Decisión nº PJ0232011000677 de Tribunal Primero de control, audiencia y medidas con competencia en materia de Violencia contra la Mujer de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 19 de Agosto de 2011

En fecha 18-08-2011, se recibió escrito procedente de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público del segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante el cual presenta ante esta competente autoridad al ciudadano YOSMER J.H., de conformidad con lo establecido en el articulo 49 ordinales 1º y 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el articulo 130 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

Se celebró el día 18-08-2011, la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, de conformidad con el articulo 93 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y, una vez oída a las partes, este Tribunal procede a emitir el correspondiente pronunciamiento y en tal sentido se verifica si el Ministerio Público acreditó los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se procede a la revisión de las actuaciones en los siguientes términos.

DE LOS HECHOS.

Consta al folio SIETE (07) Acta de DENUNCIA COMÚN de la ciudadana G.R.E., de fecha 18-08-2011, mediante la cual informa: “Y siendo las 11:05 horas de la mañana, de hoy la funcionaria policial R.Y.; el funcionario Receptor, procedo en este Acto de conformidad a lo establecido en el articulo 71 y 72 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres la una V.L.d.V., a dejar constancia que la compareciente denuncia lo siguiente: Es el caso que en el día de ayer 17-08-2011, como a eso de las 05:10 pm yo me encontraba en mi casa con mis dos hijas llamadas FEILIN SALCEDO de 10 años de edad y R.S.d. 15 años de edad, cuando salí al pueblo a vender un oro, iba llegando el ciudadano YOSNEL J.H., a una construcción que tengo en la parte de al lado de mi casa ya que el mismo es uno de los trabajadores de construcción de la misma yo lo salude y me retire, al llegar a mi casa a eso de las 06:00 de la tarde me percate de que mis hijas tenía una actitud extraña, le pregunte qué estaba pasando y no me contestaron y solo lo que asían era llorar, el día de hoy a eso de las 10:00am de la mañana en lo que salgo a la parte de afuera me llamo la vecina de al lado llamada FELI ZAPATA, y me dijo que necesitaba hablar con migo y me contó que ayer en mi casa había encontrando al ciudadano YOSNEL J.H., abusando de mi hija de 10 años de edad en lo que fui y le pregunte a mis hijas lo que había sucedido y ella me notifico de que el ciudadano antes mencionado el día de ayer la obligo a mantener relaciones sexuales, que el la agarro por los cabellos la arrecosto (sic) contra la mesa del comedor y abuso de ella y que la golpeó y a su vez la amenazo por lo que ella no me había querido informar de lo sucedido. Es todo.

DEL DERECHO

En virtud de los hechos narrados este Tribunal, procede a analizar si están acreditados los supuesto del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que hagan procedente la aplicación de las medidas de coerción solicitadas por las partes, en virtud de ello determina que se acredito a las actuaciones:

1.-La existencia de un hecho punible, precalificado por el Ministerio Público, como los delitos de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 42 en relación con el articulo 65.7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y el delito de TENTATIVA EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado el artículo 259 primer párrafo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en relación con el articulo 80 del Código Penal, el cual establece:

Artículo 42. El que mediante el empleo de la fuerza física cause un daño o sufrimiento físico a una mujer, hematomas, cachetadas, empujones o lesiones de carácter leve o levísimo, será sancionado con prisión de seis a dieciocho meses.

Artículo 65. Serán circunstancias agravantes de los delitos previstos en esta Ley, las que se detallan a continuación, dando lugar a un incremento de la pena de un tercio a la mitad:

7. Perpetrarlo en perjuicio de personas especialmente vulnerables, con discapacidad física o mental.

Artículo 259. Abuso sexual a niños y niñas.

Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.

Si el acto sexual implica penetración genital y anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años

.

ART. 80.—Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.

Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.

Al respecto estima este Tribunal, los elementos de convicción que rielan a las presentes actuaciones conformados en primer término por el Acta de Denuncia, presentada por la ciudadana G.R.E., mediante informa al del órgano policial, que su menor hija (se omite identidad), de 10 años de edad, fue abusada sexualmente, por un ciudadano de nombre YOSNEL J.H., hechos esto que ocurrieron en fecha 17-08-2011, aproximadamente a las 5:10 horas de la tarde. Habiendo tenido conocimiento de los hechos en fecha 18-08-2011, a las 10:00 horas de la mañana en virtud del dicho de una vecina de nombre F.Z..

Asimismo consta a las actas la opinión de la niña victima (se omite identidad), de 10 años de edad, quien narra las circunstancias de modo, lugar y tiempo en la cual ocurrieron los hechos, a tales efectos indicó: “En el día de ayer a eso de las 05:00 pm yo me encontraba en mi casa en compañía de mi hermana de nombre R.S., cuando ella salió al lado de la casa, para casa del al lado, cuando llego el ciudadano de nombre YOSNEL J.H., a pedirme un poco de agua, yo me metí a la cocina a buscarle el agua cuando me percato el estaba en la parte de adentro de mi casa, yo le dije que asía adentro que se saliera, para afuera en eso el me comenzó agarrar por los cabellos, amenazarme diciéndome que iba a matar a toda mi familia y a mí, que me bajara los pantalones, como yo no quise el comenzó a golpearme en la cara, me jalo más fuerte de los cabello y me arrecosto de la mesa que está en la cocina de mi casa me voltio y comenzó abusar de mi, en eso llego mi hermana y lo observo cuando estaba abusando de mi y ella pego un grito de la parte de afuera y el solio

corriendo, por la puerta del frente”

Igualmente consta al folio nueve (09), acta de opinión de la adolescente (se omite identidad), de 15 años de edad, quien es hermana de la víctima, a tales efectos hizo constar las circunstancias que apreció en los siguientes términos: “En el día de ayer a eso de las 05:00 pm yo me encontraba en mi casa en compañía de mi hermana de nombre FEILIN SALCEDO, cuando salí a la casa d al lado hablar con mi vecino, no habían pasado ni 8 minutos, cuando me devolví, a la casa en silencio me logro percata de que el ciudadano YOSNEL J.H., tenía a mi hermanad de nombre FEILIN SALCEDO arrecostada (sic) de la mesa de la cocina agarrada por los cabellos y con los pantalones abajo, y el también estaba con los pantalones debajo también, en eso yo pegue un grito, en eso el salió corriendo y mi vecina de nombre F.Z., vino a ver que estaba sucediendo, el se fue corriendo, en eso yo agarre un cuchillo porque él se devolvió, y yo le dije que se fuera de mi casa, el se retiro y yo en compañía de mi hermana nos fuimos a la casa de la vecina, a esperar que llegara mi mama, a la cual no le informe al momento de lo sucedido ya que tenía miedo”.

Finalmente consta a las actuaciones Reconocimiento Medico Legal manuscrito, de fecha 19-08-2011, practicado a la niña (se omite identidad), de 10 años de edad, mediante el cual se deja constancia: Examen Físico: Paciente refiere cefalea Contusión Equimotica en región lateral de muslo izquierdo. CONCLUSION: LESION POR CONTUSIÓN. GINECOLOGICO: GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGURACION NORMAL. HIMEN ANULAR DE BORDES LISOS SIN DESGARRO. REGION ANAL: SIN LESIONES APARENTES. CONCLUSIÓN: NO HAY DESFLORACIÓN.

Ahora bien, del análisis de los elementos de convicción anteriormente citados, tenemos que efectivamente la víctima niña (se omite identidad), de 10 años de edad, señala haber sido abusada sexualmente, a tales efectos indica que el ciudadano Yosnel J.H. la amenazó y la golpeo en la cara, aunado a ello durante la opinión de la niña en sala la misma señaló: “…se bajo sus pantalones, me bajo los míos obligadamente se sacó su pene y lo trato de meter en mi vulva y eso me esta doliendo…”. En virtud de ello este Tribunal estima la opinión de la adolescente (se omite identidad), de 15 años de edad, quien es hermana de la víctima y testigo presencial de los hechos, quien señala haber apreciado a su hermana y al presunto agresor con los pantalones abajo, mientras que a su vez le halaba el cabello, razón por la cual la adolescente procede a gritar, evitando con ello la continuidad de la conducta del imputado, siendo socorridas por una vecina de nombre F.Z., siendo está la persona quien le hace del conocimiento de tales hechos a la madre de las niña y de la adolescente, al día siguiente en que ocurrieron los hechos.

No obstante este Tribunal, a los fines de verificar si efectivamente los hechos acreditados en las actuaciones determinan la existencia de un hecho punible, en especifico el delito de TENTATIVA EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN, tal como fue precalificado por la representante Fiscal, considera pertinente, destacar que efectivamente emergen de las actuaciones elementos a los fines de acreditar que la acción desplegada por el sujeto activo estuvo dirigida a abusar sexualmente de la niña (se omite identidad), de 10 años de edad, ejerciendo para ello actos de violencia física, tal como se corrobora del Reconocimiento Médico Legal, sin embargo, una vez estimado el resultado que arrojó al examen ginecológico en el mismo no existe señalamiento que permita acreditar que la niña, presente ningún tipo de lesión en su área genital, circunstancia esta que a criterio de esta juzgadora permite determinar que en el presente caso, hasta esta fase del proceso, no se acredita que el presunto agresor haya ejecutado todos los medios apropiado para realizar penetración, vaginal, oral o anal, en perjuicio de la niña victima.

Ello es así, toda vez que del reconocimiento médico no se evidencia ningún enrojecimiento, lesión externa del área genital, ni menos aun, se deja constancia que la niña presentara algún hallazgo que corrobore su dicho, en lo atinente al dolor referido en su vulva, púes, contrario a ello la víctima presente genitales externos de aspecto y configuración normal y sin desfloración.

Aunado a ello, no deja de estimar esta juzgadora, la circunstancias en que la madre de la niña tuvo conocimiento de los hechos, púes, la persona que las auxilió, vale decir, su vecina F.Z., donde estas según el dicho de la adolescente (se omite identidad), de 15 años de edad, se procedieron a refugiar, procedió a comunicar tan repudiables hechos al día siguientes.

Por otra parte, la única testigo presencial de los hechos, solo refiere que visualizo a su hermana y el presunto agresor con los pantalones abajo, por lo que al gritar el imputado salió corriendo, para ello estima esta juzgadora que tal acción indiscutiblemente constituye un atentado en contra de la libertad sexual de la niña victima (se omite identidad) de 10 años de edad, pero tal acción, no se configura como un delito inacabado, sino que por el contrario tal conducta se encuentra debidamente sancionada en nuestra legislación como un delito consumado y tipificado en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

En virtud de ello, esta juzgadora disiente de la precalificación fiscal, debiendo destacarse que si bien es cierto le corresponde al Ministerio Público como director de la investigación, efectuar la precalificación jurídica de los hechos, no menos cierto es que conforme al principio iuris novis curia, le corresponde al Juez o Jueza de Control, realizar el correspondiente control judicial de esta fase del proceso.

De cuyo control, se evidencia que no existe acreditada a las actuaciones por parte del Ministerio Público su pretensión, púes, no emerge de las actas elemento que fundamente que el imputado haya comenzado a ejecutar todos los actos para realizar la penetración vaginal, anal u oral de la niña victima, toda vez que solo se acredita a las actas acciones de desnudo y violencia física, conducta esta exteriorizada y que tal como se estableció de forma precedente es una abuso con connotación sexual en contra de una niña, pero que no puede ser considerado un acto que inexorablemente implica la intencionalidad de ejecutar una penetración, realidad esta de la cual no escapó nuestro legislador al tipificar y sancionar estos actos como ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN.

Por tal motivo, al estar en nuestro ordenamiento jurídico tipificado debidamente los hechos objetos del presente asunto, en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, como un tipo delictual consumado, considera esta juzgadora, inadecuado admitir precalificación de los hechos como figura delictiva inacabada, mas aún, cuando lo estima no acreditado, en razón de ello y como quiera que el derecho penal venezolano, es un Derecho de Actos, conforme a lo previsto en el articulo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que este Tribunal una vez analizado lo acreditado a las actuaciones, estima que de conformidad con lo establecido en el articulo 250.1 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontramos en presencia de los delitos de VIOLENCIA FÍSICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 42 en relación con el articulo 65.7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., ello en virtud que los hechos estuvieron dirigidos a causar una lesiones en la humanidad de la niña (se omite identidad), de 10 años de edad, circunstancia esta que constituye una agravante determinar por la vulnerabilidad de la víctima en razón de su edad. Y, el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, toda vez que de lo acreditado a las actuaciones, se determina que la niña (se omite identidad), de 10 años de edad, fue sometida a actos connotación sexual sin que existiera penetración.

En este sentido, se destaca que tal como lo exige el articulo 250.1 de la Ley Adjetiva Penal, el tipo penal que este Tribunal considera acreditado merecen pena privativa de libertad; tipos penales estos que no se encuentran evidentemente prescrito, pues, tal como se evidencia de la denuncia los mismo acaecieron, en fecha 17-08-2011.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; este Tribunal, precisa, que de las actas emergen fundadas sospechas de que el ciudadano YOSMER J.H., ha sido probablemente el autor de los delitos de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 42 en relación con el articulo 65.7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la niña (se omite identidad), toda vez que según el dicho de la niña víctima (se omite identidad), de 10 años de edad y la adolescente (se omite identidad), de 15 años de edad, quien es testigo presencia y hermana de la víctima,, ambas señalan que la persona que realizó estos actos fue el ciudadano YOSMER J.H..

Siendo estos elementos suficientes a los fines de estimar que el ciudadano YOSMER J.H., ha sido presuntamente el autor o participe en los delitos de VIOLENCIA FISICA AGRAVADA, previsto y sancionado en el articulo 42 en relación con el articulo 65.7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y el delito de TENTATIVA EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado el artículo 259 primer párrafo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

DE LA MEDIDA DE PROTECCION Y SEGURIDAD.

Ahora bien, tomando en consideración que las circunstancias narradas a las actas considera esta juzgadora que tales hechos comportan situaciones que constituyen amenaza, vulnerabilidad para la integridad de la mujer, es virtud de ello lo procedente en la aplicación de medidas de naturaleza preventiva, que permita salvaguardar la integridad física y psicológica de la mujer y su entorno familiar, en forma expedita y efectiva, en consecuencia, se impone Medida de Protección y Seguridad a favor de la niña victima (se omite identidad), se le prohíbe al presunto agresor la prohibición de acercase al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la victima, asimismo se le prohíbe al presunto agresor por si mismo o por terceras personas, no realizar actos de persecución, intimidación o acoso ala mujer agredida o algún integrante de la su familia en especial a su representante legal y denunciante ciudadana G.R.E.; todo de conformidad con lo establecido en el 87 cardinal 5° y 6º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V..

Se ordena remitir el presente asunto al Equipo Interdisciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 121 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

DE LA MEDIDA DE CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD

No obstante, este Tribunal, observa que si bien es cierto que se encuentran acreditados los supuestos del articulo 250 ordinal 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, no menos cierto es que no existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización, en virtud de ello a los fines de pronunciarse en relación a la Medida de Coerción a imponer, observa que el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su parte in fine establece; “La libertad personal es inviolable; en consecuencia:… Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso”, en este mismo orden de ideas, el articulo 243 de la Ley Adjetiva Penal, establece: “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código” aunado a ello la pena del delito mas graves que se le atribuye al ciudadano YOSMER J.H., comporta una pena corporal que oscila entre DOS (02) A SEIS (06) AÑOS y, en este sentido el articulo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

De la exégesis concatenadas de las disposiciones transcritas, se desprende que las medidas privativas de libertad, son posible de aplicación solo cuando sea absolutamente necesaria para asegurar las resultas del proceso, vale decir, lograr un justo equilibrio en el proceso que permita asegurar que en los lapsos de Ley se procederá a emitir la correspondiente sentencia, debiendo con ello quedar en el entendido que la protección de los derechos del imputado y hacer tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, ello tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar, los objetivos del proceso, esto es su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, cuyo interés no es solo de la victima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas.

Dicho lo anterior y una vez analizadas las circunstancias en que ocurrieron los hechos y apreciadas por esta juzgadora en el presente caso, considera que si bien es cierto que existen fundados elementos de convicción en contra del imputado de la comisión del delito que se le señala, no menos ciertos es que a criterio de este Tribunal existen otras medidas de coerción que son suficientes para someter al imputado de auto al proceso y con ello garantizar la presencia y sujeción del presunto imputado al ius puniendi del Estado.

En este sentido y, tomando en consideración la esencial característica de las medidas de coerción la cual es asegurar la resulta del proceso, es por lo que procede a acordar la imposición de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en razón de ello se le impone al imputado YOSMER J.H., consistente en la obligación de presentarse cada DIEZ (10) DÍAS ante la Oficina del Alguacilazgo del Circuito Judicial del Estado Bolívar-Sede Ciudad Bolívar, ello en virtud de que el imputado ha informado tener residencia fija en esta localidad, medida esta que se impone de conformidad con lo establecido en el articulo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 89 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V.. Y ASI SE DECIDE.

DEL PROCEDIMIENTO A SEGUIR

En relación al procedimiento que debe regir la presente causa, este Juzgado, luego de ser analizadas las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjeron los hechos y oída la solicitud del Ministerio Público, considera que lo procedente es acordar la aplicación del PROCEDIMIENTO ESPECIAL, todo de conformidad con lo dispuesto en el articulo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En base a las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencias y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, dispone lo siguiente: