Decisión nº 158 de Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Maracaibo. de Zulia (Extensión Maracaibo), de 2 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, dos (02) de noviembre de dos mil once (2011).

201º y 152º

ASUNTO: VP01-L-2010-002834

PARTE DEMANDANTE:

Ciudadano YOXY FERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 15.763.726, y domiciliado en el Municipio Autónomo J.E.L.d.E.Z..

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE:

Ciudadanos YGMER JOSE DIAZ Y B.S., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 40.686 y 66.325, respectivamente

PARTE DEMANDADA:

Sociedad Mercantil INVERSIONES SUCHI FACTORY C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 17 de enero de 2006, bajo el No. 42, Tomo 2-A, domiciliada en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA:

Ciudadano T.B., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 40.730, de este mismo domicilio.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

- Que en fecha 15-06-2009, empezó a prestar sus servicios personales en forma subordinada para la demandada, desempeñando el cargo de mesonero, laborando de lunes a domingo con un día de descanso a la semana, en horario corrido de 09:00 a.m. a 6:00 p.m., hasta el día 06-02-2010, fecha ésta en la cual fue despedido, sin que mediara causa justificada para ello, no obstante de encontrarse amparado por el Decreto de Inamovilidad, Decretado por el Ejecutivo Nacional.

- Que desde el comienzo de la relación laboral, su salario básico asignado siempre estuvo por debajo del salario mínimo decretado para ese momento, por lo que la demandada le adeuda esa diferencia salarial, de la siguiente forma: desde Junio de 2009 hasta Septiembre de 2009 ganaba un salario básico mensual de Bs. 767,26, mientras que el salario mínimo nacional para ese entonces era de Bs. 958,08, por lo que se le adeuda por diferencia salarial la cantidad de Bs. 190,82, que multiplicados por los 3 meses resulta la cantidad de Bs. 572,46 y desde Octubre de 2009 hasta Febrero de 2010 ganaba un salario básico mensual de Bs. 830,21, mientras que el salario mínimo nacional para ese entonces era de Bs. 1.064,25, por lo que se le adeuda por diferencia salarial la cantidad de Bs. 234,04, que multiplicados por los 5 meses resulta la cantidad de Bs. 1.404,24, para un total de Bs. 1.976,70.

- Que su último salario mensual debió ser la cantidad de Bs. 1.064,25 y que su salario promedio normal está compuesto por el salario promedio básico, más el salario promedio diario de comisiones y el de propinas.

- Que por concepto de comisiones la demandada le cancelaba un equivalente a 4 puntos del porcentaje cobrado sobre las ventas diarias realizadas y por el concepto de propinas la cantidad de Bs. 5,00 como promedio diario. Aunado a esto el actor le adiciona el cálculo del promedio devengado por concepto de horas extras nocturnas y el cálculo del promedio diario devengado por bono nocturno.

- En consecuencia, es por lo que demanda a la Sociedad Mercantil INVERSIONES SUCHI FACTORY, C.A., a objeto que le pague la cantidad de Bs. 28.054,59, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales ampliamente detallados en el escrito libelar.

ALEGATOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA:

ADMISIÓN DE LOS HECHOS:

- Admite que el actor prestó servicios para ella.

-

NEGACIÓN DE LOS HECHOS:

- Niega que haya despedido al actor y que haya laborado para ella desde el día 01-06-2009, dado que su verdadera fecha de ingreso fue el 01 de Octubre al 06-02-2010, es decir, que laboró durante un período de 4 meses y 06 días.

- Señala que el actor haciendo uso de su imaginación ha inventado los salarios, pues su forma de establecerlos escapa de la realidad y de toda lógica, pues del salario mínimo nacional devengado por el actor que era de Bs. 35,96 y concluye en un salario normal “disque” de Bs. 244,32.

- Niega que se le adeude cantidad alguna por diferencia de salario, por cuanto no se puede apreciar de las documentales aportadas en las pruebas el salario devengado para la época que duró su relación, alega que éste estuvo ajustado al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional.

- Niega que le cancelara al actor 4 puntos del porcentaje de las ventas diarias realizadas.

- Niega que le cancelara al actor la cantidad promedio diario de Bs. 55,61 por concepto de horas extras nocturnas, pues lo cierto es que laboraba de 10:00 a.m. a 6:00 p.m. con una hora intermedia para la comida y descanso.

- Niega que trabajara sobretiempo y que los domingos trabajados no le fueran cancelados; asimismo, niega que el restaurante estuviera abierto hasta las horas que manifiesta el demandante, debido a que su horario es de 11:.00 a.m. hasta las 3.00 p.m. y de 7:00 p.m. a 10:00 p.m. a más tardar y sólo en contadas excepciones se mantiene abierto hasta las 11:00 p.m. de lunes a viernes.

- Niega que el actor laborara horas extras continuamente y las que en algún momento laboró les fueron canceladas oportunamente.

- Niega que le adeude al actor la cantidad de Bs. 2.443,20 por el pago de 10 días de vacaciones fraccionadas, ya que lo cierto es que le adeuda Bs. 258,00 correspondientes a 4 meses.

- Niega que le adeude al actor la cantidad de Bs. 1.163,64 por el pago de 4,64 días de bono vacacional fraccionado, ya que lo cierto es que le adeuda Bs. 99,76 correspondientes a 4 meses.

- Niega que le adeude al actor la cantidad de Bs. 6.480,75 por el pago de 25 días por concepto de antigüedad, ya que lo cierto es que le adeuda 15 días y la cantidad de Bs. 705,00.

- Niega que le adeude al actor la cantidad de Bs. 2.443,20 por el pago de 10 días de utilidades fraccionadas, ya que lo cierto es que ya le fueron canceladas y sólo se le adeuda le adeuda Bs. 129,00, correspondientes a dos meses, Enero y Febrero de 2010.

- Niega que le adeude al actor la cantidad de Bs. 7.776,90 por concepto de preaviso, toda vez que ella jamás despidió al demandante de autos. Igualmente niega que le adeude al actor la cantidad de Bs. 7.776,90 por concepto de indemnizaciones por despido, toda vez que ella jamás despidió al demandante de autos.

- Sólo reconoce que le adeuda al actor la cantidad de Bs. 1.191,76 por conceptos de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y utilidades fraccionadas.

DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA:

Expuestos los hechos en los cuales el demandante fundamenta su pretensión, así como los hechos en los cuales la demandada fundamenta su defensa; evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, en cuanto a la pretensión deducida por el actor en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, están dirigidos a determinar la fecha de inicio de la relación de trabajo, los salarios devengados, el motivo de terminación y si el actor generaba horas extras y bono nocturno, para en consecuencia verificar la procedencia o no de los conceptos laborales que se encuentran especificados y reclamados en el escrito libelar, por lo que las pruebas en el presente procedimiento por Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales se centraron en la demostración de tales hechos.

Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda.

En tal sentido, este Tribunal trae a colación la sentencia dictada en fecha 11 de Mayo de 2004 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado:

“…En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:…

…Asimismo, en sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002 en el caso E.V.C.C. contra Distribuidora de Bebidas M.C., C.A. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia transcrita anteriormente y en la que resolvió un caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente: …

(…).

Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litis contestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo, ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.”…

Acatando este Tribunal la jurisprudencia reproducida anteriormente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; se puede determinar en el presente caso, que de acuerdo a la forma como dio contestación la demandada, le corresponde a ésta demostrar la fecha de inicio de la relación de trabajo alegada y los salarios devengados durante el período que duró la relación laboral; por su parte al accionante le corresponde demostrar, que fue despedido injustificadamente, que devengaba 4 puntos del porcentaje de las ventas diarias realizadas, que generaba horas extras nocturnas y bono nocturno, lo cual respecto a éstos dos puntos últimos ya ha sido previamente establecido por nuestro M.T.d.J., por ser un exceso legal; todo ello para en consecuencia establecer finalmente la procedencia de cada uno de los conceptos reclamados. Ahora bien, observando el Tribunal que durante el desarrollo del debate probatorio, oral y público, las partes intervinientes en este proceso, evacuaron en la Audiencia de Juicio que se fijó al efecto, todas y cada una de las pruebas que fueron promovidas, ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución; pasa de seguidas esta Juzgadora a analizar, en forma detallada y minuciosa las mismas, en virtud de que han quedado establecidos y señalados anteriormente, los hechos controvertidos en este procedimiento.

MOTIVACIÓN:

En tal sentido, habiendo pronunciado esta Juzgadora su fallo en forma oral en la oportunidad correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a pronunciar de manera escrita y motivada el respectivo fallo definitivo, dando cumplimiento con lo establecido en el artículo 159 ejusdem, comenzando por analizar todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes en el debate probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1. - En cuanto al principio de la comunidad de la prueba, ya este Tribunal se pronunció al respecto en el auto de admisión de pruebas de fecha 02-06-2011. Así se declara.

2. - En relación a las pruebas documentales, constantes de recibos de pago de salario, dado que en la oportunidad legal correspondiente, la parte contraria no realizó ningún ataque sobre las mismas para enervar su valor probatorio en juicio, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

3. - En lo concerniente a la prueba de exhibición, sobre el listado de personal o nómina de personal relativos a los años en que el demandante prestó servicios para la demandada de autos, esto es, del 15-06-2009 al 06-02-2010; se observa que la demandada no realizó la exhibición solicitada, sin embargo indicó que no se puede tener como cierto lo alegado por la parte actora al respecto a tenor de lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido la representación judicial de la parte actora insistió en el valor probatorio de dicha prueba por cuanto el documento solicitado exhibir se trata de aquellos que por mandato legal debe llevar la empresa. A tal efecto evidencia esta Juzgadora que el listado del personal o nómina de personal, ciertamente se trata de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, por lo tanto, se tienen como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca de la fecha de inicio de la relación de trabajo, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

   En cuanto a la exhibición de los libros contables, ya peste Tribunal se pronunció al respecto en el auto de admisión de pruebas de fecha 02-06-2011. Así se declara.

4. - Respecto a la inspección judicial, la misma se declaró desistida en la oportunidad pautada por este Tribunal, dada la incomparecencia de su promovente, en fecha 04-10-2011, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara

5. - En lo referente a la prueba de declaración de parte, ya este Tribunal se pronunció al respecto en el auto de admisión de pruebas de fecha 02-06-2011. Así se declara.

6. - Promovió y evacuó las testimoniales juradas de los ciudadanos: J.C.R. y J.S., venezolanos, mayores de edad y domiciliados en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia; quienes rindieron su declaración.

   El ciudadano J.R. manifestó conocer a la demandada, ya que trabajo un 1 año y 10 meses en ella; que el actor fue compañero de trabajo; que el actor trabajó como 8 meses; que la atención al público era el trabajo allí, servir a los clientes, tomarle sus pedidos y servir la comida; que dependiendo de la atención el cliente les daban la propina, que era variable (dependía de la atención) el trato era con el cliente; que hacían 500 ó 600 semanal y daban una cuota semanal para los cocineros, que la demandada cobraba el 10% del servicio más el IVA desglosado y todo; que no sabe porque dejo de prestar servicios el demandante sino que simplemente lo retiraron; que al actor lo despidieron; que él (testigo) estuvo presente cuando lo despidieron (Rafael Socorro, el dueño) como a mediados o 15 de febrero del año 2009, cree el testigo; que él (testigo) se retiró los primeros días del mes de marzo de 2009; que él (testigo) se encontraba trabajando en el área del salón cuando salió el muchacho con la noticia que lo habían despedido; que él (testigo) empezó los primeros días del mes marzo de 2009, que él regresaba y se retiraba, que con el testigo llegaron a un acuerdo, y si le pagaron sus prestaciones sociales pero no era lo establecido.

   El ciudadano J.S. manifestó conocer a la empresa, que trabajó ahí 2 años y 7 meses, desde el 01-05-2008 al 10-01-2010, que si conoce al actor, que el actor laboró según tiene entendido 7 ú 8 meses; que el actor era mesonero; que él (testigo) era suchi chef; que el cliente entrega la propina al mesonero; que ésta varia, pero eran como 500 ó 600 Bs. Semanales; que el 10% del servicio, estaba establecido; que cree que el actor fue despedido, porque cuando se retiró el actor estaba en el establecimiento; que él (testigo) no estuvo presente el día del despido; que a él (testigo) también lo despidieron; que el fue a llevar ese día (del despido del accionante) la hoja de cálculo de sus prestaciones sociales; que el 10-01-2010 él (testigo) salió de la empresa; que ya no se encontraba trabajando cuando ocurrió el despido del actor pero si estaba en ese sitio el día que ocurrió porque estaba llevando la hoja de calculo ante señalada; que aparte del sueldo les pagaban el 10% del servicio, más el mínimo; que todo el personal, mesonero, bartender, chef, cocinero, ayudante, mantenimiento, encargado, devengan el 10% que reparten entre puntos, dependiendo cada cargo, que el actor cree ganaba entre 4 puntos o 5 puntos; que la forma de pago es en efectivo y semanal; quincenalmente en efectivo el salario; que la jornada la laboral era varios turnos de 11:00 a.m. a 3:00 p.m., de 3:00 p.m. a 7:00 p.m. y de 7 p.m. hasta el cierre, que laboraban todos los días a excepción del día libre que en su caso eran los domingos y los miércoles dependiendo, que no sabe cual era el día libre del actor

   En relación a las testimoniales antes rendidas, observa este Tribunal respecto del ciudadano J.R., que el mismo incurrió en serias contradicciones, por lo que no le merece fe su declaración, por consiguiente se desecha del acervo probatorio. Así se establece. Ahora bien, en referencia al ciudadano J.S., manifestó que el 10% que cobraba la empresa a los clientes por el servicio estaba establecido, el cual era repartido entre todo el personal por puntos, lo cual era aparte del sueldo, que el actor estuvo trabajando entre 7 ú 8 meses, entre otros dichos, lo cual coincide con lo alegado en el escrito libelar y las pruebas evacuadas en la presente causa, mereciéndole fe su declaración, por lo tanto, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1. - En cuanto a las pruebas documentales, constantes de recibos de pago y copia simple de cheque con recibo de utilidades correspondiente desde el 01-01- al 31-12-2009 (folios del 40 al 52 y del 54 al 57, ambos folios inclusive), este Tribunal les otorga pleno valor probatorio, dado que la parte actora no realizó ningún ataque para enervar su valor probatorio en juicio. Así se decide.

   En lo concerniente a la prueba documental que riela al folio 53 (recibo de pago), la representación judicial de la parte actora lo desconoció, por no estar firmado por su representado, a lo cual no insistió la parte demandada en su valor probatorio; en tal sentido, observa este Tribunal que mal puede oponérsele a la parte contraria para su reconocimiento si el mismo no se encuentra firmado, por lo tanto, se desecha del acervo probatorio. Así se establece.

   USO DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO:

   Este Tribunal haciendo uso de la facultad que le confiere dicho artículo ordenó la comparecencia en la Audiencia Oral y Pública del demandante, ciudadano YOXY FERNANDEZ; en consecuencia se consideró juramentado para contestar a la Juez las preguntas que se le hicieron; quien manifestó que empezó el 15-06-2009 al 17-02-2010; que el Doctor (abogado de la demandada) le dijo que fuera a la oficina porque en la empresa no podían trabajar 2 hermanos; que le pagaban su salario los 15 y mensualmente; que cobraban el 10% del servicio; pero no les daban la cantidad total recaudada; que ellos (accionada) variaban la venta a su manera; que el fue despedido no retirado; que era mesonero, y como tal limpiaba las mesas, las sillas, tenía doble turno; que el horario era de 11:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. al cierre, y de 2:00 p.m. al cierre; que trabajaba los domingos; que los miércoles era su día libre; que recibía propinas y que esta dependía de los clientes; que había un pote; que ganaba 500 ó 700 Bs. Semanal; que no les daban el monto que se vendía; que le cancelaban el bono nocturno algunas veces; que las horas extras se las pagaban a veces; que al finalizar la relación de trabajo ganaba 660 mensual, que si le cancelaban salario mínimo; que en una oportunidad su salario estuvo por debajo del mínimo.

   PARA RESOLVER ESTE TRIBUNAL OBSERVA:

   Analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente juicio, este Tribunal pasa a expresar su pronunciamiento previo a las siguientes consideraciones:

   Del estudio efectuado en forma exhaustiva a las actas que conforman el caso in comento, observa este Tribunal, que los puntos controvertidos en este caso consisten en determinar la fecha de inicio de la relación de trabajo, los salarios devengados, el motivo de terminación y si el actor generaba horas extras y bono nocturno, para en consecuencia verificar la procedencia o no de los conceptos laborales que se encuentran especificados y reclamados en el escrito libelar.

   Con respecto, a la fecha de inicio de la relación de trabajo, si bien el actor alegó que inició la misma el 15-06-2009 lo cual fue negado por la accionada señalando que la fecha de ingreso del accionante fue el 01 de Octubre de 2009; no obstante no consta en actas prueba alguna que demuestre el alegato de la demandada, es decir, que la relación de trabajo se inició el 01 de Octubre, en consecuencia, al haberle correspondido la carga de la prueba a ésta y al no haber probado este hecho, queda firme el alegato del actor acerca que la fecha de inicio de la relación de trabajo fue el 15-06-2009, la cual será tomada en cuenta para el cálculo de lo que le pudiera corresponder por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Así se decide.

   En cuanto al motivo de terminación de la relación de trabajo, la parte actora alega que fue despido por el ciudadano R.S., en su carácter de Presidente, sin justa causa; y la parte demandada niega de forma absoluta que haya despedido al actor, es decir, que la relación de trabajo haya terminado por despido, sin alegar otro hecho distinto. En tal sentido, de acuerdo a la distribución de la carga de la prueba, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social, que al tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, se tornan de difícil comprobación por quien niega, por consiguiente en caso de marras, le corresponde a la parte actora la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia del hecho alegado, esto es, que fue objeto de un despido sin justa causa. A tal efecto, al no haber demostrado el actor el hecho positivo, eso es, el despido que alega, con las pruebas aportadas al proceso, se declaran improcedentes en derecho las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo que reclama. Así se decide.

   En relación a los salarios devengados, se observa de actas que el actor alega que su último salario mensual debió ser la cantidad de Bs. 1.064,25 y que su salario normal diario era la cantidad de Bs. 244,32, y la parte demandada niega los salarios alegados en el escrito libelar, señalando en su escrito de contestación de la demanda, que el último salario normal diario del actor era la cantidad de Bs. 35,96.

   Así las cosas, de los recibos de pago valorados por esta Juzgadora, se observa que el demandante efectivamente devengaba salario básico y salario normal, toda vez que de los referidos recibos se desprende que le era cancelado además del salario básico, el concepto de bono nocturno y sobretiempo nocturno, los cuales forman parte integrante del salario de conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual estipula que se entiende por salario, la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que fuere su denominación o método de calculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio, y entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación o vivienda.

   Así mismo, se observa que el demandante devengaba un salario básico por debajo del mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional, pues a partir del mes de Septiembre de 2009 el salario mínimo era la cantidad de Bs. 967,50 mensuales y al actor le era cancelada quincenalmente como sueldo básico quincenal la cantidad de Bs. 383,63 que mensualmente hace el monto de Bs. 767,26 (recibo de pago quincenal del 01-11-2009 al 15-11-2009, folio 41); asimismo, se observa del recibo de pago de la quincena del 16-01-10 al 31-01-2010 que riela al folio 49, que el actor devengaba como sueldo básico 415,60, que mensualmente es la cantidad de Bs. 831,20 y del recibo de pago de la quincena del 01-02-2010 al 15-02-2010, que riela al folio 56, se aprecia que el actor devengó la cantidad de 383,63, que mensualmente es la cantidad de Bs. 767,26; por lo tanto, según lo establecido en el artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, el salario no puede ser inferior al mínimo, en consecuencia, es procedente en derecho la diferencia salarial que reclámale actor. Así se decide.

   Ahora bien, tomando en cuenta que no constan en actas la totalidad de los recibos de pago y dado que como antes se estableció, la parte demandante devengaba aparte del salario básico otros conceptos varios que forman parte integral del salario normal; esta Juzgadora tomando en cuenta que si bien la accionada no logro demostrar el salario normal señalado en su escrito de contestación, no obstante, en este caso en particular mal puede quien suscribe esta decisión, tomar en cuenta el salario señalado por la parte actora en su escrito libelar, pues ésta realiza el cálculo de la antigüedad por todo el periodo laborado a razón del salario integral de Bs. 259,23, en contravención a lo preceptuado en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, por cuanto se observa de los recibos de pago tal y como ya antes se dejo sentado, que devengó diferentes salarios tanto básicos como normales, se hace necesario en el presente asunto una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar la diferencia que existe del salario mínimo y los verdaderos salarios normales e integrales devengados por el trabajador-actor del 15-06-2009 al 06-02-2010, lo cual se explicará mas adelante. Así se decide.

   En lo relativo a que se adicione al salario normal devengado por el actor lo relativo al promedio de comisiones el monto de Bs. 650 mensual; por propinas Bs. 150 mensual; por horas extras nocturnas Bs. 55,61 y por bono nocturno Bs, 37,88; la parte actora respecto a las comisiones devengadas indica en su escrito libelar, que le era cancelado el equivalente a 4 puntos del porcentaje cobrado sobre las ventas diarias realizadas a los comensales negando la accionada dicho hecho, sin embargo en la Audiencia de Juicio indicó que dichas comisiones no eran más que la cancelación de las propinas que resultaban del 10% que retenía la empresa a los clientes; en tal sentido, de las pruebas evacuadas específicamente de los recibos de pagos si bien se observan pagos de comisión semanal a favor del trabajador, no obstante de los mismos no se desprenden las bases de cálculo de las mismas, ni porcentaje, ni puntos que se pagaban a favor del demandante.

   Al respecto, el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

   En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

   Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial

   . (Negrilla del Tribunal)

   Según la norma en comento, existen dos supuestos en los cuales las propinas se consideraran formando parte del salario, a tal efecto quedo evidenciado de las pruebas evacuadas, que la empresa cobraba directamente al cliente o comensal el 10 % sobre el consumo y que el recargo que obtenía el trabajador por el mismo, lo reflejaba en un recibo de pago semanal como “Pago de comisión”, en consecuencia se concluye que el accionante devengaba el concepto propinas pagadas con el nombre de comisiones, de lo cobrado a los comensales por servicio prestado por parte de la accionada en base al 10% sobre el consumo; por consiguiente, los montos pagados bajo dicha modalidad forman parte integrante del salario normal y deberán ser adicionados al salario básico, por el experto que se designará, a los fines de determinar los salarios básicos, normales e integrales efectivamente devengados por el trabajador-actor, durante todo el periodo laborado del 15-06-2009 al 06-02-2010, pues no constan en actas la totalidad de los recibos de pagos de salarios ni de comisiones, para el cálculo del concepto de antigüedad, lo cual deberá hacer el experto que se designe al efecto. Así se decide.

   En relación al concepto de propinas, el cual solicita igualmente la parte actora se le adicione al salario devengado, si bien es cierto, que el mesonero no está exento de recibir adicionalmente a lo retenido por la empresa por el servicio prestado, propinas por parte directa de los clientes; no obstante a criterio de quien aquí decide, las mismas en la presente causa, no forman parte del salario, ya que la patronal se encuentra bajo el primer supuesto previsto en el artículo 134 de la Ley Sustantiva Laboral, antes comentado, no teniendo control sobre lo percibido por el actor directamente de los comensales o clientes, debido a que queda a discreción de cada cliente la cantidad de dinero entregada al mesonero como propina, en consecuencia, dicho concepto denominado por el actor como propina no puede ser computado en el salario. Así se decide.

   En cuanto a la adición de los conceptos de horas extras nocturnas y bono nocturno como parte integrante del salario, dado que se observa de los recibos de pago consignados que al demandante le eran cancelados en la oportunidad que los generaba, a tenor de los dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, los mismos tienen carácter salarial, en consecuencia deben ser igualmente adicionados al salario normal efectivamente devengado por el actor lo cual será determinado por los motivos antes expuestos, por el experto que se designe. Así se decide.

   Ahora bien, sentado lo anterior, se hace necesario en el presente caso, tal y como antes se indico, ordenar una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar todos los salarios básicos, normales e integrales devengados por el trabajador-actor, durante todo el periodo laborado, esto es del 15-06-2009 al 06-02-2010, toda vez que de los recibos de pago consignados y valorados por este Tribunal, se desprende que le era cancelado al trabajador-actor además del salario básico, los conceptos de bono nocturno, sobretiempo nocturno, día libre, día de asueto y comisiones conforme al 10% de lo cobrado a los comensales por servicio (propinas), los cuales forman parte integrante del salario de conformidad con lo previsto en el artículo 133 y 134 de la Ley Orgánica del Trabajo; aparte del hecho cierto que no constan en actas la totalidad de los recibos y que tampoco la parte actora al realizar su calculo explico de forma detallada de donde obtenía los promedios que adicionaba por comisiones, horas extras y bono nocturno, al salario normal por ella alegado.

   En tal sentido se ordena practicar la misma (experticia complementaria del fallo), a los efectos de determinar el salario integral devengado por el accionante, por supuesto obteniendo primeramente los salarios básicos y normales devengados, a los fines de calcular el concepto de antigüedad previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que le corresponde al trabajador-actor por el período laborado desde el 15-06-2009 (fecha de Ingreso) al 06-02-2010 (fecha de Egreso); para lo cual se designara un experto contable quien realizará la referida experticia complementaria del fallo, trasladándose a la sede de la Empresa a los fines de practicar la misma, en la nómina de la empresa demandada, libros contables, o en cualquier otro instrumento que se halle en la sede de la accionada, a los fines de verificar los salarios devengados básicos y normales mes a mes, adicionando al salario normal que obtenga, los montos señalados anteriormente por esta Juzgadora, relativos al 10% de lo cobrado a los comensales por servicio (comisiones), para luego calcular las alícuotas correspondientes al bono vacacional (artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo) y utilidades en base a 7 día y 15 días respectivamente, y así obtener finalmente el salario integral con el cual realizará el cálculo correspondiente al concepto de antigüedad.

   A tales efectos la empresa demandada INVERSIONES SUCHI FACTORY, C.A. deberá prestar la respectiva colaboración al experto designado a los fines antes referidos; pues en caso contrario, deberá el experto tomar en cuenta cada uno de los salarios señalados (básico, normal e integral) por el actor en el escrito libelar y realizar conforme a estos el cálculo tanto de la prestación de antigüedad, como de los conceptos laborales de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas 2010, conforme a los días que se detallaran más adelante. Así se decide. Es importante acotar que consta en actas el pago de las utilidades correspondientes al año 2009, folio 57. Así se declara.

   Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado, Dr. A.V.C., se señaló lo siguiente:

   “…Resulta oportuno precisar cuál es la naturaleza jurídica de la experticia complementaria del fallo y a tal fin citamos el criterio del Profesor L.C.E., contenido en la Revista de Derecho Probatorio N° 12, p. 60 que dispone:

   ...la naturaleza jurídica de la experticia prevista en el artículo 249 del CPC, es la de un dictamen de funcionarios ocasionales y auxiliares de la administración de justicia, que se produce dentro del proceso de ejecución de sentencia, con el propósito de hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del fallo que se ejecuta, cuando esta cuantificación no la pudo hacer el Juez, bien por no tener en autos los elementos de prueba necesarios, o bien por carecer de los conocimientos técnicos para ello.

   Del criterio citado supra, puede entenderse que el fin perseguido por el juzgador al ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, es hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del mismo, en virtud de que no pudo ser cuantificado el monto de la condena por el sentenciador, por no tener en autos los elementos necesarios o por razones técnicas…

   (Subrayado de este Tribunal).

   Ahora bien, es preciso dejar sentado, que al trabajador actor le corresponde por el concepto de antigüedad calculado conforme al salario integral devengado mes a mes, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la ley Sustantiva laboral, Parágrafo Primero, 15 días. Así se declara

   En lo concerniente a los conceptos reclamados de vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas 2010, dado que no consta en actas el pago liberatorio de los mismos, se declaran procedentes en derecho, y tomando en cuenta el criterio reiterado de nuestro M.T. los mismos deberán calcularse a razón del último salario normal diario devengado por el trabajador-actor, el cual será calculado por el experto contable designado, dado que no consta en actas el mismo, a tal efecto le corresponde: En relación al concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado contemplado en el artículo 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, 12,83 días por ambos conceptos; y respecto al concepto de utilidades 2010, contemplado en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 1,25 días (es importante acotar que el concepto de utilidades se calcula en base a meses completos de servicios prestados) . Así se decide.

   Establecido lo anterior, se ordena a la accionada cancelar lo resulte de la experticia complementaria del fallo, por lo que la presente demanda ha prosperado parcialmente en derecho. Así se decide.

   En cuanto a los intereses moratorios y corrección monetaria:

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841, de fecha 11 de Noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena: 1) el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo; y, 2) el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades que resulten de los conceptos ordenados a pagar, calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral, para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda, para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En caso de incumplimiento voluntario, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, ESTE JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, intentada por el ciudadano YOXY J.F.G., por Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SUSHI FACTORY, C.A.

2. - NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, dada la naturaleza del fallo.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de este Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los dos (02) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

   LA JUEZ,

   ABOG. BREZZY M.Á.U..

   EL SECRETARIO,

   ABOG. O.R..

   En la misma fecha siendo las dos y siete minutos de la tarde (2:07 p.m.) se dictó y publicó el anterior fallo.

   EL SECRETARIO,

   ABOG. O.R..

   BAU/kmo.