Decisión nº 771 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 2 de Diciembre de 2010

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 04 de octubre de 2010, en virtud de la apelación planteada por ambas partes, en contra de la sentencia de fecha 10/08/2010, dictada por el Tribunal Tercero Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el jueves veinticinco (25) de noviembre de 2010, a las dos (2:00) de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez, el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de 1era Instancia de fecha 10 de agosto de 2010, únicamente con lo relacionado a la cesta ticket, se reclama ya que se les debe el bono de alimentación, aun cuando la demandada alegue que los trabajadores ya recibieron su cesta ticket y el sindicato, insiste que igualmente lo recibieron. Los trabajadores manifiestan que firmaron el acta, más el Juez de Instancia no hizo huso de sus facultades contempladas en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El sindicato emite la respuesta, pero no consta documental que lo sustente, simplemente consta un listado del folio 49 al 81 de la segunda pieza donde supuestamente si recibieron la cesta ticket, pero no hay planilla que lo demuestre, solicito se modifique la recurrida.

La parte demandada recurrente expuso:

Ciudadano Juez, en primer término ambos apelamos, y mi recurso se basa en dos aspectos únicamente, el juez a quo incurre en el vicio de incongruencia debido a que uno de los trabajadores renunció y los demás termina la relación laboral por contrato a tiempo determinado. El Juez por su parte señala que desecha la carta de renuncia de E.G., siendo que se le consignó la renuncia y otros finiquitos, no aprecia la documental porque la parte actora señaló que no tenía la huella dactilar y que al ser desconocida debí promover la prueba de cotejo, sin embargo ello no era posible porque no fue desconocida la firma, por eso debe valorarse la documental, por lo que al no valorarla hace una mala interpretación. En segundo lugar yerra el Juez al señalar que nosotros terminamos la relación, cuando en realidad eran contratos a tiempo determinado, los trabajadores entran a la empresa por el sindicato y para una obra determinada, ellos culminaron su parte determinada de la obra, no le da el merito a cada una de las pruebas aportadas, por lo que solicito su valoración y declare con lugar el recurso.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

- E.G., YOVAINNIS VALLEJO, O.U., N.C. y J.G., alegan haber comenzado a prestar sus servicios para la empresa CONTRUCTORA 2005, C.A., en fechas 05 de marzo de 2007, 18 de febrero de 2008, 08 de marzo de 2007, 21 de enero de 2008 y 07 de mayo de 2008, y que el 09 de octubre de 2008, el 26 de septiembre de 2008, el 12 de diciembre de 2008, el 28 de septiembre de 2008, y el 28 de septiembre de 2008, respectivamente, les notificaron que estaban despidos, sin pagarles ningún tipo de indemnización.

- Igualmente alegan que la demandada les canceló de forma incompleta algunos de los beneficios a que tienen derecho de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo y a la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción por lo que en consecuencia, proceden a demandar los siguientes conceptos:

- E.G.: Por antigüedad la cantidad de Bs. 382,79; por diferencia de antigüedad la cantidad de Bs. 2.145,60; por prestación de antigüedad adicional la cantidad de Bs. 143,04; por cesta ticket la cantidad de Bs. 7.623,00; por indemnización por despido la cantidad de Bs. 4.291,20; por indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de Bs. 3.218,40; para demandar un total de DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS CUATRO BOLIVARES CON TRES CENTIMOS (Bs.F. 17.804,03).

- O.U.: Por antigüedad la cantidad de Bs. 3.890,20; por diferencia de antigüedad la cantidad de Bs. 889,95; por prestación de antigüedad adicional la cantidad de Bs. 118,16; por cesta ticket la cantidad de Bs. 8.508,50; por indemnización por despido la cantidad de Bs. 3.559,80; por indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de Bs. 2.669,85; para demandar un total de DIECINUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 19.636,46).

- YOVAINNIS VALLEJO: Por antigüedad la cantidad de Bs. 333,10; por cesta ticket la cantidad de Bs. 2.983,75; por vacaciones y bono vacacional fraccionado la cantidad de Bs. 53,20; por utilidades fraccionadas la cantidad de Bs. 342,90; por indemnización por despido la cantidad de Bs. 1.905,60; por indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de Bs. 1.905,60; para demandar un total de SIETE MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs. 7.524,15).

- N.C.: Por antigüedad la cantidad de Bs. 3.584,70; por cesta ticket la cantidad de Bs. 3.445,75; por vacaciones y bono vacacional fraccionado la cantidad de Bs. 2.333,10; por utilidades fraccionadas la cantidad de Bs. 3.702,52; por indemnización por despido la cantidad de Bs. 2.389,80; por indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de Bs. 2.389,80; para demandar un total de DIECISIETE MIL OCHOCIENTOS CURENTA Y CINCO BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 17.845,67).

- J.G.: Por antigüedad la cantidad de Bs. 1.593,20; por cesta ticket la cantidad de Bs. 1.944,25; por vacaciones y bono vacacional fraccionado la cantidad de Bs. 1.458,18; por utilidades fraccionadas la cantidad de Bs. 2.314,08; por indemnización por despido la cantidad de Bs. 796,60; por indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de Bs. 1.194,90; para demandar un total de NUEVE MIL TRESCIENTOS UN B.C.V.C. (Bs. 9.301,21).

ALEGATOS DE LA DEMANDADA

- La representación de la accionada en su escrito de contestación, alega la falta de cualidad del ciudadano N.M. para interponer el presente juicio en virtud que la empresa Constructora 2005, C.A., no ha sido nunca patrono del mencionado ciudadano, al respecto, quien ciertamente demanda es el ciudadano N.C..

- En referencia al ciudadano E.G., admitió, la fecha de ingreso y egreso el cargo de Ayudante, así como, que el salario básico diario era la cantidad de Bs. 44,29 y que le pagaron la cantidad de Bs.F. 10.976,26; por otra parte, negó que haya sido contratado por tiempo indeterminado; que haya sido despedido injustificadamente; que no tuviera por escrito y con precisión la obra a ejecutar; que se le haya pagado de manera incompleta; de igual forma, negó, todos y cada uno de los montos y conceptos demandados.

- En cuanto al ciudadano O.U., admitió, la fecha de ingreso y egreso, el cargo de obrero, que el salario básico diario era la cantidad de Bs.F. 41,36 y que le pagaron la cantidad de Bs. 8.633,98; igualmente negó, que haya sido contratado por tiempo indeterminado; que haya sido despedido injustificadamente; que no tuviera por escrito y con precisión la obra a ejecutar; que se le haya pagado de manera incompleta; de igual forma, negó, que le adeude alguno de los conceptos ni los montos demandados.

- En relación al ciudadano YOVAINNIS VALLEJO, admitió, la fecha de ingreso y egreso; el cargo de Ayudante; que el salario básico diario era la cantidad de Bs. 44,29 y que le pagaron la cantidad de Bs. 6.296,83; mientras que negó, que haya sido contratado por tiempo indeterminado, que haya sido despedido injustificadamente; que no tuviera por escrito y con precisión la obra a ejecutar; que se le haya pagado de manera incompleta; así mismo, negó, que le adeudara algún conceptos ni los montos demandados.

- Al respecto del ciudadano J.G., admitió, la fecha de ingreso y egreso; que el salario básico diario era la cantidad de Bs. 55,55; por otro lado negó, que haya sido contratado por tiempo indeterminado; que haya sido despedido injustificadamente; que no tuviera por escrito y con precisión la obra a ejecutar; que se le haya pagado de manera incompleta; de igual forma, negó, todos y cada uno de los conceptos y montos solicitados en el libelo de demanda.

- Por ultimo señaló la representación de la empresa que era falso que le adeudare a los accionantes de autos la cantidad de Bs. 72.11, 52, más las costas e intereses.

-

IV

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS AL P.P.L.P.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

- Comprobantes de pagos de los ciudadanos E.G., YOVAINNIS VALLEJO, J.G., N.C., O.U., (folios 97 al 133, del 135 al 150, del 152 al 180, de la 1º pieza, y del folio 02 al 11 de la 2º pieza), instrumentos éstos que no fueron impugnados, y que en consecuencia al tratarse de documentos privados tenidos por reconocidos se aprecian y valoran de conformidad a los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE.

- Recibos de finiquitos de los ciudadanos E.G., YOVAINNIS VALLEJO, Y O.U., (folios 134, 151 de la 1º pieza, y 12 de la 2º pieza) instrumentos éstos que no fueron impugnados, y que en consecuencia al tratarse de documentos privados tenidos por reconocidos se aprecian y valoran de conformidad a los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE.

Prueba de Exhibición:

- La parte actora solicito a la accionada la exhibición de las siguientes documentales: contratos de trabajo, recibos de pagos, registro o control de horas extraordinarias, horarios de trabajo de jornada, liquidaciones detalladas de acreencias laborales, y planilla de inscripción de cada uno de los actores ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a lo que la representación de la parte demandada manifestó que reconocía todas las documentales solicitadas, sin embargo, no las consignó, por lo que este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, quedando como exactos los textos de los documentos presentados y ciertos los datos afirmados de todas las instrumentales, con excepción de los contratos de trabajo, registro de horas extraordinarias y horarios de trabajo de jornada, ya que la parte promovente no aportó el contenido de las mismas, ni indicó los datos que conocía acerca del contenido de éstas. ASI SE ESTABLECE.

Prueba Testimonial:

En cuanto a esta prueba la misma fue admitida por este Tribunal, pero ninguno de los testigos comparecieron, en consecuencia este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASI SE DECIDE.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

- Acta de Asamblea Extraordinaria y Forma PN-R emitida por el SENIAT, ambas documentales correspondientes a la empresa CONSTRUCTORA 2005 C.A., (folios 27 al 37 de la 2º pieza), a las cuales no se le otorga valor probatorio alguno en razón de no aportar nada a la resolución de la presente controversia.

- Carta de renuncia del ciudadano E.G. en original (folio 38 de la 2º pieza), en cuanto a esta documental este Tribunal debe señalar que la misma fue desconocida por la representación de los accionantes por no existir las huellas dactilares pero no fue desconocido ni el contenido ni la firma por lo que ésta Alzada aprecia y valora de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE.-

- Baucher de pago y recibos de finiquitos de los ciudadanos E.G., J.G., O.U., YOVAINNIS VALLEJO, Y N.C. (folios 39 al 47 y del 160 al 161 de la 2º pieza), instrumentos éstos que no fueron impugnados, y que en consecuencia al tratarse de documentos privados tenidos por reconocidos se aprecian y valoran de conformidad a los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE.-

- Recibo de pago de útiles escolares al ciudadano YOVAINNIS VALLEJO (folio 48 de la 2º pieza), instrumentos éstos que no fueron impugnados, y que en consecuencia al tratarse de documentos privados tenidos por reconocidos se aprecian y valoran de conformidad a los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE.-

- Hoja de entrega de Cesta Ticket de la empresa CONSTRUCTORA 2005, C.A., (folios 49 al 81 de la 2º pieza), las cuales se encuentran suscritas por los trabajadores de la accionada, entre ellos los actores, en cuanto a estas instrumentales, tenemos que la representación de la parte actora en la Audiencia de Juicio manifestó que en relación a las que rielan a los folios 49 al 57 y 62 al 81 de la 2º pieza, las mismas eran documentales emanadas de la parte demandada; y que en cuanto a las que constaban a los folios 58 al 61 de la 2º pieza, se encontraban en copia simple; a tal efecto la accionada manifestó que las ratificaba; a las que están suscritas por los actores en original, quedando evidenciado que se cancelaba de forma mensual dicho concepto; se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, mientras que se desechan las documentales que rielan a los folios 58 al 61 de la 2º pieza, por se copias simples impugnadas por la parte contraria. ASI SE ESTABLECE.

Prueba de Informe:

En cuanto a esta prueba constan las resultas de la solicitada a:

- Sindicato Unificado de Trabajadores Profesionales, Técnicos, Obreros y Empleados de la Industria de la Construcción, Maquinarias Pesadas y Vialidad del Estado Bolívar (Sutrabolivar) (folios 145 al 147 de la 2º pieza), el cual se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE.-

- Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folios 108 al 117 y 124 al 127 de la 2º pieza), dado que se demuestra que los ciudadanos CAMPOS NOEL, O.U., VALLEJO YOVANNIS, aparecen como trabajadores activos de la empresa demandada; en consecuencia se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE.-

Prueba Testimonial:

En cuanto a esta prueba la misma fue admitida por este Tribunal, pero ninguno de los testigos comparecieron, en consecuencia este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASI SE DECIDE.-

V

MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte accionante recurrente fundamenta los motivos de su apelación en contra de la sentencia proferida en Primera Instancia, en que se les adeuda el bono de alimentación, aun cuando la demandada alegue que los trabajadores ya recibieron su cesta ticket. Aduce que ciertamente los trabajadores manifiestan que firmaron el acta, más el Juez de Instancia no hizo uso de sus facultades contempladas en el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Aduce que consta un listado del folio 49 al 81 de la segunda pieza donde supuestamente si recibieron la cesta ticket, pero no hay planilla que lo demuestre, en consecuencia solicitó se modifique la sentencia de Primera Instancia.

Así las cosas, se hace necesario citar los motivos expuestos por el Juez a quo, de la siguiente forma:

En cuanto al concepto reclamado de Cesta Ticket, es necesario señalar que de las documentales cursantes a los folios 49 al 57 y 62 al 81 de la 2º pieza, se evidencia que la empresa Constructora 2005, C.A., canceló este beneficio, aunado a lo señalado en la prueba informativa por el Sindicato Unificado de Trabajadores Profesionales, Técnicos, Obreros y Empleados de la Industria de la Construcción, Maquinarias Pesadas y Vialidad del Estado Bolívar (Sutrabolivar), el cual manifestó igualmente que la accionada si cancelo el bono de alimentación a los mencionados actores, en consecuencia este Juzgado declara improcedente este concepto. Así se decide.

Observa esta Alzada que las documentales que rielan al folio 49 al 81 de la segunda pieza, cursan en original hojas de entrega de cesta ticket, los cuales se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia considera este sentenciador que el Juez a quo al declarar improcedente el reclamo por dicho concepto, lo ha hecho conforme a derecho y así queda ratificado por esta Superioridad, debido a que riela a los autos documentales que evidencian el pago del mismo. ASI SE ESTABLECE.

Con respecto al recurso de apelación de la parte demandada recurrente, observa este sentenciador, que la misma señala que el Juez a quo incurre en el vicio de incongruencia debido a que uno de los trabajadores renunció y los demás terminaron la relación laboral por contrato a tiempo determinado. Alega que el Juez por su parte señala que desecha la carta de renuncia de E.G., siendo que se le consignó la renuncia y otros finiquitos, delata que no se aprecia la documental porque la parte actora señaló que no tenía la huella dactilar y que al ser desconocida debió promover la prueba de cotejo, sin embargo alega que ello no era posible porque no fue desconocida la firma, por eso señala que debe valorarse la documental. En segundo lugar, alega que el Juez yerra al señalar que la empresa terminó la relación, cuando en realidad eran contratos a tiempo determinado, los trabajadores entran a la empresa por el sindicato y para una obra determinada, alega que ellos culminaron su parte determinada de la obra.

Observa quien suscribe el presente fallo, que efectivamente el Juez desecha del acervo probatorio la carta de renuncia del ciudadano E.G., la cual consta a los autos en original (folio 38 de la 2º pieza), criterio que no comparte este sentenciador debido a que la misma fue desconocida en la audiencia de juicio oral por la apoderada judicial de la parte actora, por no existir estampadas en la documental las huellas dactilares del mencionado ciudadano, sin embargo no fue desconocido ni el contenido ni la firma, por lo que al quedar como un instrumento privado tenido por reconocido, es apreciado y valorado por esta Alzada y en consecuencia se declara que la relación laboral entre la empresa demandada y el ciudadano E.G., terminó por retiro voluntario, en consecuencia se declaran improcedentes las indemnizaciones solicitadas por despido injustificado. ASI SE DECLARA.

Con relación a la denuncia delatada por la parte recurrente cuando manifiesta que no existió un despido injustificado sino una terminación por el contrato de obra determinada, se hace necesario establecer los motivos en que fundamenta su decisión el a quo, de la siguiente forma:

En este orden de ideas, es necesario señalar que se constata que la parte demandada no trajo a los autos prueba que demostrara la existencia de documentos contractuales suscritos por las partes para una obra determinada, que permita confirmar la excepcionalidad de dicho contrato, por lo que no se puede establecer la voluntad de las partes en forma inequívoca de vincularse sólo con ocasión de una obra, situación que es exigida en la norma contenida en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo, para no considerar el contrato de trabajo alegado como a tiempo indeterminado, en consecuencia, se debe concluir que la intención de las partes fue la de querer vincularse por tiempo indeterminado. Así se decide.

Siendo así, tratándose de una relación por tiempo indeterminado, los actores gozaban de estabilidad, de modo que no podían ser despedidos sin causa justa, por ello se establece que la relación de trabajo entre la accionada y los actores terminó por despido injustificado. Así se decide

.

Comparte esta Alzada el criterio del Juez de la causa, al establecer que no existen los elementos probatorios de los contratos por obra determinada, por lo que al no constar por escrito el contrato a los fines de que el Juez pueda valorar y establecer si ha sido determinada la obra y que efectivamente contiene o no, los elementos de ley, trae como consecuencia la declaración del despido injustificado de los demandantes, en virtud que la carga de la prueba era de la parte demandada de conformidad a los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

En virtud de lo anterior se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia de fecha 10/08/2010, dictada por el Tribunal Tercero Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz, y PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, CONTRUCTORA 2005, C.A., contra de la sentencia de fecha 10/08/2010, dictada por el Tribunal Tercero Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz.

A continuación se establecerán los conceptos procedentes en la presente causa de la siguiente forma:

E.G.:

- Prestación de Antigüedad

Ingreso: 05/03/2007

Egreso: 09/10/2008

Tiempo de servicio: 01 años, 7 meses y 04 días.

Alícuota de utilidad 2007 = 85/ 360 = 0,23

Alícuota de utilidad 2008 = 88/ 360 = 0,24

Alícuota de bono vacacional 2007 = 61/360 = 0,16

Alícuota de bono vacacional 2008 = 63/360 = 0,17

MESES SALARIO BASICO DIARIO ALIC. DE UTILIDADES ALIC. DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DIAS TOTAL

Mar-07 0,00 0,00 0,00 5 0,00

Abr-07 30,76 7,07 4,92 42,76 5 213,78

May-07 30,76 7,07 4,92 42,76 5 213,78

Jun-07 30,76 7,07 4,92 42,76 5 213,78

Jul-07 30,76 7,07 4,92 42,76 5 213,78

Ago-07 36,91 8,49 5,91 51,30 5 256,52

Sep-07 36,91 8,49 5,91 51,30 5 256,52

Oct-07 36,91 8,49 5,91 51,30 5 256,52

Nov-07 36,91 8,49 5,91 51,30 5 256,52

Dic-07 36,91 8,49 5,91 51,30 5 256,52

Ene-08 36,91 8,86 6,27 52,04 5 260,22

Feb-08 36,91 8,86 6,27 52,04 5 260,22

Mar-08 36,91 8,86 6,27 52,04 5 260,22

Abr-08 36,91 8,86 6,27 52,04 5 260,22

May-08 44,29 10,63 7,53 62,45 5 312,24

Jun-08 44,29 10,63 7,53 62,45 5 312,24

Jul-08 44,29 10,63 7,53 62,45 5 312,24

Ago-08 44,29 10,63 7,53 62,45 5 312,24

Sep-08 44,29 10,63 7,53 62,45 5 312,24

Oct-08 44,29 10,63 7,53 62,45 5 312,24

5052,04

Tal como lo establece la cláusula ut supra señalada, la prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicios se calculará exactamente como lo dispone la Ley Orgánica del Trabajo, en tal sentido tenemos que:

-Días adicionales de antigüedad:

El Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que al actor le corresponde una prestación de antigüedad adicional equivalente a 2 días de salario por cada año, después del primer año o fracción superior a seis (06) meses, en consecuencia habiendo laborado el actor por un período de un (01) año, siete (7) meses y cuatro (04) días le corresponden 2 días de antigüedad adicional.

2 días x 62,45 (último salario integral)= Bs.F. 124,9.

- Antigüedad complementaria:

El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en su Parágrafo 1º Literal “C” establece que el actor tiene derecho a sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral, y como el actor el ultimo año los supero por haber laborado siete (7) meses, le corresponden 25 días de antigüedad complementaria.

25 días x 62,45 (último salario integral)= Bs.F. 1.561,25

Por todo lo anterior se deberá condenar en la dispositiva del fallo a la accionada a cancelar al actor E.G. por concepto de prestación de antigüedad un monto de: 5052,04 + 124,9 + 1.561,25 = Bs.F. 6.738,19; menos lo cancelado por este concepto en la liquidación Bs.F. 5.615,39; para adeudarle en definitiva un total de Bs.F.1.122, 8. ASÍ SE DECIDE.-

O.U.:

- Prestación de Antigüedad

Ingreso: 08/03/2007

Egreso: 12/12/2008

Tiempo de servicio: 01 años, 9 meses y 04 días.

Alícuota de utilidad 2007 = 85/ 360 = 0,23

Alícuota de utilidad 2008 = 88/ 360 = 0,24

Alícuota de bono vacacional 2007 = 61/360 = 0,16

Alícuota de bono vacacional 2008 = 63/360 = 0,17

AÑOS SALARIO BASICO DIARIO ALIC. DE UTILIDADES ALIC. DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DIAS TOTAL

Mar-07 0,00 0,00 0,00 5 0,00

Abr-07 28,73 6,61 4,60 39,93 5 199,67

May-07 28,73 6,61 4,60 39,93 5 199,67

Jun-07 28,73 6,61 4,60 39,93 5 199,67

Jul-07 28,73 6,61 4,60 39,93 5 199,67

Ago-07 34,47 7,93 5,52 47,91 5 239,57

Sep-07 34,47 7,93 5,52 47,91 5 239,57

Oct-07 34,47 7,93 5,52 47,91 5 239,57

Nov-07 34,47 7,93 5,52 47,91 5 239,57

Dic-07 34,47 7,93 5,52 47,91 5 239,57

Ene-08 34,47 8,27 5,86 48,60 5 243,01

Feb-08 34,47 8,27 5,86 48,60 5 243,01

Mar-08 34,47 8,27 5,86 48,60 5 243,01

Abr-08 34,47 8,27 5,86 48,60 5 243,01

May-08 41,36 9,93 7,03 58,32 5 291,59

Jun-08 41,36 9,93 7,03 58,32 5 291,59

Jul-08 41,36 9,93 7,03 58,32 5 291,59

Ago-08 41,36 9,93 7,03 58,32 5 291,59

Sep-08 41,36 9,93 7,03 58,32 5 291,59

Oct-08 41,36 9,93 7,03 58,32 5 291,59

Nov-08 41,36 9,93 7,03 58,32 5 291,59

Dic-08 41,36 9,93 7,03 58,32 5 291,59

5.301,28

-Días adicionales de antigüedad:

De igual modo el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que al actor le corresponde una prestación de antigüedad adicional equivalente a 2 días de salario por cada año, después del primer año o fracción superior a seis (06) meses, en consecuencia habiendo laborado el actor por un período de un (01) años, nueve (9) meses y cuatro (04) días le corresponden 2 días de antigüedad adicional.

2 días x 58, 32 (último salario integral)= Bs.F. 116,64

- Antigüedad complementaria:

El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en su Parágrafo 1º Literal “C” establece que el actor tiene derecho a sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral, y como el actor el ultimo año los supero por haber laborado 9 meses, le corresponden 15 días de antigüedad complementaria.

15 días x 58,32 (último salario integral)= Bs.F. 874,8.

Por todo lo anterior se deberá condenar en la dispositiva del fallo a la accionada a cancelar al actor por concepto de antigüedad un monto de 5.301,28 + 116,64 + 874,8 = Bs.F. 6.292,72; menos lo cancelado por este concepto en la liquidación Bs.F. 3.076,63; para adeudarle en definitiva un total de Bs.F. 3.216, 09. Así se decide.-

2. - Indemnizaciones establecidas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece que:

   Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, una indemnización equivalente a Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, además recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 eiusdem, de Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando la antigüedad fuere igual o superior a un (1) año.

   Tiempo de servicio: 01 años, 09 meses y 04días

   Indemnización por Despido Injustificado:

   60 x 58,32= 3.499,2

   Indemnización Sustitutiva de Preaviso:

   45 x 58,32 = 2.624,4

   En consecuencia por este concepto la accionada adeuda al actor la cantidad de Bs.F. 6.123,6. Así se decide.-

   YOVAINNIS VALLEJO:

   -Prestaciones de Antigüedad

   Ingreso: 18/02/2008

   Egreso: 26/09/2008

   Tiempo de servicio: 7 meses y 08 días.

   Alícuota de utilidad 2008 = 88/ 360 = 0,24

   Alícuota de bono vacacional 2008 = 63/360 = 0,17

   AÑOS SALARIO BASICO DIARIO ALIC. DE UTILIDADES ALIC. DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DIAS TOTAL

   Feb-08 0,00 0,00 0,00 0,00

   Mar-08 36,91 8,86 6,27 52,04 5 260,22

   Abr-08 36,91 8,86 6,27 52,04 5 260,22

   May-08 44,29 10,63 7,53 62,45 5 312,24

   Jun-08 44,29 10,63 7,53 62,45 5 312,24

   Jul-08 44,29 10,63 7,53 62,45 5 312,24

   Ago-08 44,29 10,63 7,53 62,45 5 312,24

   Sep-08 44,29 10,63 7,53 62,45 5 312,24

   2.081,65

   - Antigüedad complementaria de conformidad con la cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción en su Literal “A” establece que:

   Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicios del Trabajador, le corresponderán cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad del Trabajador es como mínimo de seis (6) meses y no fuere mayor de nueve (9) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, y como el actor supero los seis meses laborados, le corresponden 10 días de antigüedad complementaria.

   10 días x 62,45 (último salario integral)= Bs.F. 624,5

   Por todo lo anterior se deberá condenar en la dispositiva del fallo a la accionada a cancelar al actor por concepto de antigüedad un monto de 2.081,65 + 624,5 = Bs.F. 2.706,15; menos lo cancelado por este concepto en la liquidación Bs.F. 2.514,74; para adeudarle en definitiva un total de Bs.F. 191,44. Así se decide.-

   - Indemnizaciones establecidas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece que:

   Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, además recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 eiusdem, de Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses.

   Tiempo de servicio: 07 meses y 08 días

   Indemnización por Despido Injustificado:

   30 x 62,45= 1.873,5

   Indemnización Sustitutiva de Preaviso:

   30 x 62,45= 1.873,5

   En consecuencia por este concepto la accionada adeuda al actor la cantidad de Bs.F. 3.747,00

   - Vacaciones y bono vacacional fraccionado de conformidad con la Cláusula 42 de la Convención de la Industria de la Construcción la cual establece que:

   Los trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de de sesenta y tres (63) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de dicha Convención, y se pagarán al concluir la relación individual de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un período mayor de catorce (14) días.

   Salario: Bs.F. 44,29

   360 ---------63

   210----------X = 36,75

   36,75 días x 44, 29 = 1.627,65

   En consecuencia por este concepto la accionada adeuda al actor la cantidad de Bs.F. 1.627,65; menos lo cancelado por este concepto en la liquidación Bs.F. 1.574,95; para adeudarle en definitiva un total de Bs.F. 52,7. Así se decide.-

   - Utilidades fraccionadas de conformidad con la cláusula 43 de la Convención de la Industria de la Construcción la cual establece que :

   La empresa le garantiza a cada trabajador un mínimo equivalente a ochenta y ocho (88) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2008 y si no hubiere trabajado el año completo, el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses completos laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vínculo laboral el Trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo.

   Salario: Bs.F. 44.29

   360--------------88

   210 ----------X = 51,33

   51,33 días x 44, 29 = 2.273,40

   En consecuencia por este concepto la accionada adeuda al actor la cantidad de Bs.F. 2.273,34; menos la cantidad de Bs.F. 2.240,75; para adeudarle en definitiva un total de Bs.F. 32,59. Así se decide.-

   N.C.:

1. - Prestaciones de Antigüedad

   Ingreso: 21/01/2008

   Egreso: 29/09/2008

   Tiempo de servicio: 8 meses y 08 días.

   Alícuota de utilidad 2008 = 88/ 360 = 0,24

   Alícuota de bono vacacional 2008 = 63/360 = 0,17

   En relación al salario tenemos que el salario básico es la cantidad de Bs.F. 55,55; por lo que corresponderá a este Tribunal determinar el salario integral de la siguiente manera:

   El Salario multiplicado por la alícuota de utilidad: 55,55 * 0,24 = 13,33

   El Salario multiplicado por la alícuota de bono vacacional: 55,55*0,17 = 9,44

   Salario integral: salario + las alícuotas de utilidad y bono vacacional = 78,32

   Por lo que le corresponden al actor cuarenta y cinco (45) días de salario ya que la antigüedad es mayor de seis (6) meses y menor de nueve (9) meses, aunado a que además el salario es el mismo para toda la relación

   45 días x 78,32 = 3.524,4

   - Indemnizaciones establecidas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece que:

   Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, además recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 eiusdem, de Treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses.

   Tiempo de servicio: 08 meses y 08días

   Indemnización por Despido Injustificado:

   30 x 78,32 = 2349,6

   Indemnización Sustitutiva de Preaviso:

   30 x 78,32 = 2349,6

3. - Vacaciones y bono vacacional fraccionado de conformidad con la cláusula 42 de la Convención de la Industria de la Construcción la cual establece que:

   Los trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de de sesenta y tres (63) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de dicha Convención, y se pagarán al concluir la relación individual de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un período mayor de catorce (14) días.

   Salario: Bs.F. 55,55

   360--------------63

   240----------X = 42

   42 días x 55,55 = 2.333,1

   - Utilidades fraccionadas de conformidad con la cláusula 43 de la Convención de la Industria de la Construcción la cual establece que :

   La empresa le garantiza a cada trabajador un mínimo equivalente a ochenta y ocho (88) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2008 y si no hubiere trabajado el año completo, el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses completos laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vínculo laboral el Trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo.

   Salario: Bs.F. 55,55

   360--------88

   240 ----------X = 58,66

   58,66 días x 55,55 = 3.258,56

   En consecuencia tenemos que las acreencias laborales del actor N.C. suman un total de: 3.524,4 + 4699,2 + 2.333,1 + 3.258,56 = 13.815,26; menos lo cancelado por la empresa, la cantidad de Bs.F. 9.331,08; para adeudarle en definitiva un total de Bs.F. 4.484,18. Así se decide.-

   J.G.:

1. - Prestaciones de Antigüedad

   Ingreso: 07/05/2008

   Egreso: 28/09/2008

   Tiempo de servicio: 4 meses y 21días

   Alícuota de utilidad 2008 = 88/ 360 = 0,24

   Alícuota de bono vacacional 2008 = 63/360 = 0,17

   En relación al salario tenemos que el salario básico es la cantidad de Bs.F. 55,55; por lo que corresponderá a este Tribunal determinar el salario integral de la siguiente manera:

   El salario multiplicado por la alícuota de utilidad: 55,55 * 0,24 = 13,33

   El salario multiplicado por la alícuota de bono vacacional: 55,55*0,17 = 9,44

   Salario integral: salario + las alícuotas de utilidad y bono vacacional = 78,32

   En cuanto a los días de antigüedad que le corresponden tenemos que la cláusula en cuestión establece que el empleador acreditara a sus Trabajadores los cinco (5) días mensuales de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que éstos cumplan el primer mes ininterrumpido de servicios, en tal sentido tenemos que por cuatro (4) meses le corresponde 20 días de antigüedad.

   20 * 78,32 = 1.566,4

   Por todo lo anterior se deberá condenar en la dispositiva del fallo a la accionada a cancelar al actor J.G. por concepto de prestación de antigüedad un monto de: Bs.F. 1.566,4; menos lo cancelado por este concepto en la liquidación Bs.F. 1.424,20; para adeudarle en definitiva un total de Bs.F. 142,2 Así se decide.-

   - Indemnizaciones establecidas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece que:

   Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, una indemnización equivalente a diez (10) días de salario si la antigüedad fuere mayor de tres (3) meses y no excediere de seis (6) meses, además recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 eiusdem, de quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;

   Tiempo de servicio: 04 meses y 21días

   Indemnización por Despido Injustificado:

   10 x 78,32 = 783,2

   Indemnización Sustitutiva de Preaviso:

   15 x 78,32 = 1174,8

   En consecuencia por este concepto la accionada adeuda al actor la cantidad de Bs.F. 1.958,00

   - Vacaciones y bono vacacional fraccionado de conformidad con la cláusula 42 de la Convención de la Industria de la Construcción la cual establece que:

   Los trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de de sesenta y tres (63) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de dicha Convención, y se pagarán al concluir la relación individual de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un período mayor de catorce (14) días.

   Tiempo de servicio: 04 meses y 21días

   Salario: Bs.F. 55,55

   360---------63

   150-------X = 26,25

   26,25 días x 55,55 = 1458,18

   En consecuencia por este concepto la accionada adeuda al actor la cantidad de Bs.F. 1458,18; menos lo cancelado por este concepto en la liquidación Bs.F. 1.410,97; para adeudarle en definitiva un total de Bs.F. 47,21. Así se decide.-

   - Utilidades fraccionadas de conformidad con la cláusula 43 de la Convención de la Industria de la Construcción la cual establece que:

   La empresa le garantiza a cada trabajador un mínimo equivalente a ochenta y ocho (88) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2008 y si no hubiere trabajado el año completo, el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses completos laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vínculo laboral el Trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo.

   Salario: Bs.F. 55,55

   360---------88

   150-------X = 36,66

   36,66 días x 55,55 = 2.036,46

   En consecuencia por este concepto la accionada no le adeuda nada al actor por cuanto esta le canceló un monto superior en la liquidación. Así se decide.-

   Conforme a lo anterior se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, CONTRUCTORA 2005, C.A., contra la sentencia de fecha 10/08/2010, dictada por el Tribunal Tercero Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz.

   VI

   DISPOSITIVA

   En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: