Decisión nº AZ512008000156 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 22 de Septiembre de 2008

En el libelo de demanda la actora solicitó Revisión y Cumplimiento de Manutención, admitiendo el a quo la demanda en fecha 19 de octubre de 2007 (folio 70) solo respecto del Cumplimiento de la Obligación de Manutención auto éste que quedó firme, dado que no fue apelado por la actora muy a pesar que la Fiscal del Ministerio Público diligenció al folio 78, a lo que la Juez Unipersonal N° X se limitó a pronunciarse estableciendo que faltaba la firma de la diligenciante, por lo que esta Alzada, sin embargo y muy a pesar de contravenir la rigurosa normativa que rige los aspectos formales procedimentales, aun vigente en la actualidad establecida en el Código Adjetivo, resulta permitente aclarar que el sistema de protección avanza en otra dirección, cual es la establecida en nuestra Carta Magna, en aras de garantizar a nuestra niñez y adolescencia el cumplimiento de sus derechos y garantías constitucionales, sobre todo aquellas que son inherentes a su derechos humanos, dentro de los cuales encontramos la manutención, en consecuencia se hace necesario dejar sentado que esta Superioridad mediante este fallo modifica su criterio, respecto al no pronunciamiento sobre aquellas acciones que siendo solicitadas por el actor en su libelo de demanda y que aun cuando no hayan sido admitidas por el Juez de la causa, se hayan tramitado y sustanciado en el iter procesal, las partes hayan esgrimido sus argumentos y alegatos, hayan ejercido su respectivo derecho a la defensa con los aportes probatorios pertinentes y finalmente que ambas o las varias acciones se tramiten por el mismo procedimiento, es decir que tales acciones tengan asignado en la parte adjetiva de la Ley Procedimientos Compatibles, como el asunto de marras, esta Alzada en aplicación de la hermenéutica jurídica, la doctrina de protección integral, partiendo de uno de sus principios básicos como es la prioridad absoluta de los niños, niñas y adolescentes, obviando las formas procesales y asumiendo la responsabilidad del Estado de no imponer al niño de autos una nueva carga procesal, como lo sería intentar un nuevo juicio de revisión de obligación de manutención, pasa a revisar el contexto legal de ambas acciones como son la revisión y el cumplimiento de la obligación de manutención, y así se establece.

Asimismo, se insta al juez a quo, a ser más cuidadoso en adelante a los fines de no lesionar los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, salvaguardando la garantía procesal constitucional del debido proceso, estableciendo reglas claras que aseveren y certifiquen la existencia de la seguridad jurídica, y así se establece.

Igualmente se establece que no siempre la Alzada puede premiar la falta de actividad jurídica asertiva por parte de los abogados litigantes, quedando en el entendido que en este caso privan las directrices de los nuevos paradigmas en la materia a conocer que apuntan, como se dijo supra, a garantizar los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes por sobre los estamentos de carácter formal, y así se establece.

Destacando igualmente que de acuerdo a las circunstancias descritas en el particular primero, y al constatar esta Superioridad que la parte actora en su libelo de demanda adujo lo siguiente:

….Convenimiento que fue debidamente homologado por auto de fecha 10 de abril de 2007, emanado de la Sala de Juicio Nº 1 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. 6. Es de notar, ciudadano Juez, que el ciudadano YUHERR CARRERO HERRADES, comenzó ha cumplir el acuerdo pactado a favor de su hijo, de forma irregular, depositando tardíamente dicha cantidad por obligación alimentaria…

.

Se entiende que a pesar que la demandante no estableció en el libelo de demanda el quantum adeudado y tampoco fue instado mediante un despacho saneador por el a quo a que lo hiciera; esta Alzada verificará si se efectuó el pago por cumplimiento de la obligación de manutención alegada, desde la fecha en que se homologó el convenimiento por la Juez Unipersonal N° I de Protección del Niño y del Adolescente -10 de abril de 2007-, hasta que se introdujo la demanda por cumplimiento de la obligación de manutención por este Circuito Judicial -16 de octubre de 2007, y así se establece.

En fecha 10 de diciembre de 2007, compareció por este Circuito Judicial el ciudadano YUHERR A.C.H., parte demandada en el presente procedimiento, debidamente asistido por la Abogado M.D.L.A.H., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 84.221 y mediante escrito procedió a oponerse a la solicitud y a la medida de embargo solicitada e igualmente consignó recaudos. (Folios del 86 al 100). Después de la consignación del presente escrito, se evidenció que no consta a los autos constancia de secretaría de la citación tacita del demandado, tal como lo dispone el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo en fecha 17 de diciembre de 2007 el a quo celebró el acto conciliatorio entre las partes. Posteriormente mediante auto separado de fecha 10 de enero de 2008 estableció lo siguiente “…Por otra parte se deja expresa constancia que el demandado ciudadano antes identificado, no contestó la demanda en su oportunidad...”. Considerando esta Alzada que el a quo subvirtió el orden procedimental en el presente procedimiento. Pero no es menos cierto que tales actuaciones fueron convalidadas por la parte demandada, cuando en fecha 22 de febrero de 2008, el ciudadano YUHERR A.C.H., debidamente asistido por la Abogado M.A.C.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 100.656, consignó escrito, quien entre otras cosas alegó lo siguiente: “… debido a una inexperiencia o ineficacia de la abogada que en aquella oportunidad me asistió, transcurrieron los lapsos para la conciliación y demás actos del proceso, es por lo que ocurro ante usted en esta oportunidad a los fines de se sirva reconsiderar los siguientes alegatos de hecho y de derecho: ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito de oposición anteriormente citado…”. (Sic). (Folio143).

Debe destacar esta Corte Superior Primera, lo establecido por nuestro m.T. en Sentencia N° 708 de la Sala Constitucional, expediente N° 00-1683 de fecha 10 de mayo de 2001, respecto de la Naturaleza de la Tutela Judicial Efectiva y cuyo contenido es del siguiente:

…El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no solo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). Es un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 ejusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que implica lograr las garantías que el artículo 26 constitucional Instaura…

Subrayado y destacado de la Alzada.

Razón por la cual al ser convalidadas las actuaciones señaladas supra, esta Alzada debe darle estricto cumplimiento a los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia da por buena la contestación de la demanda realizada por el ciudadano YUHERR A.C.H., en fecha 22 de febrero de 2008, en virtud que no pueden cargársele al justiciable los errores procesales y procedimentales en que haya incurrido el Tribunal, y así se establece.

En fecha 10 de enero de 2008 la Abogada A.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 76.252, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Y.C.B.R., consignó escrito de pruebas y entre las pruebas promovidas solicitó la testimonial del ciudadano P.L.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil e igualmente solicitó se trasladara el a quo a la Oficina de Recursos Humanos de la Procuraduría General de la República, mediante la prueba de Inspección Judicial. Evidenciándose que, el a quo procedió a admitir las pruebas y dijo que sobre la Inspección Judicial el Tribunal lo haría por auto separado y con respecto de la testimonial no realizó pronunciamiento alguno, -Folios 119, 120 y 137-. Al folio 139 del presente recurso se evidenció igualmente que el Abogado J.R.P., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Y.C.B.R., mediante diligencia ratificó el pedimento de que el Juez se pronunciara sobre el escrito de pruebas, lo que el a quo no hizo en su oportunidad legal.

Ahora bien, observa esta Superioridad la violación al debido proceso, la subversión del orden procedimental y el vicio de silencio de pruebas por parte del a quo, a pesar que la parte demandada convalidó las actuaciones aquí descritas, las mismas son imputables al Juzgador de la Primera Instancia, razón por la cual y en aras de mantener un equilibrio entre las partes y evitar reposiciones inútiles, una vez verificado que las actuaciones cumplieron su fin y las pruebas no evacuadas por el a quo, no son consideradas un factor decidendum en la dispositiva de la presente sentencia, esta Alzada en aplicación de los artículos 12 y 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, los cuales exigen que el Juez se atenga a lo alegado y probado en autos así como la obligación que la sentencia contenga decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, declara de oficio la nulidad de la decisión apelada de conformidad con lo establecido en el artículo 209 ejusdem y en consecuencia procederá a conocer el fondo del presente asunto sin reponer la causa, y así se establece.

I

Cumplidas las formalidades legales de esta Superioridad, quien suscribe, E.S.C.S. en su carácter de Ponente, pasa a dictar su fallo, previas las consideraciones siguientes:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

Alegó en su libelo la ciudadana Y.C.B.R., que mantuvo relación matrimonial con el ciudadano YUHERR CARRERO HERRADIS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-6.514.156 y de dicha unión procrearon un hijo llamado “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”. Que en fecha 30 de octubre de 2006 fue disuelto su vínculo matrimonial mediante sentencia definitivamente firme dictada por la Juez Unipersonal N° I del Tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente de esta Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y por cuaderno separado en esa misma causa se sustanció lo concerniente a la obligación de alimentos en la cual los progenitores llegaron a un acuerdo que fue homologado por el Tribunal en fecha 04 de noviembre de 2004 y posteriormente fue parte integrante de la sentencia definitiva de divorcio la cual quedó en los siguientes términos:

…En cuanto a la obligación alimentaria la misma fue acordada por las partes en el cuaderno separado respectivo en fecha 03/11/2004, y homologado en fecha 04/11/2004, en donde el padre se comprometió a pagar mensualmente por adelantada una mensualidad de DOSCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 220.000,00) mensuales, y CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000,00) en cesta ticket; la escuela de Karate y los gastos inherentes a esta practica serán cancelados por el padre; los gastos escolares serán compartidos por mitad; los gastos de juguetes de navidad serán cancelados en su totalidad por el padre previa presentación de presupuesto y la mitad de la ropa de los meses de diciembre y julio; cuyas cantidades serán depositadas en una cuenta corriente a nombre de la madre del niño…

.

Que en fecha 29 de marzo de 2007, se revisó la obligación de manutención anteriormente fijada por ante la Fiscalía Centésima Quinta de Protección del Niño y Adolescente de esta Circunscripción Judicial y se homologó por la Juez Unipersonal N° 1 en fecha 10 de abril de 2007, donde acordaron lo siguiente:

…PRIMERO: El progenitor se compromete a sufragar la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 250.000,00) mensuales en una sola partida, equivalente al 48% aproximadamente del salario Mínimo Urbano, el cual para la fecha se encuentra fijado por el ejecutivo en la cantidad de QUNIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES (Bs. 512.325,00). SEGUNDO: El progenitor acuerda cancelar el 50% de los gastos de útiles escolares, inscripción del colegio del niño en el mes de JULIO. TERCERO: El progenitor acuerda cancelar el 50% de calzado, vestido y juguetes con ocasión de las festividades navideñas en el mes de DICIEMBRE. CUARTO: El progenitor acuerda cancelar el monto de CIENTO OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 180.000,00) en CESTA TICKET. QUINTO: Ambos progenitores acuerdan asumir en proporción al 50% …y de medicinas. SEXTO: Ambos progenitores acuerdan dejar sin efecto el convenimiento de obligación alimentaria acordado en la sentencia de divorcio de fecha 30/10/2006…

.

Que posteriormente al convenio homologado, el ciudadano YUHERR CARRERO HERRADES, comenzó a cumplirlo de forma irregular, realizando los depósitos tardíamente en la cuenta de la progenitora, así como los cesta ticket, razón por la cual procedió a solicitar el cumplimiento de la obligación alimentaria e igualmente solicitó la revisión de la obligación de alimentos por haber tenido conocimiento la progenitora que el ciudadano YUHERR CARRERO HERRADES, había tenido un incremento salarial e igualmente solicitó se fijaran dos (2) sumas adicionales una en el mes de diciembre y otra en el mes de julio para gastos de aguinaldo y escolares respectivamente. Igualmente solicitó medida de embargo sobre las prestaciones sociales del demandado en su lugar de trabajo y se practicara la citación del demandado de conformidad con los datos aportados a tales efectos y asimismo señaló su domicilio procesal y finalmente, requirió que su demanda fuese admitida, sustanciada, tramitada conforme a derecho y declarada con lugar con la correspondiente condenatoria en costas del demandado.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:

Que se oponía a la solicitud de cumplimiento y revisión de la obligación de Alimentos, por ser temeraria y haber utilizado una serie de alegatos que no son ciertos con respecto a las aseveraciones de los pagos realizados por el demandado de manera irregular y consignó recibos de pago Nos: 277597430, 265934554, 274432275, 286805651, 298412335, 305950211, 3373080020, 198620, 10664053, 1064243, 1746035 y marcados con las letras A, B, C, D, E, F, G, H, I, J K con el fin de desvirtuar lo dicho por la parte actora. Que con respecto a la manera irregular de la entrega de los cesta ticket, de acuerdo al convenimiento celebrado por ante la Fiscalía Centésima Quinta de Protección del Niño y del Adolescente y la Familia del Área Metropolitana de Caracas, se aclaró que los cesta ticket se debían dar por mes vencido por ser los mismos entregados al final de cada mes, tomando en cuenta los atrasos que pueda tener la empresa para la cual labora, así cuando le va hacer la entrega a la progenitora, ya que solo los recibe el día que él va a retirar a su hijo de la casa, lo cual en muchas oportunidades no coincide con la fecha en que le fueron entregados. Seguidamente se opuso a la medida cautelar solicitada de conformidad con lo establecido en el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por cuanto el demandado no ha dejado de cumplir con la obligación alimentaria tal y como constaba de recibos de pagos emitidos por el Banco Banesco y los cuales han sido depositados en la cuenta de la ciudadana Y.C.B., tal como lo reconoció la prenombrada ciudadana en su escrito de revisión de la obligación de alimentos y la misma fue revisada en fecha 29 de marzo de 2007 y en ese momento se homologó una diferencia de pago en efectivo depositado en cuenta de la demandante y aumento de cesta ticket.

Que desde hace más de un año el ciudadano YUHERR A.C.H., había aumentado de manera voluntaria sin necesidad de coacción en beneficio de su hijo y la cual fue motivo revisión, ya que la ciudadana Y.B., había procedido a citarlo por medio de la fiscalia, no pudiendo probar que había tenido un aumento salarial y tal como ocurrió en el presente caso.

Que tales situaciones podrían interpretarse como una acción de represalia de los acontecimientos suscitados en el C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Libertador del Distrito Capital, por haber introducido tres demandas consecutivas en estos cuatro meses por temas relacionados con su hijo.

Solicitó al Tribunal desestimara la petición de medida cautelar, por no ser procedente y no haber existido incumplimiento. Igualmente manifestó que la solicitud no llena los requisitos contenidos en el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Finalmente, aportó los datos de su domicilio procesal.

De la ratificación del escrito ut supra narrado consignado en fecha 22 de febrero de 2008, en el cual el demandado adujo lo siguiente:

Que en fecha 12 de diciembre de 2007, interpuso por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, escrito de contestación donde se opuso y contradijo todo cuanto fue alegado en el escrito de solicitud de Cumplimiento y Revisión de la Obligación Alimentaria, incoada por la ciudadana Y.C.B.R..

Que debido a la inexperiencia o ineficacia de la abogada que en aquella oportunidad le asistió, transcurrieron los lapsos para la conciliación y demás actos del proceso, que acudió con el fin que se sirviera reconsiderar lo alegatos de hecho y de derecho y ratificó en todas y cada una de sus partes el escrito de contestación anteriormente citado.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS DE LA PARTE ACTORA:

- Marcado con la letra “B” y al folio 107, Acta de Nacimiento del niño “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, la cual se valora con mérito probatorio pleno, por tratarse de un documento público, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de la misma, el nacimiento y la filiación existente entre el niño y sus progenitores, hoy contendientes, hecho éste que por demás no fue objeto de controversia, habida la cuenta de su admisión por la contraparte de su promovente en su escrito de contestación, y así se establece.

- Marcada con la letra “C”, cursante del folio 29 al 58, sentencia definitivamente firme, de fecha 30 de octubre de 2006, dictada por la Juez Unipersonal N° 1 del Tribunal de Protección del Niño y Adolescente de esta Circunscripción Judicial, la cual se valora con mérito probatorio pleno, por tratarse de un documento público, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose de la misma la disolución del vínculo conyugal de los progenitores del niño de autos, así como la fijación de la obligación de alimentos a favor del mismo, y así se establece.

- Marcado con la letra “D”, cursante del folio 59 al 63 convenimiento homologado por la Juez Unipersonal N° 1 referente a la Revisión de Obligación de alimentos, la cual se valora con mérito probatorio pleno, por tratarse de un documento público, en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, evidenciándose las modificaciones del quantum alimentario fijado en el acuerdo fijado por los progenitores con respecto a la obligación de manutención a favor de su hijo “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, y así se establece.

- Marcado con la letra “E”, cursante del folio 64 al 69 y del 123 al 128, cursan copias de la libreta N° 2968709 expedida por la Institución Bancaria Banesco a nombre de Y.B.R., bajo el número de cuenta 0134-0585-94-585203145, a las cuales esta Alzada valora con el mérito probatorio que emerge de las tarjas, de conformidad con lo establecido en la doctrina emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2005 (M.A. Graterón contra Envases Occidente C.A), y en vista que de las mismas se evidencia distintos montos depositados en la cuenta bancaria acordada por los progenitores a favor del niño de autos. La referida doctrina estableció lo siguiente:

En el caso…en los depósitos bancarios figura como depositante el accionado quien acompañó como medio de prueba dichos depósitos o planillas de depósitos con el propósito de probar el pago y así oponerse a la ejecución de hipoteca incoada. No obstante el accionante… estima que estos depósitos deben ser ratificados mediante la prueba de testigo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, ya que constituye un documento emanado de un tercero. Este planteamiento, no lo comparte la Sala, por cuanto como se señaló anteriormente los depósitos bancarios no son documentos que se forman de manera unilateral por parte de un tercero, los bancos. En su formación participan el depositante y el banco, quien recibe el dinero en nombre de su mandante -el titular de la cuenta- y certifica el depósito mediante símbolos y validación propios de esa operación e institución bancaria y no a través de una firma (…) esta Sala estima que los mismos encuadran dentro de los medios probatorios llamados tarjas (…) si bien es cierto que las planillas de depósitos no constituyen un medio de prueba libre, por ser asimilable a las tarjas y por ende ser un medio de prueba consagrado en forma particular en la ley, respecto del cual existe regla legal expresa que regula su eficacia probatoria, como lo es el artículo 1.383 del Código Civil (…) se trata de un medio eficaz capaz de dar fe de su contenido

.

- Marcados con la letra “B”, recibos expedidos del ciudadano P.L.A., que cursan del folio 129 al 131, por concepto de servicio de transporte escolar a favor del niño “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”. Esta Superioridad observa que a pesar que hubo un silencio de prueba por parte del a quo con respecto a la promoción y evacuación de la misma, dado que en la oportunidad legal para que tuviera lugar la evacuación del testigo promovido de conformidad con lo establecido al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, que se realizó en el punto previo de la presente decisión, los progenitores nada suscribieron con respecto al pago de transporte escolar, que haga que esta Corte Superior Primera realice un analice con respecto al cumplimiento del progenitor sobre este particular, por lo que se desecha por impertinente dicha prueba, pues no aporta nada al fondo de lo debatido, y así se establece.

- Marcados con la letra “C” que cursan a los folios 132 y 133, recibos de pago por conceptos varios, este Tribunal evidencia que las facturas tenían que ser ratificados mediante la prueba testimonial, se desecha por el 431 ejusdem, por no haber sido ratificada en juicio mediante la prueba testimonial, y así se establece.

- Marcados con la letra “D” que cursan a los folios 134 al 136, recibos de pago de mensualidades escolares expedida por el Instituto Técnico J.O., este Tribunal evidencia que las facturas tenían que ser ratificados mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 431 ejusdem, por lo que se desechan, aunado a que en el asunto de marras no consta acuerdo suscrito por los progenitores que estableciera algo respecto a mensualidad por gastos escolares, y así se establece.

- Con respecto a la Inspección Judicial peticionada por la parte actora –folio 120- y que silenció el a quo, esta Alzada evidenció que por cuanto la presente demanda se admitió como cumplimiento de obligación de manutención y a los efectos de la revisión de esta decisión lo que se requiere, es comprobar si hubo o no cumplimiento de la Obligación Alimentaria. Esta Superioridad entiende que la misma no es objeto de análisis por cuanto no fue evacuada, y así se establece.

DE LOS RECAUDOS PRESENTADOS POR LA PARTE DEMANDADA JUNTO CON LOS DOS ESCRITOS QUE CURSAN A LOS FOLIOS 87 AL 90 Y 143 AL 150 RESPECTIVAMENTE:

- Recibos de Transferencia de terceros, que cursan del folio 91 al 100 a los folios expedida por la Institución Bancaria Banesco a nombre de Y.B.R., bajo el número de cuenta 0134-0585-94-585203145, esta Superioridad le otorga el mérito probatorio que emerge de las tarjas, de conformidad con lo establecido en la doctrina emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2005 (M.A. Graterón contra Envases Occidente C.A), requerida supra, y de los mismos se evidencian pagos efectuados a la ciudadana Y.C.B.R., y así se establece.

- Recibos de pago por servicios a la Electricidad de Caracas, CANTV, DIRECTV, Canon de Arrendamiento, adquisición de vivienda, gastos personales, que cursan a los folios 152, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160; documento privado que cursa al folio 153; constancia de pago medido que cursa al folio 164; recibos de pago por gastos médicos que cursan del folio 165 al 167; recibos de pagos que cursan del folio 168 al 170 y recibos por gastos de recreación, cine, concierto, gastos de juguetes, compra, reparación de Play Station, compra de celular, colchón y gastos de mobiliario que cursan del folio 173 al 185, esta Alzada no le da valor probatorio por cuanto los mismos no fueron ratificados mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se desechan, y así se establece.

- En cuanto a los recibos de entrega de cesta ticket que cursan del folio 186 al 189, esta Superioridad los valora como fidedignos de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por no haber sido impugnados por la parte actora y no haber desconocido su firma de recibido, de los mismos se evidencia los pagos efectuados por el demandado a la actora por concepto de cesta tickets:

MES Y AÑO MONTO EN BOLÍVARES DESCRIPCIÓN

Julio/2007 180.000.oo Pago de Cesta Tickets

Agosto/2007 90.000.oo Pago de la mitad por encontrarse de vacaciones con el padre.

Y así se establece.

- Con respecto a los recibos de transferencia a terceros en Banesco que cursan del folio 190 al 196, este Alzada le otorga el mérito probatorio que emerge de las tarjas, de conformidad con lo establecido en la doctrina emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2005 (M.A. Graterón contra Envases Occidente C.A y en consecuencia se le da pleno valor probatorio y se toma como canceladas las mensualidades que se describen a continuación:

MES Y AÑO CANTIDAD EN BOLÍVARES NOMBRE DEL EL BENEFICIARIO OBSERVACIONES

16/08/2007 125.000.00 Y.B.L. mitad depositada por encontrarse de vacaciones el niño con el progenitor

02/10/2007 250.000.00 Y.B.M.. Folio 191.

Y así se establece.

- Recibos de pagos del sueldo actual del demandado que cursan a los folios 161 y 162 del expediente, los cuales forman parte de documentos administrativos, este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece

- Constancia de sueldo expedida por el Gerente de Recursos Humanos de la Procuraduría General de la República –folio 115-, esta Alzada le da valor probatorio conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y así se establece.

DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN CONSIGNADO POR EL APELANTE EN LA SUPERIORIDAD:

Señaló que la sentencia apelada incurre en incongruencia al establecer en su parte motiva lo concerniente a la revisión y cumplimiento de obligación de alimentos en un mismo procedimiento conforme a lo establecido en el artículo 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Que la sentenciadora incurrió en un falso supuesto de derecho al establecer que ambas demandas se tramitaran por un mismo procedimiento, siendo tal criterio con las reiteradas decisiones del Tribunal de Protección que establecen que ambas instituciones son diferentes por su naturaleza, no pudiéndose mezclar, ni confundirse sus pretensiones porque lo que habría de debatirse y decidirse es la procedencia del cobro o no de lo que se alegó como no pagado en el libelo de demanda y en base a ello transcribió parte de la decisión dictada por la Corte Superior Segunda de este Circuito Judicial de fecha 17 de marzo de 2008, signado bajo el N° AP51-R-2008-001440, con respecto a tal criterio y en base a tales señalamiento solicitó la nulidad de la sentencia por incongruencia.

Que en caso que la Alzada considerara que ambas acciones podrían tramitarse por el mismo procedimiento, señaló la extralimitación del a quo con respecto a que la demandante solicitó el cumplimiento de la obligación de alimentos por irregularidad en el pago, y la sentenciadora, condenó al pago de cesta ticket correspondiente a los meses de abril, mayo y junio de 2007 y estos se encontraban pagos, incurriendo esta en ultrapetita. Que se le condenó a pagar la cantidad de Un Millón Doscientos Sesenta Mil Bolívares (Bs. 1.260.000,00), por cesta ticket, desde abril 2007 a octubre del mismo año, dejando claro que el a quo no valoró los recibos consignados correspondiente a los meses de julio y octubre de 2007, los cuales se encontraban firmados en señal de aceptación por la demandante y así lo afirmó en su libelo de demanda cuando alegó que los recibió en forma tardía.

Que incurrió también en falso supuesto de hecho cuando decidió que tenía capacidad económica suficiente para incrementar la obligación alimentaria a favor de su hijo, en base a un oficio expedido por Procuraduría General de la República, donde no constaban las deducciones y no tomó en cuenta los gastos personales del demandado.

Que no sabe de donde sacó la sentenciadora el monto mensual por concepto de Pensión de Alimentos, cuando la demandante nunca demostró los gastos del niño. Que igualmente fijó un monto mensual exagerado equivalente al sesenta y cinco por ciento (65%) de un salario mínimo urbano, equivalente a la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 399,61), así como dos (2) sumas adicionales en el mes de septiembre para cubrir gastos escolares “los cuales no fueron demostrados por la demandante”, igualmente un mes adicional en el mes de diciembre para gastos navideños.

Que la sentenciadora debió solicitar nuevamente la información al Departamento de Recursos Humanos de la Procuraduría General de la República. Que llevaba a la parte apelante a la conclusión que el a quo emitió pronunciamientos errados por no corresponder a la realidad jurídica del asunto, por haber traído a los autos medios probatorios extraños a la litis, los cuales no existen en el mundo del expediente, incurriendo el Juez en el vicio denominado incongruencia positiva, violentando lo establecido en el artículo 243 en su ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil e igualmente transcribió la normativa contenida en los artículos 209, 243 ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil.

Con respecto al fondo del asunto adujo que se había negado, rechazado y contradicho la exagerada demanda de cumplimiento de la obligación de alimentos, por ser temeraria e improcedente ya que venia cumpliendo con esa obligación a la que se comprometió, como se evidenciaba de los comprobantes bancarios y de los innumerables depósitos que se habían realizado en la cuenta bancaria de la madre del niño, los cuales fueron consignados en su oportunidad. Que el a quo en su sentencia declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta por la parte actora y condenó al demandado a pagar la suma de SEISCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES FUERTES (BF. 625,00), relativos a los meses de julio y septiembre del año 2007 y la mitad de la cuota de agosto de ese mismo año, así como el monto concerniente a los Cesta Ticket, ascendió a una deuda de UN MIL DOSCIENTOS SESENTA BOLÍVARES FUERTES (BF.1260,00) relativos a los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre del año 2007. Que había quedado demostrado en autos mediante vouchers de pagos y de los recibos de entrega de cesta ticket firmados y recibidos por la demandante, los cuales fueron consignados en su oportunidad.

Que no había incumplido con su obligación y que había quedado demostrado que fuera de la obligación alimentaria, proveía al niño todo lo necesario para su educación, medicinas y recreación. Reiteró que la solicitud de cumplimiento y revisión de la obligación de alimentos era temeraria e improcedente cuando el demandante aseveró que los pagos realizados se hayan hecho de manera irregular, quedando desvirtuado mediante recibos de pago Nros: 277597430, 265934554, 27443275, 286805651, 298412335, 305950211, 3373080020, 198620, 1064053, 1064243, 1064243, 1746035 respectivamente; emitidos por la entidad bancaria Banesco Banco Universal, realizados todos en su debida oportunidad vía transferencia electrónica, los cuales fueron consignados conjuntamente con el escrito de oposición (Sic).

Seguidamente recalcó con especial relevancia sobre la supuesta entrega de manera irregular de los cesta tickets con respecto a la homologación realizada en marzo de 2007, ante la Fiscalía Centésima Quinta del Área Metropolitana de Caracas por convenimiento realizado entre ambos progenitores. Que aclaró que los cesta ticket, se deben dar por mes vencido, ya que los mismos son entregados al final de cada mes, tomando en cuenta los atrasos que pueda tener la institución por la cual labora el demandado, así como los obstáculos que ponía siempre la demandante al entregar los mismos, por recibirlo solo el día que el demandado iba a retirar a su hijo en su casa, lo cual no coincide siempre con la fecha en que le fueron entregados.

Que los apoderados judiciales de la demandante, lograron que el a quo incurriera en error, al hacerle creer que la progenitora era la que sola mantenía al niño, cuando la verdad es como consta en la homologación señalada, lo cual constaba en autos que se le entrega la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES (BF. 250,00) y CIENTO OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 180,00) en Cesta Ticket.

Que de la revisión de los recibos consignados por la demandante con respecto al pago que le hizo a la persona que le realiza el transporte al niño; en la fecha indicada en el escrito, se evidenció para el momento de su pago que la demandante poseía el depósito en su cuenta, dejando así claro que no era cierto lo alegado, ya que los recibos de pago coincidían con la fecha en que se le realizaron los depósitos, pudiendo esta cubrir las necesidades del niño.

Igualmente adujo que le causó asombro que la progenitora alegara, que cubría los gastos de educación del niño, cuando por decisión unilateral y arbitraria lo cambió de colegio privado donde estudiaba y el cual pagaba en su totalidad, para trasladarlo al Instituto Técnico J.O., el cual es subsidiado por el Estado y consignó recibos de pago de las mensualidades del colegio alegando que no podía cubrir tales gastos.

Que con relación a los gastos de vestuario, zapatos y otros enseres del niño quedó demostrado con recibos de pagos consignados por ese concepto, así como compra de medicinas, nebulizador y remedio para el asma.

Que se consignó recibo de pago por la cantidad de TRESCIENTOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. 300,00), el cual entregó a la demandante como colaboración para la compra de útiles escolares, a pesar que los mismos estaban comprados y lo tenía en casa de la progenitora. Igualmente manifestó que los padres debían colaborar con la manutención del niño y la madre del niño no hacía referencia a las verdaderas necesidades requeridas por él o si estaban cubiertas, al no hacer referencia a la recreación, la cual era cubierta en su totalidad por el padre y el niño tenía verdadera recreación cada 15 días o en vacaciones cuando se encontraba al lado del ciudadano YUHERR CARRERO HERRADES, porque la demandante no realizaba ese tipo de actividades con su hijo, preocupándose la misma más por el bienestar económico, que por el bienestar mental y físico de “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”. Igualmente aseveró que el niño tenía serios problemas bucales y estos han sido atendidos solo por el padre, sin el apoyo y colaboración de la ciudadana Y.C.B.R..

Que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establecía la corresponsabilidad de criar, formar, educar y mantener a sus hijos y eso era imposible cumplirlo, ya que la demandante limitaba y en la mayoría de los casos impedía que el padre pueda tener una mayor interacción con su hijo. Que era injusto que el progenitor tuviera que pedir permiso en su trabajo, generándole problema con sus superiores, gastar dinero en abogados para contestar y estar en juicio, cada vez que ella se veía en apuros económicos y en ningún momento él había incumplido con la obligación de suministrarle la obligación de alimentos, razón por la cual solicitó se declarara con lugar la apelación interpuesta y ordenara fijar un monto por concepto de obligación alimentaria ajustada a derecho y a las necesidades del niño.

II

Ahora bien, del análisis y valoración del acervo probatorio cursante en autos realizado por esta Corte Superior Primera, quedó comprobada la filiación del niño “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”, con relación a los ciudadanos: Y.C.B. y YUHERR CARRERO HERRADES, así como la existencia y vigencia del último acuerdo y convenimiento firmado por las partes por Obligación de Manutención ante el Despacho de la Fiscal Centésima Quinta del Ministerio Público y homologado por la Juez Unipersonal I de este Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente, hechos que no fueron controvertidos por el demandado, sino admitidos por él.

Igualmente, respecto de los pagos efectuados desde abril de 2007, fecha en que se estableció el convenimiento entre los progenitores y hasta que se introdujo la demanda de Cumplimiento de la Obligación de Manutención –octubre de 2007-, tal como se estableció en el particular segundo del punto previo de la presente sentencia y del análisis de los recibos de cancelaciones consignados por ambas partes, se comprobó que el demandado realizó los siguientes pagos que se encuentran en negrilla en los meses y por los conceptos que se explican a continuación:

FECHA MENSUALIDAD CESTA TICKET OBSERVACIONES

Abril/2007 BF. 250 No pagó Folios 67, 94 y 126

Mayo/2007 BF. 250 No pagó Folios 67, 95, 126,

Junio/2007 BF. 250 No pagó Folios 67, 96, 126

Julio/2007 No pagó BF.180 Folio 186

Agosto/2007 BF. 250 BF.90 97, 127, 186,190

Septiembre No pagó No pagó No probó pago

Octubre BF. 250 No pagó 69, 98, 127, 191

Verificándose así que los meses que faltaron por depositar por concepto de Obligación de Manutención y cesta ticket fueron los siguientes:

Mes pendiente Mensualidad Cesta Ticket Total por pagar

Abril BF. 180 Faltó 180.000

Mayo BF. 180 Faltó 180.000

Junio BF. 180 Faltó BF. 180

Julio BF. 250 Faltó BF. 250

Septiembre BF. 250 Faltó BF. 180 Faltó BF. 430

Octubre BF. 180 Faltó BF.180

Total de deuda: 1.400

Asimismo con relación a los gastos escolares se evidenció al folio 196 que el demandado realizó pagos por concepto de ayuda de útiles escolares que ascendieron a la cantidad de Trescientos bolívares fuertes (Bs. 300.00). Ahora bien de acuerdo a la controversia planteada resulta pertinente acotar que dentro de los hechos controvertidos solo se encontraba lo relativo a la deuda del obligado por concepto de cesta ticket y de mensualidades atrasada, por lo que esta Alzada desecha lo concerniente al recibo de gastos escolares, traído al proceso por el demandado, quien no logró probar lo pertinente a tal alegato, y así se establece.

Igualmente quedó demostrado en autos, la capacidad económica del demandado para cubrir los gastos por concepto de obligación de manutención a favor de su hijo, hecho que se evidenció de la constancia de sueldo, y así se establece.

Señaló el apelante que el fallo apelado se encontraba inficionado del vicio de incongruencia, lo cual quedó resuelto en el punto previo que inicia esta sentencia.

En el presente caso las necesidades del niño de autos quedaron demostradas por su edad, y escolaridad, las cuales lo incapacitan para proveerse así mismo de todo lo necesario para su manutención, requiriendo para la satisfacción plena de sus necesidades, la ayuda de ambos progenitores. Ahora bien, quedó evidenciado el cumplimiento parcial por parte del progenitor no custodio de su obligación de manutención en favor del niño de autos.

Con respecto a la solicitud que hizo la actora en su libelo, en cuanto a que se decrete Medida de Embargo sobre las prestaciones sociales del demandado en resguardo del interés superior del niño de marras, a tenor de lo dispuesto en los artículos 375, 381, 466 y 521 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con el artículo 630 del Código d Procedimiento Civil, se observa que la sentencia apelada no emitió pronunciamiento alguno al respecto, por una parte, y por la otra, la actora, no peticionó al Superior a ese respecto, circunstancias por las cuales no puede quien aquí sentencia pronunciarse sobre la procedencia o no de tal Medida, por cuanto debe resolver solamente sobre lo apelado y contrariamente desmejoraría la condición del apelante, además de violentarse el principio de la doble instancia, y así se establece.

Con base en la valoración y análisis probatorio anterior, así como también considerando los hechos precedentemente establecidos, se declaran procedentes a favor del niño de marras y por parte de su progenitor, los siguientes montos: QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000.00) por concepto de Obligación de Manutención –hoy equivalente a QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (BF. 500)- y NOVECIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 900.000.00) por concepto de cesta ticket – hoy equivalente a NOVECIENTOS BOLIVARES FUERTES (BF.900.00)- y así se establece.

Se ordena el pago de la cantidad condenada a pagar, esto es, por UN MILLON CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.400.000.00) hoy UN MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. 1.400.00), calculando los intereses a la rata del doce por ciento (12%) de dicho monto, la cual deberá ser calculada desde la fecha en que se presentó la demanda de Cumplimiento de Obligación de Manutención, es decir, desde el mes de abril de 2007 hasta octubre de 2007, el cumplimiento efectivo por parte del demandado del monto condenado a pagar. Dicha monto se calculará a través de una experticia complementaria de este fallo a realizarse por un solo experto contable y se deberá oficiar a la Coordinación de la Oficina de Control y Consignaciones de este Circuito Judicial a los fines que designe un experto contable, para que realice el calculo total del monto a pagar con los intereses correspondientes hasta que el demandado hago el pago efectivamente, y así se establece.

En cuanto a la solicitud de revisión de obligación de manutención a favor del niño de autos, quedó demostrada ampliamente la capacidad económica del obligado, la cual se desprende de la constancia de trabajo traída a los autos mediante prueba de informes que cursa al folio 115 del presente asunto, así mismo no demostró el demandado tener otras cargas económicas aunado a las necesidades del niño, extremos estos suficientes para que este Jurisdiscente considere procedente lo peticionado, en consecuencia se establece un nuevo monto como quantum alimentario a favor del niño de marras en la cantidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) de un salario mínimo mensual, establecido en la Gaceta Oficial N° 38.921, vale decir la cantidad de setecientos noventa y nueve con veintitrés bolívares fuertes (Bs.F. 799,23), correspondiéndole la suma de 399,61 bolívares fuertes mas 180 bolívares fuertes en cesta tickets. Asimismo se fijan dos sumas adicionales como bonificaciones escolar y navideña, respectivamente, a ser pagadas en los meses de julio y diciembre por la cantidad de un salario mínimo cada una equivalente a setecientos noventa y nueve con veintitrés bolívares fuertes (Bs.F. 799,23) cada una.

III

En mérito de las razones de hecho y de derecho precedentemente explanadas esta Corte Superior Primera del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Se anula la sentencia apelada por las razones expuestas en el Punto Previo del presente fallo, las cuales se dan aquí íntegramente por reproducidas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por el ciudadano YUHERR CARRERO HERRADES, contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2008. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de Cumplimiento de Obligación de Manutención incoada por la ciudadana Y.C.B.R. a favor del niño “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” contra el ciudadano YUHERR CARRERO HERRADES, en consecuencia se condena al demandado al pago de UN MILLON CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.400.000.00) hoy MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 1.400.00), por concepto de cumplimiento de la obligación de manutención y cesta ticket, mas los intereses calculados desde el mes de abril de 2007 hasta la fecha que se presentó la demanda de Cumplimiento de Obligación de Manutención, es decir, desde el día 16 de octubre de 2007, hasta el cumplimiento efectivo por parte del demandado del monto condenado a pagar. Dicha cantidad se calculará a través de una experticia complementaria de este fallo a realizarse por un solo experto contable, donde se oficiará a la Coordinación de la Oficina de Control y Consignaciones de este Circuito Judicial para que designe un experto contable y una vez juramentado, realice el cálculo correspondiente al doce por ciento (12%) de la rata anual de acuerdo al índice inflacionario que arrojara para esa fecha el Banco Central de Venezuela. CUARTO: CON LUGAR la demanda de Revisión de Obligación de Manutención interpuesta por la ciudadana Y.C.B.R. a favor del niño “…se omite identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…” contra el ciudadano YUHERR CARRERO HERRADES, en consecuencia se condena al demandado al pago de cincuenta por ciento (50%) de un salario mínimo mensual, establecido en la Gaceta Oficial N° 38.921, el cual equivale a la cantidad de setecientos noventa y nueve con veintitrés bolívares fuertes (Bs.F. 799,23), correspondiéndole la suma de 399,61 bolívares fuertes mas 180 bolívares fuertes en cesta tickets. Asimismo se fijan dos sumas adicionales como bonificaciones escolar y navideña, respectivamente, a ser pagadas en los meses de julio y diciembre por la cantidad de un salario mínimo cada una equivalente a de setecientos noventa y nueve con veintitrés bolívares fuertes (Bs.F. 799,23). QUINTO: Se niegan las Medidas de Embargo sobre las prestaciones sociales del demandado, por las razones expuestas en la parte motivo del presente fallo, las cuales se dan aquí íntegramente por reproducidas.

Dada la naturaleza de la presente decisión, no hay condenatoria en costas.

Por último se le indica a la Juez Unipersonal X de este Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial que en lo sucesivo deberá velar a cabalidad por el Cumplimiento de la Tutela Judicial Efectiva, por ser de obligatorio cumplimiento a las funciones inherente a su cargo.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho en la Corte Superior Primera del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas a los veintidós (22) días del mes de septiembre de dos mil ocho (2008). Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. YUNAMITH Y. MEDINA

LA JUEZA PONENTE

Dra. E.S.C.S.

LA JUEZ,

DRA. ENOE M. CARRILLO C.

EL SECRETARIO ACC.

ABG. P.D.

En esta misma fecha, 22 de septiembre de 2008, se registró y público la anterior sentencia, siendo las .

EL SECRETARIO ACC.,

ABG. P.D.

ASUNTO: AP51-V-2007-018081.

ASUNTO: AP51-R-2007-006225.

ESCS/Nelly Gedler M.