Decisión nº 1589 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 5 de Agosto de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 5 de Agosto de 2009

199º y 150º

ASUNTO: AP41-U-2007-000635 Sentencia No. 1589

Vistos

los informes de la Representación Municipal

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto Subsidiariamente al Recurso Jerárquico enviado a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgado Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, interpuesto por R.A.R.W. y K.A.S., titulares de las cédulas de identidad números V-4.767.553 y V-5.967.939, respectivamente, actuando en este acto en sus carácter de Directores de la sociedad mercantil denominada MCLARENS YOUNG VENEZUELA AJUSTADORES DE PERDIDAS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 58, Tomo 46-A-Pro, en fecha 20 de marzo de 2001, bajo el nombre de RODRIGUEZ & SVOBODA ASOCIADOS AJUSTADORES DE PERDIDAS, C.A., cambiando su razón social a MCLARENS TOPLIS VENEZUELA AJUSTADORES DE PERDIDAS, C.A., según consta de Acta de Asamblea de Accionistas registrada en la supra mencionada Oficina de Registro Público en fecha 02 de octubre de 2001 bajo el Nº 69, Tomo 188-A-Pro; cambiando nuevamente su razón social a MCLARENS YOUNG VENEZUELA AJUSTADORES DE PERDIDAS, C.A., según consta de Acta de Asamblea de Accionistas registrada por ante la Oficina de Registro Público antes identificada, en fecha 01 de diciembre de 2005 bajo el Nº 68, Tomo 161-A-Pro; asistidos en este acto por los Abogados J.P.P., J.F.C., M.A. VENTURINI y M.P.P., titulares de las cédula de identidad números V-1.524.527; V-6.233.786; V-6.918.310 y V-6.971.253, correlativamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 6.875, 28.766, 45.347 y 48.100, también correlativamente; de conformidad con los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001 contra: el proveimiento administrativo contenido en la Resolución No. 081/2007 de fecha 16 de octubre de 2007, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución No. 239/2007 de fecha 26 de junio de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se modificó el Acta Fiscal No. D.A.T.-G.A.F.-287-106-2007 de fecha 28 de marzo de 2007 emanada de la Gerencia de Auditoria Fiscal de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao; en materia de Impuesto sobre actividades Económicas de Industria, Servicio e Índole similar correspondiente a los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007.

Capitulo I

Narrativa

A.- Iter Procesal.-

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante la Oficina de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 02 de agosto de 2007, posteriormente, remitido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgados Supriores de lo Contencioso Tributario mediante oficio No. OA.0711.12.2007, de fecha 06 de diciembre de 2007 -folio uno (01) del expediente judicial-.

El Recurso Contencioso Tributario ejercido Subsidiariamente al Recurso Jerárquico fue recibido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Juzgados Supriores de lo Contencioso Tributario en fecha 12 de diciembre de 2007 –folio trescientos quince (315) del expediente judicial- enviado a este Órgano Jurisdiccional en dicha fecha.

Por auto de fecha 17 de diciembre de 2007, este Tribunal especial le otorgó entrada al recurso interpuesto, ello bajo la nomenclatura AP41-U-2007-000635, ordenándose la notificación de las partes involucradas, de conformidad con el articulo 264 del Código Orgánico Tributario.

Realizadas las notificaciones de Ley –folios trescientos diecisiete (317) al trescientos veinticuatro (324), ambos inclusive del expediente judicial- este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario encontrado satisfechos los extremos procesales de la acción, conforme lo disponen los articulo 259, 260, 261, 266 y 267 del Código Orgánico Tributario, admitió el recurso interpuesto en cuanto ha lugar en derecho –folio trescientos veinticinco (325) del expediente judicial-

Aperturado el lapso probatorio conforme el articulo 268 del Código mencionado, en fecha 16 de octubre de 2008, la Representación del Municipio Chacao del Estado Miranda consignó escrito de promoción probatoria, constante de doce (12) folios útiles y dos (2) anexos –folio trescientos treinta y seis (336)-. En fecha 17 de octubre, la recurrente consignó escrito de promoción de pruebas constante de cinco (5) fojas útiles –folio trescientos noventa y dos (392)-.

Mediante auto de fecha 20 de octubre de 2008, se dejó constancia en el expediente del vencimiento del lapso de promoción de pruebas. Igualmente, se recordó a las partes que disponían del lapso de oposición a las pruebas promovidas, conforme el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Mediante sentencia interlocutoria s/n de fecha 29 de octubre de 2008, se admitieron las pruebas promovidas por las partes -folios trescientos noventa y ocho (398) al cuatrocientos (400), ambos inclusive del expediente judicial-.

Fijado el acto de informes, compareció únicamente la Representación del Municipio Chacao del Estado Miranda, razón por la cual no se aperturó lapso a que hace referencia el articulo 275 ejusdem, en consecuencia, se dijo “Vistos” tal como se evidencia de auto de fecha 15 de enero de 2009 -a fojas cuatrocientos treinta y tres (433) del expediente judicial-.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los apoderados judiciales de la contribuyente comienzan su escrito recursivo haciendo referencia a los antecedentes de hecho, para luego argüir en contra del acto administrativo recurrido, en resumen lo siguiente:

Que el Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda incurre en una errada interpretación de los articulo 64 y 62 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente para los periodos investigados, ya que -a su decir- el beneficio establecido en los mencionados artículos le es “(…) perfectamente aplicable (…)”.

Que la “(…) interpretación de una norma tributaria debe realizarse siempre con arreglo a dos elementos: el texto de la ley y la intención del legislador, de manera que si la norma está técnicamente bien hecha, los dos elementos (lexicológico y lógico) se confirman entre sí y conducen al mismo resultado (…)”.

Que por “(…) lo que respecta a los servicios de intermediación financiera y de seguros y reaseguros, que las actividades sujetas a rebaja de impuesto deben ser las mismas que se especifican en el Clasificador de Actividades, pues de no ser así, (…)” se llegaría a un resultado “(…) irracional e injusto (…)”.

Que “(…) sería contrario a toda interpretación racional, que el legislador municipal estableciera un gravamen para determinados servicios, y luego pretendiera conceder un beneficio a esos mismos servicios pero limitándolo sólo a algunas de las modalidades que los integran, pues entonces el beneficio perdería su eficacia ya que no alcanzaría el fin perseguido (…)”.

Que dentro de las actividades de seguros y reaseguros se encuentra la de “(…) ajuste de pérdidas. Tanto así, que el artículo 2º de la mencionada Ley dispone que para la constitución de las empresas de seguros o de reaseguros y para el ejercicio de sus actividades, se requiere la autorización del Ejecutivo Nacional, previo informe de la Superintendencia de Seguros y que bastará la autorización de la Superintendencia de Seguros para la constitución y funcionamiento de las sociedades de corretaje de seguros o de reaseguros y para el ejercicio de las actividades de los agentes y corredores de seguros, peritos evaluadores, ajustadores de pérdidas, inspectores (…)”.

Que de conformidad con las normas que rigen la materia la actividad de ajuste de pérdidas, esta debe ser “(…) incluida dentro de las actividades de seguros y reaseguros, pues es conexa a esta ya que los Ajustadores de pérdidas son órganos auxiliares del evaluador, y pueden ser utilizados por el asegurador para determinar el valor del objeto, los riesgos de cuya pérdida o deterioro se pretende asegurar, o para calcular los efectos patrimoniales de esos deterioros o pérdidas (…)”.

Que de acuerdo a lo expuesto anteriormente, la Administración Tributaria Municipal mediante el criterio utilizado y aplicado a MCLARENS YOUNG VENEZUELA AJUSTADORES DE PERDIDAS, C.A., violó los principios de igualdad tributaria y razonabilidad de las leyes –dicho principios son explicados con la recurrente en su escrito recursivo- concluyendo que “(…) resulta razonable que se establezca el beneficio de la rebaja de impuesto para ciertas actividades, tales como telecomunicaciones, intermediación y seguros… Omissis…. lo que no resulta lógico y razonable, es que dentro del mismo beneficio otorgado a los tres servicios mencionados, se establezcan diferencias entre uno y otros, restringiendo la aplicación del beneficio en unos casos y no en otros (…)”.

C.-Del Acto Administrativo

La Resolución No. 081/2007 de fecha 16 de octubre de 2007, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución No. 239/2007 de fecha 26 de junio de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda mediante la cual, dicha Administración de Hacienda “(…) resolvió: (i) Modificar el Acta Fiscal No. D.A.T.-G.A.F: 287-106-2007 de fecha 28 de marzo de 2007, y declarar un ajuste fiscal a favor de la referida empresa por la cantidad de SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 774.389,00) (…)”.

A su vez, el Acta Fiscal No. D.A.T.-G.A.F: 287-106-2007 de fecha 28 de marzo de 2007, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda determinó “(…) como resultado de la auditoria fiscal practicada bajo los procedimientos y con las premisas señaladas en los capítulos anteriores, se ha determinado un CREDITO FISCAL por la cantidad de DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON 00/100 (Bs. 17.553.657,00) para los ejercicios fiscales auditados (…)”.

D.-Antecedentes y Actos Administrativos

• Acta Fiscal No. D.A.T.-G.A.F.: 287-106-2007, de fecha 28 de marzo de 2007, emanada de la Gerencia de Auditoria Fiscal de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

• Resolución No. 239/2007 de fecha 26 de junio de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

• la Resolución No. 081/2007 de fecha 16 de octubre de 2007, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

E.- Informes de la Representación Municipal

En la oportunidad legal para la presentación de los Informes en el presente proceso, compareció la ciudadana V.S.H., titular de la cédula de identidad No. V-15.662.775, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 117.024, actuando con el carácter de Apoderada del Municipio Chacao del Estado Miranda, y a tal efecto consignó escrito constante de doce (12) folios útiles.

En el escrito de informes, el Fisco Municipal luego de exponer los antecedentes suscitados en la presente causa así como los límites de la controversia planteada, sostiene en defensa de los intereses administrativos -en resumen- lo siguiente:

Que “(…) la sociedad mercantil MCLARENS YOUNG VENEZUELA AJUSTADORES DE PÉRDIDAS, C.A., prevé que la misma se dedicará a “la prestación de servicios en todo lo referente a ajustes de pérdidas”, actividad ésta que es ejercida por la contribuyente en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, tal como y fue determinado por la Administración Tributaria Municipal y ha sido aceptado por la recurrente (…)”.

Que, de acuerdo al “(…) contenido de los artículos 62 y 64 de las Ordenanzas sobre Actividades Económicas vigentes para los períodos fiscalizados, los cuales contemplan –en igualdad de términos- un incentivo fiscal, (rebaja del impuesto correspondiente), cuya aplicación e interpretación es cuestionada por la recurrente en el caso de autos, ya que a juicio de esta representación y como bien fuera determinado por la Administración Tributaria Municipal, la misma resulta aplicable única y exclusivamente a determinadas actividades (…)”.

Que la “(…) actividad desarrollada por la recurrente, no es otra sino la actividad de pérdidas, lo cual significa que se trata de un servicio relacionado con la actividad de seguros y reaseguros, pero no puede ser ni entenderse incluida en la actividad de seguros y reaseguros propiamente dicha (…)”.

Que los servicios prestados por los recurrentes, se encuentran subsumidos dentro de la valuación de riesgos o pérdidas, siendo “(…) “órganos auxiliares del evaluador, y pueden ser utilizados por el asegurador para determinar el valor del objeto, los riesgos de cuya pérdida o deterioro se pretende asegurar, o para calcular los efectos patrimoniales de esos deterioros o pérdidas”, lo que permite subsumir la actividad desplegada por MCLARENS YOUNG VENEZUELA AJUSTADORES DE PÉRDIDAS, C.A. dentro del Grupo XVIII de la citada Ordenanza, pero, y es menester aclararlo por ser un servicio relacionado con la actividad de seguros y reaseguros (…)”.

Ello así, a decir de la defensa de los intereses Municipales la actividad de carácter auxiliar de la recurrente, no puede considerarse dentro de la actividad de seguros y reaseguros, “(…) porque simplemente sirve de apoyo a las mismas, razón por la cual, es perfectamente desvirtuable la supuesta igualdad alegada por los recurrentes y cuya vulneración es invocada (…)”.

Que no puede interpretarse que el incentivo fiscal dispuesto por el legislador municipal, se extienda a las actividades auxiliares de seguros y reaseguros en razón de que: “(…) i. Tal y como fue plenamente aceptado por la contribuyente en su escrito recursivo, la actividad económica se encuadra dentro de un grupo del Clasificador de Actividades para determinar la alícuota impositiva que le corresponde: ii. El simple hecho de que varias actividades se encuentren subsumidas dentro de un mismo grupo, no quiere decir a todas ellas les sean dables los beneficios que a determinadas actividades de dicho Grupo sí le sean aplicables por disposición del legislador; iii. El otorgamiento de incentivos fiscales se realiza precisamente con la idea de estimular e impulsar determinados sectores económicos, y no para beneficiar la generalidad de actividades económicas realizadas en jurisdicción de determinado Municipio; iv. Finalmente, de llegar a aceptarse la interpretación exigida por la recurrente, el legislador municipal se vería en la obligación de crear nuevos grupos dentro del Clasificador de Actividades para gravar de manera independiente cada una de ellas a pesar de que se le aplique la misma alícuota impositiva (…)”.

Que las leyes que conceden beneficios fiscales deben interpretarse de forma restrictiva, conforme lo dispone el articulo 5 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el principio de legalidad establecido en el articulo 4 ejusdem. Que el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, conforme el articulo 56 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas, está autorizado para exonerar aquellas actividades consideradas de interés municipal en cuyo marco se encuentra la actividad de seguros y reaseguros, pero en modo alguno se trata de conceder la exoneración a todas las actividades establecidas en el Clasificador de Actividades Económicas.

Capitulo II

Motiva

1. Delimitación de la Controversia.

Advierte este Despacho Judicial que el thema decidendum en el presente caso se circunscribe a dilucidar la legalidad de la Resolución No. 081/2007 de fecha 16 de octubre de 2007, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda así como la legalidad de la Resolución No. 239/2007 de fecha 26 de junio de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda y en tal sentido pronunciarse sobre los siguientes argumentos explanados por las partes: (i) De la errónea interpretación del articulo 62.2 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e Índole similar aplicable al caso de autos; y (ii) de la violación de los principios de igualdad y razonabilidad en la imposición. ASÍ SE DECLARA.

De la errónea interpretación del artículo 62.2 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e Índole similar vigente para los periodos investigados:

A este respecto, sostiene MCLARENS YOUNG VENEZUELA AJUSTADORES DE PERDIDAS, C.A., que el Director de Administración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda incurre en una errada interpretación de los articulo 64 y 62 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente para los periodos investigados, ya que el beneficio establecido en los mencionados artículos le es “(…) perfectamente aplicable (…)”. Que “(…) sería contrario a toda interpretación racional, que el legislador municipal estableciera un gravamen para determinados servicios, y luego pretendiera conceder un beneficio a esos mismos servicios pero limitándolo sólo a algunas de las modalidades que los integran, pues entonces el beneficio perdería su eficacia ya que no alcanzaría el fin perseguido (…)”. Que dentro de las actividades de seguros y reaseguros se encuentra la de “(…) ajuste de pérdidas. Tanto así, que el artículo 2º de la mencionada Ley dispone que para la constitución de las empresas de seguros o de reaseguros y para el ejercicio de sus actividades, se requiere la autorización del Ejecutivo Nacional, previo informe de la Superintendencia de Seguros y que bastará la autorización de la Superintendencia de Seguros para la constitución y funcionamiento de las sociedades de corretaje de seguros o de reaseguros y para el ejercicio de las actividades de los agentes y corredores de seguros, peritos evaluadores, ajustadores de pérdidas, inspectores (…)”.Que por “(…) lo que respecta a los servicios de intermediación financiera y de seguros y reaseguros, que las actividades sujetas a rebaja de impuesto deben ser las mismas que se especifican en el Clasificador de Actividades, pues de no ser así, (…)” se llegaría a un resultado “(…) irracional e injusto (…)”.

Por su parte, la Representación del Municipio Chacao del Estado Miranda arguyó en su escrito de conclusiones que la “(…) actividad desarrollada por la recurrente, no es otra sino la actividad de pérdidas, lo cual significa que se trata de un servicio relacionado con la actividad de seguros y reaseguros, pero no puede ser ni entenderse incluida en la actividad de seguros y reaseguros propiamente dicha (…)”.Que los servicios prestados por los recurrentes, se encuentran subsumidos dentro de la valuación de riesgos o pérdidas, siendo “(…) “órganos auxiliares del evaluador, y pueden ser utilizados por el asegurador para determinar el valor del objeto, los riesgos de cuya pérdida o deterioro se pretende asegurar, o para calcular los efectos patrimoniales de esos deterioros o pérdidas”, lo que permite subsumir la actividad desplegada por MCLARENS YOUNG VENEZUELA AJUSTADORES DE PÉRDIDAS, C.A. dentro del Grupo XVIII de la citada Ordenanza, pero, y es menester aclararlo por ser un servicio relacionado con la actividad de seguros y reaseguros (…)”.

Para decidir, este Juzgado Superior observa:

Preliminarmente, quien aquí decide considera pertinente resaltar que el argumento central de la empresa recurrente, consiste en sostener que el Municipio Chacao del Estado Miranda incurrió en una errónea interpretación del articulo 62 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e índole similar de 2005, aplicable al caso de autos, en razón de que la rebaja del impuesto establecida en el supra mencionado articulo es para la actividad de seguros y reaseguros, encontrándose dentro de dicha actividad la de ajuste de pérdidas –actividad ejercida por MCLARENS YOUNG VENEZUELA AJUSTADORES DE PERDIDAS, C.A.-. A juicio de la que se siente lesionada, su posición es la correcta más aún cuando su actividad se encuentra incluida en la de seguros y reaseguros en el Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza mencionada.

El Municipio Chacao del Estado Miranda, sostiene que la empresa recurrente no puede gozar del beneficio establecido en el articulo 62 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e índole similar de 2005, aplicable al caso in concreto, en razón de que fue establecido para la empresa de seguros y reaseguros, no así para las actividades conexas a las actividades de seguros y reaseguros como la de la empresa de autos –ajuste de pérdidas-. Igualmente, manifiesta que la inclusión de ajuste de pérdidas en el Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza indicada obedece a que es un servicio relacionado a la actividad de seguros y reaseguros.

Ante tal disyuntiva, no puede más la presente Juzgadora que remitirse a las disposiciones legales correspondientes, a fin de determinar si procede la rebaja establecida en el articulo 62 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e índole similar, vigente para los periodos investigados, a una actividad como la realizada por la empresa recurrente, vale decir, la de ajuste de pérdidas.

Ello así, el tantas veces mencionado articulo es del siguiente tenor:

Artículo 62. Se concede una rebaja del cincuenta por ciento (50%) del monto del impuesto causado a aquellos contribuyentes que establezcan su centro principal de actividades en jurisdicción del Municipio Chacao en los tres (3) años siguientes a la vigencia de la presente Ordenanza, por el ejercicio de las siguientes actividades:

1. Actividades de intermediación financiera.

2. Actividades de seguros y reaseguros.

3. Actividades de emisión, transmisión y recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por hilo, radio electricidad, medios ópticos u otros medios electromagnéticos afines; o consistentes en el intercambio de redes públicas entre dos operadores o establecimientos que exploten los servicios de telecomunicaciones a través de conexiones físicas y lógicas, con el fin de permitir la comunicación interoperativa entre sus usuarios.

El trascrito articulo se basta a sí mismo, pues solo es necesario ejercer alguna de las actividades señaladas por el legislador para gozar de una rebaja del cincuenta por ciento (50%) del monto del impuesto sobre actividades económicas causado, para aquellos contribuyentes que establezcan su centro principal de actividades en jurisdicción del Municipio Chacao en los tres (03) años siguientes a la vigencia de la Ordenanza.

Sin duda alguna, se trata de un incentivo para motivar a los sujetos que realizan las actividades señaladas en el articulo 62 ejusdem, a ejercer dichas actividades en jurisdicción del Municipio Chacao.

Como se dijo otrora, el legislador Municipal fue lo suficientemente claro al otorgar la rebaja. Sin embargo, el problema se plantea con respecto a qué debe entenderse por “actividades de seguros y reaseguros”.

A este respecto, es indispensable remitirse a la Ley que rige los seguros y reaseguros, vale decir, la Ley de Empresa de Seguros y Reaseguros de 2001, a fin de determinar qué debe entenderse por “actividades de seguros y reaseguros”, a cual establece en su articulo 1 lo que de seguidas se trascribe:

Artículo 1°. El presente Decreto Ley regula la actividad aseguradora, reaseguradora, de producción de seguros, de reaseguros y demás actividades conexas.

A los fines de este Decreto Ley, se entiende por actividad aseguradora, aquella mediante la cual existe la obligación de prestar un servicio o el pago de una cantidad de dinero, en caso de que ocurra un acontecimiento futuro e incierto y que no dependa exclusivamente de la voluntad del beneficiario, a cambio de una contraprestación en dinero.

(Cursivas y Negritas del presente Órgano Jurisdiccional)

Omissis

La Ley especial de las empresas de seguros, como bien puede leerse del articulo bajo estudio, establece que por “actividad aseguradora” debe entenderse aquella actividad mediante la cual se genera la obligación de prestar un servicio –ejemplo el servicio de grúas o ambulancia en determinados seguros a personas y bienes- o el pago de una determinada cantidad de dinero, cuando ocurra un acontecimiento futuro e incierto independiente de la voluntad del beneficiario –denominada siniestro- a cambio de una contraprestación.

Es una actividad específica, que concierne al ejercicio de la actividad de asegurar personas o bienes a cambio de una contraprestación cuando ocurra un acontecimiento futuro e incierto, independiente de la voluntad del beneficiario, denominado siniestro. De manera tal, que la “actividad aseguradora” implica obligaciones de hacer y dar, cuando ocurra el siniestro previamente acordado por las partes en el contrato de seguro.

En lo referente a los ajustadores de pérdidas, ha dictaminado la Superintendencia de Seguros, lo siguiente:

(…) 1) La legislación de seguros establece el régimen de supervisión de la actividad del ajustador de pérdidas, a saber: los artículo 2°, 3°, 6°, 12, literal e), 44, 138, literal c), 147, 168, 173, 175, parágrafo tercero, 179, literal a) de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y los artículos 1°, 11, literal j) y 176 al 180 del Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, sin definir o prever las funciones o la naturaleza jurídica del referido profesional.

La doctrina ha puntualizado la índole de las funciones de estos especialistas, así, el Profesor H.M.M. calificó a los peritos avaluadores como auxiliares del asegurador, señalando que: “Pueden ser utilizados por el asegurador para determinar el valor del objeto, los riesgos de cuya pérdida o deterioro se pretende asegurar, o para calcular los efectos patrimoniales de esos deterioros o pérdidas. En estos últimos casos, se habla más bien de ajustadores de siniestros, o ajustadores de pérdidas” (1) (subrayado de este Organismo).

La autora Olga de la Campa señala que el ajustador de pérdidas es: “Un profesional independiente, que hace las estimaciones o valoraciones de los montos siniestrados, investiga la naturaleza del siniestro ocurrido y asesora al asegurador respecto de las cantidades que debe indemnizar.”(2).

En palabras del Profesor J.G., el peritaje culmina en un informe en el cual constan: “las causas del siniestro, la valoración de los daños, las demás circunstancias que influyan en la determinación de la indemnización, según la naturaleza del seguro de que se trate y la propuesta del importe líquido de la indemnización. … . El dictamen terminará con la propuesta del importe líquido de la indemnización.”(3).

El ajustador de pérdidas, entonces, realiza las labores de determinación del monto de los daños sufridos por el bien asegurado, valor que, generalmente, es el considerado por la compañía aseguradora para indemnizar el siniestro.

El artículo 168 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros dispone que Los inspectores de riesgos, los peritos avaluadores y los ajustadores de pérdidas, deberán reunir las condiciones y ceñirse a las normas que para el ejercicio de sus funciones establezca el Reglamento. A este respecto, el artículo 177 del Reglamento General de dicha Ley contempla que la autorización para actuar como ajustador de pérdidas se expedirá a quien, entre otros requisitos, no sea empleado o se encuentre bajo relación de dependencia de empresas de seguros, de reaseguros o de sociedades de corretaje, ni productor de seguros, o empleado público.

En lenguaje común, la denominación perito se atribuye al experto, especialista o práctico en determinada materia; siendo que en la actividad aseguradora, el artículo 168 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros hace mención a los peritos avaluadores, sin establecer definición alguna al respecto.

Es preciso recordar lo señalado por el Profesor Mármol Marquís, en la citada obra Fundamentos del Seguro Terrestre, sobre los peritos avaluadores: “Pueden ser utilizados por el asegurador para determinar el valor del objeto, los riesgos de cuya pérdida o deterioro se pretende asegurar, …”

Bajo este orden de ideas, la calificación de los peritos del ramo de automóvil dependerá de la determinación de las actividades que realizan, es decir, si efectúa labores de determinación del monto de los daños sufridos por el bien asegurado, estaremos en presencia de un ajustador de pérdidas, si por el contrario, se dedica a la fijación del valor de un bien, se tratará de un perito avaluador; ambas actividades sometidas al régimen jurídico que regula la actividad aseguradora.

Omissis.

5) Señalamos precedentemente –punto 3)– que los informes presentados por los ajustadores de pérdidas que mantienen relación de dependencia con las compañías de seguros no pueden servir de sustento para la determinación de la indemnización a pagar por siniestros.

6) El tiempo máximo otorgado a los ajustadores de pérdidas para la presentación de los informes está previsto en la P.N.. 123 de fecha 28 de enero de 1999, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela No. 5.317 Extraordinario de fecha 23 de abril de 1999(4).

Omissis…

8) Las sanciones aplicables a los ajustadores de pérdidas en el supuesto de retardo en la entrega de los informes están previstas en el artículo 171 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, las cuales consisten en: a) Amonestación pública o privada; b) Multa entre Veinte Mil Bolívares (Bs. 20.000,00) y el equivalente en bolívares a sesenta y cinco (65) salarios mínimo urbano de acuerdo con la gravedad de la falta, a juicio del Superintendente de Seguros o c) Suspensión por un lapso no menor de tres (3) meses o revocatoria de la autorización.

En cuanto al incumplimiento del artículo 180 del Reglamento de dicha Ley, la misma disposición normativa establece como sanción la cancelación del registro del ajustador de pérdidas.

De manera, que conforme a la Superintendencia de Seguros, los ajustadores de pérdidas, o más propiamente dicho, las personas que prestan servicios de ajuste de pérdidas, son aquellas que determinan el monto a que alcanza la pérdida sufrida por el asegurado, como consecuencia de los siniestros ocurridos a bienes sobre los cuales se han celebrado los correspondientes contratos de seguros –lo que fue muy bien indicados por ambas partes en su escritos respectivos-. Igualmente, se deduce del dictamen parcialmente trascrito ut supra, que los ajustadores de pérdidas son distintos de los peritos evaluadores, es decir, tienen un papel especial en la actividad aseguradora así como tienen una actividad definida.

Lo anterior, da cuenta que la prestación de servicios de ajuste de pérdidas y la actividad de seguros y reaseguros son distintos. Efectivamente, los ajustadores de pérdidas tienen un carácter auxiliar en el ramo de la actividad aseguradora, pero en modo alguno puede identificarse una con la otra, como bien lo indicó la defensa del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Se considera pertinente señalar que el articulo 62 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e Índole similar hace referencia textual para otorgar la rebaja, a las “actividades de seguros y reaseguros”, mientras que el articulo 1 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros hace referencia textual a la “actividad aseguradora”, lo que plantea que pudieran diferenciarse, es decir, que la actividad definida por la Ley especial sea distinta a aquella establecida por el legislador Municipal para otorgar el disfrute de la rebaja que motivo la presente controversia.

Sin embargo, a juicio de quien aquí decide, sería adentrarse a disquisiciones teóricas que solo fortalecerían posiciones de parte de los contribuyentes o del Fisco, según cada una de las partes, sin ningún resultado práctico, más aún cuando por disposición del articulo 5 del Código Orgánico Tributario la interpretación de las exenciones, exoneraciones, rebajas, desgrávamenes y demás beneficios fiscales por parte del operador jurídico de la norma debe ser restrictiva. Aunado a ello, la Ordenanza del Municipio Chacao del Estado Miranda hace referencia a las actividades de los seguros y reaseguros, actividad que de acuerdo a la Ley especial que rige tales empresas se circunscribe a lo indicado en su articulo 1, siendo definida por el legislador nacional como actividad aseguradora.

Así pues, no puede pretender la contribuyente recurrente, que dentro de la actividad de seguros y reaseguros se encuentre la de “(…) ajuste de pérdidas (…)”, pues la Ley especial es bastante explicita sobre lo que debe entenderse por actividad de seguros y reaseguros o actividad aseguradora así como ha sido claro el ente que supervisa a las empresas del mencionado ramo, limitándose la actividad de ajuste de pérdidas, o más propiamente dicho, la prestación de servicio de ajuste de pérdidas a todo lo explanado precedentemente. ASÍ SE DECLARA.

Tampoco puede pretender, MCLARENS YOUNG VENEZUELA AJUSTADORES DE PERDIDAS, C.A., que por el hecho de que el articulo 2 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros “(…) dispone que para la constitución de las empresas de seguros o de reaseguros y para el ejercicio de sus actividades, se requiere la autorización del Ejecutivo Nacional, previo informe de la Superintendencia de Seguros y que bastará la autorización de la Superintendencia de Seguros para la constitución y funcionamiento de las sociedades de corretaje de seguros o de reaseguros y para el ejercicio de las actividades de los agentes y corredores de seguros, peritos evaluadores, ajustadores de pérdidas, inspectores (…)”, se entienda que la prestación de servicio de ajuste de pérdidas se encuentra dentro del ámbito de la actividad de los seguros y reaseguros o actividad aseguradora. ASÍ SE DECLARA.

En igual sentido, la empresa del caso sub examine, sostiene que por “(…) lo que respecta a los servicios de intermediación financiera y de seguros y reaseguros, que las actividades sujetas a rebaja de impuesto deben ser las mismas que se especifican en el Clasificador de Actividades, pues de no ser así, (…)” se llegaría a un resultado “(…) irracional e injusto (…)”.

Sin embargo, no puede estar de acuerdo el presente Órgano Jurisdiccional con tal posición en razón de las siguientes circunstancias: (i) La Ley especial de las Empresas de Seguros y Reaseguros, estableció lo que debía entenderse por la actividad aseguradora; (ii) El Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza permite al legislador municipal establecer las tasas de las actividades gravadas por la Ordenanza de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e Índole similar, y en la cual, usualmente se agrupan las actividades económicas relacionadas a un ramo de la actividad económica. Efectivamente, como se ha dicho, los servicios de ajuste de pérdidas están relacionados con el de las actividades de seguros y reaseguros o actividad aseguradora, pero en modo alguno se identifican. Lo anterior, se confirma del pronunciamiento de la Superintendencia de Seguros cuando establece que los informes –en el que se detalla la “(…) determinación del monto de los daños sufridos por el bien asegurado, valor que, generalmente, es el considerado por la compañía aseguradora para indemnizar el siniestro (…)”- realizados por aquellos ajustadores de pérdidas que mantiene relación de dependencia con la compañía aseguradora “(…) no pueden servir de sustento para la determinación de la indemnización a pagar por siniestros (…)”, lo que denota la independencia de ambas actividades, que aunque relacionadas están muy bien delimitadas; y (iii) El Código Orgánico Tributario en su articulo 5 –como bien hizo observar la defensa de los intereses Municipales- establece la interpretación restrictiva de las exenciones, exoneraciones, rebajas, desgrávamenes y demás beneficios fiscales. ASÍ SE DECLARA.

En otro orden de idas, y en cumplimiento del principio de exahutividad de acuerdo al articulo 243 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado Superior debe indicar que el contribuyente arguyó en su escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario subsidiario que la “(…) interpretación de una norma tributaria debe realizarse siempre con arreglo a dos elementos: el texto de la ley y la intención del legislador, de manera que si la norma está técnicamente bien hecha, los dos elementos (lexicológico y lógico) se confirman entre sí y conducen al mismo resultado (…)”. Cierto es, que la interpretación de una norma debe obedecer al texto de la Ley y a la intención del legislador conforme el articulo 4 del Código Civil, sin embargo, en el caso bajo análisis, a juicio de este Despacho Judicial, no podría interpretarse algo distinto a lo ya definido por el legislador y del cual no queda ningún resquicio de duda. ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, MCLARENS YOUNG VENEZUELA AJUSTADORES DE PERDIDAS, C.A., sostuvo en su escrito de pruebas que la Administración de Hacienda Municipal, en el acto administrativo impugnado “(…) no analizó detenidamente los argumentos expuestos por nuestra representada, respecto a la interpretación de las normas tributarias con arreglo a la justicia y a la equidad, pues aunque hace algunas consideraciones doctrinarias al respecto e incluso cita alguna jurisprudencia de nuestro M.T., no aplica esa misma doctrina y jurisprudencia al caso examinado (…)”.

A este respecto, puede apreciarse que la Resolución No. 081/2007 de fecha 16 de octubre de 2007, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, realizó un análisis sobre la actividad de seguros y reaseguros así como un análisis de la prestación de servicios de ajuste de pérdidas aunado a la violación del principio de igualdad denunciado como violado en el escrito de jerárquico, concluyendo: “(…) De este modo, resulta completamente claro para este M.J. que la interpretación efectuada por la Administración Tributaria Municipal fue la correcta, pues al contrario de lo alegado por los recurrentes, de haber querido el legislador otorgar el beneficio para todas aquellas actividades consagradas en los grupos XVII Y XVIII, así expresamente lo hubiera establecido (…)” “(…) que solo existirá una violación del derecho de igualdad ante la ley cuando se otorgue tratamiento diferente a dos situaciones jurídicas idénticas, sin fin ni razón alguna, cuestión que evidentemente no ocurrió en el presente caso, pues la sociedad mercantil MCLARENS YOUNG VENEZUELA AJUSTADORES DE PERDIDAS, C.A., en los términos precedentemente expuestos, no es beneficiaria de la rebaja en cuestión, por no ejercer actividades de intermediación financiera, seguros y reaseguros o las actividades de telecomunicaciones expresamente detalladas en el literal c del artículo 62 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas (…)”, por lo que desestima el alegato esgrimido por la empresa recurrente. ASÍ SE DECLARA.

En lo que respecta a las pruebas promovidas y evacuadas, y además en cumplimiento del deber de analizar y juzgar cuanta prueba se haya producido o bien se encuentre en los autos judiciales, establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil, quien aquí juzga considera importante mencionar que cada una de las partes promovió y evacuó una serie de documentales así como fue incorporado el expediente administrativo en su oportunidad. En ese sentido, este Despacho revisó y analizó cada una de las pruebas existente –se observaron los actos administrativos, las declaraciones, los actos preparatorios, balances, acta constitutiva y demás documentos- más sin embargo, a juicio de este Tribunal especial, tales probanzas poco pueden propender al esclarecimiento de lo controvertido circunscrito a lo que debía entenderse por “actividades de seguros y reaseguros”, a los fines de otorgar la rebaja establecida en el articulo 62.2 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e Índole similar. ASÍ SE DECLARA.

Por todo lo explanada precedentemente, este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario desestima el argumento de errónea interpretación del articulo 62 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio e índole similar vigente para los periodos investigados, denunciada por MCLARENS YOUNG VENEZUELA AJUSTADORES DE PERDIDAS, C.A. ASÍ SE DECLARA.

De la violación de los Principios de Igualdad y Razonabilidad en la Imposición

Con respecto a la violación de los principios de Igualdad y Razonabilidad en la Imposición, quien aquí decide considera inoficioso adentrarse al conocimiento de tales argumentos, ello en razón de que la denuncia de MCLARENS YOUNG VENEZUELA AJUSTADORES DE PERDIDAS, C.A., consistió en que la violación de tales principios es una consecuencia de la supuesta errada interpretación del articulo 62 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria Comercio, Servicio e índole similar del Municipio Chacao del Estado Miranda, por lo que habiendo sido desestimado tal argumento en el punto precedente es inoficioso adentrarse a su conocimiento. ASÍ SE DECLARA.

Capitulo III

Dispositiva

Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, DECLARA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY:

1. -SIN LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por R.A.R.W. y K.A.S., titulares de las cédulas de identidad números V-4.767.553 y V-5.967.939, respectivamente, actuando en este acto en sus carácter de Directores de la sociedad mercantil denominada MCLARENS YOUNG VENEZUELA AJUSTADORES DE PERDIDAS, C.A., asistidos en este acto por los Abogados J.P.P., J.F.C., M.A. VENTURINI y M.P.P., titulares de las cédula de identidad números V-1.524.527; V-6.233.786; V-6.918.310 y V-6.971.253, correlativamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 6.875, 28.766, 45.347 y 48.100, también correlativamente; contra: el proveimiento administrativo contenido en la Resolución No. 081/2007 de fecha 16 de octubre de 2007, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución No. 239/2007 de fecha 26 de junio de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

2. -SE CONFIRMA la Resolución No. 081/2007 de fecha 16 de octubre de 2007, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto contra la Resolución No. 239/2007 de fecha 26 de junio de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda mediante la cual se modificó el Acta Fiscal No. D.A.T.-G.A.F.-287-106-2007, de fecha 28 de marzo de 2007 emanada de la Gerencia de Auditoria Fiscal de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda para los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005, 2006, y 2007.

3. - SE ORDENA la notificación al Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda; al ciudadano Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda; Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda; al Fiscal del Ministerio Público con competencia en lo Contencioso Tributario y a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las tres de la tarde (03:00 PM) a los cinco (05) días del mes de Agosto de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE

Abg. B.E.O.H.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

Abg. A.G.S.

La anterior sentencia se público en la presente fecha a las tres de la tarde (03:00 PM)

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

Abg. A.G.S.

Asunto AP41-U-2007-000635

BEOH/A.G./a.s.