la libertad del imputado o imponerle una medida cautelar sustitutiva, como lo señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

(Negrillas y Subrayado de esta Corte)

(Extracto. Sentencia N° 2075. Sala Constitucional 05 de agosto de 2003, Exp. N° 02-1918)

…Por lo tanto, si ha transcurrido el lapso establecido en el artículo 373 de la ley procesal penal, sin que el Ministerio Fiscal formule la acusación, el juez de la causa debe ordenar, de oficio o a solicitud de parte, la libertad del imputado, plena o restringida, debido al decaimiento de la medida judicial privativa de libertad. En aquellos supuestos en que el imputado solicite la revisión de la medida judicial privativa de libertad y el tribunal la declare sin lugar, tal decisión no es susceptible de apelación, como lo señala el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que si persiste una violación de un derecho constitucional, la parte afectada podrá acudir a la vía del amparo. (Sentencia N° 2234/2003 del 18 de agosto, caso: P.A.C.V.)…

(Negrillas y Subrayado de esta Corte)

(Sentencia N° 2437. Sala Constitucional 20 de octubre de 2004, Exp. N° 04-0939)

Ratifican estas decisiones el criterio del Alto Tribunal, al considerar que la impugnación o revisión de una medida solicitada por el imputado o su defensor, evidentemente no es recurrible ante la Corte de Apelaciones.

Cabe observar que tal como se señaló anteriormente, la revisión de medidas puede solicitarse ante el juez que conozca del caso cuantas veces lo considere necesario y conveniente.

En Sentencia N° 2234, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de agosto de 2003, Exp. N° 02-2409, podemos observar:

... Ahora bien, una vez solicitada la revisión de la privación judicial preventiva de libertad, el Tribunal debe resolver esa petición y en el caso que considere que no prospere, la declarará sin lugar. Este dictamen judicial no tiene apelación, como lo señala el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que si persiste una violación de un derecho constitucional, la parte afectada podrá acudir a la vía del amparo, como ocurrió en el presente caso.

(Negrillas y Subrayado de esta Corte)

Podemos entonces, aplicar por similitud lo que observa la jurisprudencia y al respecto señalar que, tiene la defensa la posibilidad de acudir por la vía de amparo constitucional, siempre que el imputado o su defensor consideren que persisten en el caso concreto, la violación de un derecho constitucional.

En virtud de lo antes expuesto, se establece que la impugnación pretendida, no es recurrible ante esta Alzada, en virtud que, conforme a la jurisprudencia, sólo es posible la revisión de medidas por los Tribunales de Primera Instancia que conocen del caso. En consecuencia, no es posible para este Tribunal el pronunciarse, mas que sin lugar el recurso intentado. ASI SE DECLARA.

Por todas las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Ab. C.L. MOYA GOMEZ, Defensor Público Penal Quinto, en su carácter de Defensor del ciudadano imputado YOSEMIL E.L., en contra de la Decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26 de Octubre de 2004. ASI SE DECLARA.-

Publíquese, notifíquese a las partes de esta Decisión, déjese constancia en el Libro Diario.-

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DELVALLE CERRONE MORALES

Jueza Presidenta de la Sala

CRISTINA AGOSTINI CANCINO

Jueza Ponente

J.G. VASQUEZ

Juez Miembro

Ab. Jaihaly M.G..

Secretaria Temporal

Causa N° OP01-R-2004-000042.-