Decisión nº 111-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 22 de Abril de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 22 de Abril de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-008847

ASUNTO : VP02-R-2013-000285

DECISIÓN N° 111-13

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES A.H.H.

Fueron recibidas las presentes actuaciones, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho D.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 39.408, en su carácter de defensora del ciudadano YOVER KERVY VELASQUEZ RAMONEZ, titular de la cédula de identidad N° 16.211.844, contra la decisión N° 173-13, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 18 de marzo de 2013, mediante la cual ese Tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia del imputado YOVER KERVY VELASQUEZ RAMONEZ, conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Declaró sin lugar la nulidad de las actuaciones peticionada por la defensora privada, Abogada D.P..

Se ingresó la presente causa, en fecha 10 de abril de 2013, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza A.H.H., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 11 de abril del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que la profesional del derecho, D.P., en su carácter de defensora del ciudadano YOVER KERVY VELASQUEZ RAMONEZ, presentó su recurso conforme a los siguientes alegatos:

En primer lugar, la Abogada defensora, realizó un resumen de los hechos acaecidos en la presente causa, para luego alegar como PRIMERA DENUNCIA que la detención en flagrancia de cualquier ciudadano de la República Bolivariana de Venezuela debe hacerse con la presencia necesaria y oportuna de testigos, ya que es conocida y reiterada la jurisprudencia y la doctrina nacional, que afirma que el dicho de los funcionarios policiales no configura un fehaciente elemento de convicción para inculpar a un ciudadano, y en tal sentido, se puede evidenciar que en las actuaciones presentadas por los funcionarios del SEBIN, en el acta de investigación penal, de fecha 17 de febrero de 2013, no se cuentan con los extremos legales establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues su representado no se encontraba inmerso en la ejecución de ningún delito de los establecidos en el Código Penal, de igual forma no hay testigos que acrediten lo expresado por los funcionarios, indicando adicionalmente la apelante, que dentro de las actuaciones que integran la causa, se constatan violaciones al debido proceso al no cubrirse los extremos legales, ya que los funcionarios agregan dos (02) acreditaciones de portes de armas emitidos por la Dirección de Armamento y Explosivos (DAEX), los cuales son legales, por tanto, es fácil notar la falta de elementos de convicción para imputar a su representado del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO.

En la SEGUNDA DENUNCIA, alegó la recurrente que en el acta de investigación penal suscrita por los funcionarios policiales, establecen que el sitio de aprehensión de su defendido fue en La Circunvalación Dos de la ciudad de Maracaibo, en específico frente a la iglesia San Tarcisio, lugar que no es el sitio real de la detención, pero si aproximado.

Expuso la profesional del derecho, que del análisis de la norma jurídica contenida en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, puede colegirse de manera clara y sencilla que las inspecciones deben realizarse en los sitios de sucesos, así como en los sitios que aporten interés criminalístico, por lo que se evidencia de la supuesta acta de inspección ocular, levantada en el presente asunto, una violación del domicilio, al cambiar la naturaleza de la inspección ocular, la cual debe realizarse en el sitio del supuesto hecho punible, por cuanto en criterio de la defensa en el caso bajo estudio, lo que se realizó fue un allanamiento, el cual fue perpetrado con infinidad de violaciones a la legislación venezolana, al lograr los funcionarios introducirse a la residencia de su defendido, sin autorización alguna otorgada por Tribunales de la República, para obtener de manera ilícita algún elemento de convicción que diera lugar a un supuesto hecho punible.

Manifestó la defensa, que los funcionarios tal como reseña el acta de inspección logran cubrir los extremos legales de un “ALLANAMIENTO”, al obtener la búsqueda de dos testigos, requisito establecido para la realización del allanamiento, en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, pero lo hacen con la finalidad de disfrazar la inspección ocular con el allanamiento, actuaciones esta que es la real ejecutada por ellos, y de esta forma logran incautar un porte de arma con fecha de vencimiento que se encontraba dentro de la residencia del ciudadano YOVER KERVY VELASQUEZ RAMONEZ, simulando entonces un hecho punible al cambiar los portes de armas en acta para el momento de la detención de su defendido, y es que la lógica jurídica señala que si fueron presentados en las investigaciones dadas al Tribunal dos portes de armas de fuego, uno de los cuales se encuentra vigente y su estado es original, pues no existía impedimento alguno para que su patrocinado portara dicho documento, mal podría señalarse que tenía consigo el vencido, el cual fue obtenido luego de la penetración que bajo amenaza le hicieron los funcionarios para ingresar a su morada, a la ciudadana M.M.Z., quien es concubina de su representado, asimismo, los funcionarios que realizaron la supuesta inspección a la vivienda del ciudadano YOVER KERVY VELASQUEZ RAMONEZ, no dejaron constancia de la notificación que debían realizar al Ministerio Público, tal como consta en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando de esta manera el contenido de tal disposición.

Calificó la apelante, como incongruente el análisis hecho por la Jueza Novena de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para decidir lo solicitado por la defensa, cuando establece que el imputado manifestó de manera voluntaria el ingreso a su residencia, ya que se evidencia en actas que los funcionarios se trasladaron sin la presencia del detenido y bajo la figura del allanamiento ingresaron a su morada.

Como TERCERA DENUNCIA, señaló la representante del imputado, que se evidencia del acta de investigación penal que los funcionarios actuantes, violentaron el contenido del artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, al colocar en el acta policial una fecha distinta y errada del día de la aprehensión, y es que su defendido fue detenido ilegalmente, el día 17 de marzo de 2013, y no como consta en las actas de investigación policial que la detención fue hecha el día 17 de febrero de 2013, fecha que no tiene concordancia con la veracidad de la aprehensión, y que fue objetada el día de la presentación ante la Jueza de Control que conoció la causa, y tal situación no fue analizada ni declarada con lugar.

En el aparte denominado “FUNDAMENTOS DE DERECHO”, alegó la defensora, que en la decisión recurrida, se evidencia el total irrespeto a lo establecido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo dispuesto en los ordinales 1° y 2° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e igualmente lo ordenado en los artículos 26 y 334 ejusdem.

Esgrimió la recurrente, que lo anteriormente afirmado estriba, en el hecho cierto que en el acto de audiencia de presentación de imputado, la ciudadana Jueza Profesional fundamenta su decisión dando como cierta la participación de su defendido en el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, aún evidenciándose vicios en el procedimiento, que son causales de nulidad absoluta, materializándose de esa forma, una desnaturalización arbitraria e ilegal del contenido de la resolución fundamentada por la Jueza de Control. Para reforzar sus argumentos la apelante plasmó extractos de sentencias emanadas de la Sala Constitucional y de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relativas a la motivación del fallo.

Consideró, quien recurre, que el hecho que se le haya otorgado a su representado una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, ya es un agravio a sus derechos y garantías, pues deriva de una acción ilegítima, bajo la obtención ilícita de medios de convicción, por cuanto se encuentra demostrada la legitimidad de la tenencia y porte vigente de arma, por parte de su defendido, por tanto, mal puede pensar la Jueza Novena de Control que la medida otorgada es garantía para que se inicie la investigación por parte del Ministerio Público, pues el proceso nació de hechos totalmente irregulares.

Estimó la profesional del derecho, que la decisión impugnada ha violentado uno de los principios constitucionales más importantes para quienes son padres y sostenedores de familias, como lo es el derecho al trabajo, pues quedó evidenciado en actas que su defendido es escolta de profesión y su medio de trabajo es el arma de fuego legítimamente portada, y se le ha privado del medio indispensable para el funcionamiento de sus labores profesionales.

Expresó la apelante, que mal podría imputarse a su defendido como autor de la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, cuando poseía un carnet de autorización para el porte y tenencia de arma de fuego vigente, para el momento de la aprehensión, además existe una violación flagrante del ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que su representado no fue detenido in fraganti, pues no se encontraba incurso en delito alguno.

Indicó la Abogada defensora, que explicadas como han sido las graves irregularidades procesales, así como la ausencia de los justos pronunciamientos, lo procedente en derecho es declarar con lugar la presente denuncia, y en consecuencia decretar la nulidad absoluta del acto de audiencia de presentación de fecha 18 de marzo de 2013.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicita la representante del ciudadano YOVER KERVY VELASQUEZ RAMONEZ, a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que le corresponda conocer el recurso interpuesto lo declare con lugar, y en consecuencia, se anule el acto de presentación de imputado, así como las actuaciones que conforman la presente causa.

DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

La Sala procede, a dilucidar el recurso presentado por la profesional del derecho D.P., en su carácter de defensora del ciudadano YOVER KERVY VELASQUEZ RAMONEZ, el cual se encuentra integrado por cuatro particulares, los cuales van dirigidos a cuestionar el decreto de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad recaída sobre su representado, en virtud de la ausencia de elementos de convicción para imputarle a su defendido el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, igualmente rebate la apelante, la inspección ocular realizada en la habitación del ciudadano YOVER KERVY VELASQUEZ RAMONEZ, el acta de investigación penal suscrita por los funcionarios actuantes y la motivación del fallo; a los fines de resolver las pretensiones de la parte recurrente, quienes aquí deciden, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

Con relación al particular primero del escrito recursivo, el cual versa sobre la ausencia de los extremos legales establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que en opinión de la defensa, en el caso bajo estudio es fácil notar la falta de elementos de convicción para imputarle a su defendido el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO; en tal sentido y con la finalidad de dar respuesta a este punto, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, consideran oportuno destacar algunas de las actuaciones que integran la causa:

Al folio veinticinco al veintisiete (25-27) del expediente, corre inserta acta de investigación penal, suscrita por los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

…En esta misma fecha y siendo las 02:45 horas minutos (sic) de la tarde de la presente fecha, momentos en que me desplazaba en (sic) unidad moto de este Despacho, en compañía motorizada (sic) también del funcionario Sub Inspector J.Z., por la arteria vial conocida como Circunvalación Dos de la ciudad de Maracaibo, en específico frente a la Iglesia San Tarcisio, coordinando las actividades relacionadas con la visita a esta Jurisdicción (sic) del candidato Presidencial (sic) E.C.R.. Avisté cerca de la concentración de personas que se aglomeraron a visualizar al citado candidato, un sujeto de contextura atlética, tez blanca, cabello negro escaso, de unos 28 años de edad, quien vestía para el momento franela tipo chemise…quien se encontraba a bordo de una moto color gris, matrículas AD1I07V, a quien a simple vista se le observa un bulto a la altura del cinto del pantalón en su lado derecho, en cuenta de ello y fundamentándome en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, acompañándome el sub inspector J.Z.…abordamos al citado sujeto a quien le preguntamos sobre lo que portaba en su cintura, indicándonos que era una pistola, seguidamente y amparándonos en el artículo 191 ejusdem, procedió con las medidas del caso a inspeccionar al citado ciudadano, encontrándole efectivamente en su lado delantero derecho del cuerpo a la altura de la cintura, un (01) arma de fuego tipo pistola, Pabón (sic) niquelado, empuñadura color negro, marca COLT, modelo COLT COMMANDER COMBAR, calibre .45, serial: C77121, con su respectivo cargador provisto de ocho (08) cartuchos .45 sin percutir. Acto seguido, se le solicitó algún documento que avale el porte de dicha arma de fuego, entregándome un carnet relacionado con PORTE DE ARMA, a nombre de: VELASQUEZ RAMONEZ YOVER KERVY, identificado con el numero (sic): 2009663487GRA, leyéndose en su dorso que se trataba de la misma arma de fuego, con fecha de vencimiento el 16-06-2012, en vista de estar en presencia de un hecho punible perseguible de oficio, como lo es el porte ilícito de arma de fuego en evento flagrante, a las 03: 15 horas de la presente fecha, se procede a aprehender al ciudadano: YOVER KERVY VELASQUEZ RAMONEZ, titular de la cédula de identidad número V.- 16.211.844…de profesión u oficio escolta, laborando como tal para la Universidad R.B. Chacín…

. (Las negrillas son de la Sala).

Al folio veintinueve (29) de la causa, riela copia del porte de arma, expedido por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional, a nombre del ciudadano YOVER KERVY VELASQUEZ RAMONEZ, el cual presenta como fecha de vencimiento el día 16/06/12.

Se evidencia al folio treinta y cinco (35) del asunto, reporte del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, en el cual se indica que: “EL SERIAL DE ARMA “C77121”, NO REGISTRA INFORMACION EN EL SISTEMA DE INVESTIGACIÓN E INFORMACIÓN POLICIAL (S.I.I.P.O.L.) HASTA LA PRESENTE FECHA”.

Riela a los folios cuarenta y dos al cuarenta y cinco (42-45) del expediente, inspección ocular, de fecha 17 de marzo de 2013, en la cual los Funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, dejaron asentada, entre otras cosas, lo siguiente:

…Siendo las Seis y Cincuenta (sic) 6:50 horas de la tarde de hoy, siguiendo con el procedimiento ordinario, relacionado con la aprehensión en evento flagrante del ciudadano VELASQUEZ RAMONEZ YOVER KERVY…me constituí en comisión en compañía de los Funcionarios Subs Inspectores; (sic) IGUARAN (sic) Kendry, OBERTO (sic) Yesiree y el Detective; (sic) DIAZ (sic) Glenier, en la Unidad Machito Toyota (sic), sin Matricula (sic), a fin de trasladarno hacia la residencia del ciudadano aprehendido antes nombrado, ubicada en la Urbanización Plaza del Sol, Edificio La Orquidea, piso 7, apartamento 7-F, del municipio San Francisco del estado Zulia, con la finalidad de realizar una Inspección Ocular (sic) y colectar cualquier otro elementos de interés criminalístico, para la investigación; una vez en (sic) lugar de nuestro interés plenamente identificados como funcionarios de este organismo de Seguridad (sic) de la Nación y en compañía de los ciudadanos Testigos (sic) 1 y 2…se procede a tocar la puerta principal del apartamento, a fin de verificar si en esta dirección reside en (sic) ciudadano aprehendido antes descrito, donde nos atendió una ciudadana quien dijo ser (sic) llamarse como queda escrito; (sic) M.M.Z.P. (sic)… a quien le explicamos el motivo de nuestra comparecencia, quien nos manifestó se la propietaria del inmueble y ser Concubina del ciudadano VELASQUEZ RAMONEZ YOVER KERVY…por lo que le solicitamos que por favor nos permitiera l aaceso (sic) a la vivienda para realizar la Inspección Ocular (sic), manifestándonos esta (sic) que no tenía ningún impedimento en permitirnos acceder al apartamento…Luego de revisar exhaustivamente los diferentes ambientes antes mencionados, pudimos observar que en la Tercera (sic) (03) Habitación (sic), en la cual pernoctan el ciudadano VELASQUEZ RAMONEZ YOVER KERVY, ubicándonos en la entrada de la misma, del lado izquierdo, un mueble de madera, tipo Gavetero, color marrón, en una de sus gavetas superiores, se localizaron los siguientes elementos de interés para esta investigación: un (01) Cargador de Pistola, marca Colt, sin serial visible, de metal, color cromado con la base Negra (sic), contentivo de ocho (08) Cartuchos Calibre (sic) .45 sin Percutir (sic); Un (01) carnet de porte de Armas (sic), emitido por el Ministerio para el Poder Popular para la Defensa, a través de la Dirección General de Armas y Explosivo d este (sic), identificado con el numero (sic) 019248, Numero (sic) de control: 12463487; a nombre del ciudadano VELASQUEZ RAMONES YOVER KERVY Cedula (sic) de Identidad (sic) V12.463.487, tipo de Porte (sic): Defensa Personal (sic), para el arma de fuego tipo Pistola (sic), marca Colt, calibre .45,m (sic) serial del arma: C77121, con fecha de expedición 17/04/2012, con fecha de Vencimiento (sic) 17/04/2012, los cuales una vez localizados, fueron fijados fotográficamente en el lugar y colectados como evidencia…

.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Al folio cincuenta y cinco (55) del expediente, riela fotocopia del porte de arma, emanado de la Dirección General de Armas y Explosivos del Ministerio Para el Poder Popular de la Defensa, a nombre del ciudadano YOVER KERVY VELASQUEZ RAMONEZ, cuya fecha de expiración es el 17/04/15.

También resulta importante destacar los argumentos expresados por la Juzgadora de Instancia a los fines de fundamentar su decisión:

…del análisis minucioso del presente asunto penal y conforme a lo solicitado por el Ministerio Público, se decreta la aprehensión en flagrancia de la imputada (sic) conforme al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; del imputado YOVER KERVY VELASQUEZ RAMONEZ, practicada por Funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, aunado a que ha peticionado la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numerales 3° y 4°, (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, para el imputado de actas, por la presunta comisión del delito de PORTE ILICITO (sic) DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con lo dispuesto en la Gaceta Oficial sancionada el 23 de mayo de 2012 signada con el numero (sic) 39.928, en perjuicio del ORDEN PÚBLICO; por lo que este Tribunal considera procedente en el presente caso es declarar con lugar la solicitud fiscal, y decretar la Medida Cautelar Sustitutiva A La Privación Judicial Preventiva De Libertad (sic), conforme a lo dispuesto en el artículo 242 numerales 3° y 4°, (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, consistiendo ésta en la presentación periódica cada treinta (30) días, por ante el sistema de presentación llevado por el Departamento de Alguacilazgo y la prohibición de salir del Estado (sic) Zulia, lo que hace declarar sin lugar la aplicación del procedimiento especial para el Juzgamiento de delitos menos graves.

En relación a lo peticionado por la ABOG, D.P., se decreta el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal y en cuanto a la nulidad de las actuaciones peticionadas por la Defensa Técnica, ésta se declara sin lugar, ya que la inspección ocular se realizó a solicitud del imputado YOVER KERVY VELASQUEZ RAMONEZ quien permitió el acceso a su morada, lo que desvirtúa la figura de una orden de allanamiento, aunado a que en la fijación fotográfica, inserta en el folio veintisiete (27) de la presente causa, se observa que se encontraba dentro de una gaveta de la habitación principal de su lugar de su (sic) residencia, el porte de arma de fuego vigente, lo que para el momento aprehensión, configura el delito de porte ilícito de arma de fuego, ya que dicho imputada (sic) se encontraba portando su arma de fuego con un porte de arma de fuego vencido. Asimismo se le hace saber, que en relación al fechado del acta policial, la misma resulta tener un simple error material de redacción, ya que la fecha del resto de las actuaciones corresponden al día 27-03-2013 y no al día 27-02-2012…

. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Una vez plasmado el contenido de las actuaciones que corren insertas en la causa, y efectuado el estudio minucioso del presente asunto, observan quienes aquí deciden que si bien es cierto, el ciudadano YOVER KERVY VELASQUEZ RAMONEZ, al momento de su aprehensión presentó presuntamente un porte de armas vencido, también lo es, que los funcionarios que se trasladaron a su vivienda, a los fines de realizar una inspección ocular y colectar cualquier elemento de interés criminalístico, relacionada con la detención del mencionado ciudadano, localizaron el porte de arma correspondiente a la pistola marca Colt, calibre 45, serial N° C77121, con fecha de vencimiento el 17 de abril de 2015, el cual fue recabado como evidencia, de lo que puede deducirse que en el caso bajo estudio no se encuentra acreditada la existencia de algún hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, así como tampoco se evidencian los fundados elementos de convicción que comprometen la presunta participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, por lo que dado que no debe limitarse indiscriminadamente ese valor importante para el ser humano como lo es la libertad, así como tampoco debe afectarse indebidamente el principio de inocencia, circunstancias que se erigen a favor del ciudadano YOVER KERVY VELASQUEZ RAMONEZ, resulta procedente el decreto a su favor de la libertad plena e inmediata planteada por la defensa.

Estiman las integrantes de esta Alzada, importante destacar que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, solo gozando de este estado le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad de que como individuo le sea posible ejercer esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dentro del título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona.

En total sintonía con lo anteriormente expresado, se trae a colación el artículo 9 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad en los siguientes términos:

Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la prevención o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

.(Las negrillas son de esta Alzada).

El autor J.T.S., en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, pág 139, expone lo siguiente:

…Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).

Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…

. (Las negrillas son de la Sala).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 727, de fecha 05 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

…Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 077, de fecha 03 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, determinó:

…la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respecto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…

.(Las negrillas son de la Sala).

Por lo que al no acreditarse en el caso bajo análisis la existencia de algún hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como tampoco se constatan a través de las actuaciones que rielan en el expediente, los elementos de convicción para el decreto de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano YOVER KERVY VELASQUEZ RAMONEZ, por tanto, lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR este primer particular del recurso de apelación presentado por la profesional del derecho D.P., en su carácter de defensora del ciudadano YOVER KERVY VELASQUEZ RAMONEZ, en consecuencia se decreta la LIBERTAD PLENA E INMEDIANTA del mencionado ciudadano, la cual será ejecutada por el Juzgado a quo a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión, quedando sin efecto las medidas cautelares impuestas, no obstante, aclaran quienes aquí deciden que se descarta la solicitud de nulidad de las actuaciones peticionadas por la defensa, por cuanto el Ministerio Público, en uso de sus atribuciones debe presentar el correspondiente acto conclusivo, a los fines de salvaguardar los derechos que el ordenamiento jurídico le confiere al ciudadano YOVER KERVY VELASQUEZ RAMONEZ, entre ellos, la libertad personal. ASÍ SE DECIDE.

Consideran oportuno resaltar, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, en cuanto a lo expuesto por la apelante, en el particular primero de su escrito, donde trae a colación el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relativo a que el solo dicho de los funcionarios no es suficiente para inculpar a una persona que se encuentre incursa en la presunta comisión de un hecho punible, que tal postura jurisprudencial, se ajusta a la fase de juicio, no en una fase inicial como la de investigación, donde solo se recaban elementos de convicción.

Igualmente, debe destacarse que la recurrente, cuestiona la aprehensión del ciudadano YOVER KERVY VELASQUEZ RAMONEZ, indicando que se violentó el contenido del artículo 44 de la Carta Magna, no obstante, del análisis del procedimiento de aprehensión, se desprende que en principio los funcionarios encargados de llevar a cabo el procedimiento objeto de la presente causa, detuvieron a su representado, al constatar que llevaba en el cinto un arma de fuego y al solicitarle el porte evidenciaron que el mismo se encontraba vencido, por tanto, no puede plantearse que se conculcó la citada norma jurídica, por cuanto los funcionarios actuaron ante la presunta comisión de un hecho punible.

Con respecto al segundo punto del escrito recursivo, en el cual cuestiona la recurrente la inspección ocular llevada a cabo por los funcionarios del SEBIN, en el inmueble del ciudadano YOVER KERVY VELASQUEZ RAMONEZ, al considerar que el procedimiento realizado se corresponde con la figura del allanamiento; estiman pertinente aclarar las integrantes de esta Sala de Alzada, que tal como consta en las actas en el caso bajo estudio se llevó a cabo una inspección ocular, con la cual se pretendía colectar evidencias relacionadas con los hechos objetos de la presente causa, destacándose que la ciudadana M.M.Z.P., concubina del ciudadano YOVER KERVY VELASQUEZ RAMONEZ, permitió el acceso al inmueble, y es mediante esa actuación que se ubica el porte de armas vigente, no conculcándose con tal actuación ninguna norma contemplada en el ordenamiento jurídico, por tanto, este segundo particular del recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al tercer punto contenido en el recurso de apelación, en el cual señala la recurrente, que en el caso bajo análisis se violentó el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los funcionarios actuantes, colocaron en el acta de investigación penal, una fecha distinta y errada a la del día que se efectuó la aprehensión del ciudadano YOVER KERVY VELASQUEZ RAMONEZ; en tal sentido evidencian quienes aquí deciden que tal situación se trata de un error de transcripción, por cuanto del resto de las actuaciones, entre ellas, del acta de derecho del imputado, puede evidenciarse que el procedimiento se practicó el 17 de marzo de 2013, y no como se indica en el acta de investigación penal que la aprehensión se efectuó el día 17 de febrero de 2013, no obstante, tal error material no acarrea la nulidad de dicho elemento de convicción, por tanto, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este tercer punto del recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al cuarto punto contenido en el escrito recursivo, relativo a la falta de motivación del fallo; estiman pertinente quienes aquí deciden, resaltar que toda resolución tiene que ser congruente, en otras palabras, las conclusiones a las que llega el Juzgador deben guardar la adecuada correlación y concordancia entre los componentes que conforman el fallo y lo peticionado por las partes, por lo que la motivación de una decisión debe ser derivada del principio de la razón suficiente y estar organizada, por elementos aptos para producir un razonable convencimiento cierto y probable del asunto en estudio y debidamente adecuada a los puntos debatidos, lo cual no se evidenció en el caso bajo estudio, por cuanto, la decisión apelada resulta contradictoria ya que indica que se presume la existencia del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, por cuanto al momento de resultar aprehendido el ciudadano YOVER KERVY VELASQUEZ RAMONEZ, presentó un porte vencido, procediendo al dictamen de una medida de coerción personal, no obstante, también señala que se observa que en la inspección ocular realizada fue encontrado el porte de armas vigente, correspondiente al imputado de autos, argumentos que resultan contradictorios y que no sustentan el decreto de la medida cautelar impuesta, por tanto, la resolución impugnada no tiene una expresión razonada de las circunstancias que la motivan, así como los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta la Juzgadora para resolver, resultando procedente en derecho declarar CON LUGAR, este cuarto motivo del escrito de apelación. ASÍ SE DECIDE.

De conformidad con lo anteriormente explicado, estiman las integrantes de este Órgano Colegiado, que en el presente asunto, lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto por la Abogada en ejercicio D.P., en su carácter de defensora del ciudadano YOVER KERVY VELASQUEZ RAMONEZ, contra la decisión N° 173-13, de fecha 18 de marzo de 2013, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia se REVOCA la decisión recurrida, y se decreta la LIBERTAD PLENA E INMEDIATA del ciudadano YOVER KERVY VELASQUEZ RAMONEZ, la cual será ejecutada por el Juzgado a quo a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión, por tanto, quedan sin efecto las medidas cautelares impuestas, descartándose la solicitud de nulidad de las actuaciones peticionada por la apelante, por cuanto el Ministerio Público, debe presentar su correspondiente acto conclusivo, con la finalidad de garantizar los derechos del mencionado ciudadano, entre ellos, el derecho a libertad personal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por la Abogada en ejercicio D.P., en su carácter de defensora del ciudadano YOVER KERVY VELASQUEZ RAMONEZ, contra la decisión N° 173-13, de fecha 18 de marzo de 2013, emanada del Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

REVOCA la decisión recurrida, y se decreta la LIBERTAD PLENA E INMEDIATA del ciudadano YOVER KERVY VELASQUEZ RAMONEZ, la cual será ejecutada por el Juzgado a quo a los fines de darle cumplimiento a la presente decisión, por tanto, quedan sin efecto las medidas cautelares impuestas, descartándose la solicitud de nulidad de las actuaciones peticionada por la apelante, por cuanto el Ministerio Público, debe presentar su correspondiente acto conclusivo, con la finalidad de garantizar los derechos del mencionado ciudadano, entre ellos, el derecho a libertad personal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta

A.H.H.E.E.O.

Ponente

ABOG. P.U.N.

Secretaria (S)

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 111-13 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, y se compulsó por secretaría copia de Archivo

LA SECRETARIA (S)

ABOG. P.U.N.