Decisión de Tribunal Primero de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Anzoategui (Extensión Barcelona), de 17 de Enero de 2005

Alega el actor en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios personales para la empresa accionada, como SEGURIDAD INTERNA, en fecha 25 de enero del año 1.999 con un horario comprendido de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., trabajo que en su decir ejerció interrumpidamente (sic) llegando a trabajar los días sábados, domingos y días feriados, para la citada Empresa hasta la fecha 2 de octubre del año 2.000. Según refiere el demandante devengaba un salario mensual de Bs. 235.500,00 cuando señala que fue despedido injustificadamente por el ciudadano A.C.C. en su carácter de Director Presidente de la mencionada empresa, manifestando asimismo que en fecha 4 de octubre del mismo año se ampara ante este despacho (refiriéndose al suprimido juzgado del trabajo) para que le fuera calificado su despido, lo cual fue declarada con lugar en fecha 9 de mayo de 2.001, ordenando a la reclamada el reenganche del trabajador reclamante, ello en vista del despido injustificado del hoy demandante, ordenando cancelar los salarios caídos dejados de percibir durante el proceso a razón de Bs. 235.000,00 mensuales. Más adelante indica el actor que en fecha 19 de julio del mismo año el representante de la accionada procede a consignar los salarios caídos generados desde el 2 de octubre de 2.000 hasta el 20 de abril de 20001 y solicita la reincorporación del demandante. Según se explica en el escrito libelar, el suprimido tribunal del trabajo acuerda, en fecha 23 de julio de 20001, la reincorporación del demandante, pero que al acudir el trabajador en dicha oportunidad fijada por el tribunal y en dos oportunidades más a reincorporarse, la empresa se negó hacer efectivo tal mandamiento, por lo que según expone se procedió a manifestar tal falta de cumplimiento al entonces tribunal de la causa, solicitando que se oficiara a la Inspectoría del Trabajo a los fines de que se calcularan sus prestaciones sociales, y así fue acordado, ya que en el decir del accionante, la empresa no expuso excusa alguna ante su negativa de reincorporar al trabajador, y en vista de dicha omisión por parte de la empresa, se llegó al punto de tener que ejecutar la obligación con el hoy actor, en fecha 29 de noviembre del año 2001. Procediendo seguidamente el actor a señalar que en su favor existe una diferencia de prestaciones sociales, la cual cuantifica en la siguiente manera:

Señala que su SALARIO INTEGRAL DIARIO para la fecha de finalización de la relación laboral, ascendía a la suma de Bs. 26.942,34, para llevar a cabo dicho cálculo incluyó además de las alícuotas legales correspondientes a las utilidades y al bono vacacional, lo que el actor indica se le adeudaba por concepto de horas extras trabajadas y no canceladas, así como también los días sábados, domingos y feriados trabajados y no cancelados En razón de ello, procediendo en base a la duración de la relación de trabajo y al despido injustificado como causa de finalización del vínculo laboral, indica el actor el monto de las diferencias que existen en su favor por concepto de prestaciones sociales, conceptos laborales e indemnizaciones por despido injustificado, las cuales totaliza en la forma que se indica a continuación:

Antigüedad (artículo 108 de la L.OT.) 174 DÍAS X Bs. 26.942,34 = Bs. 4.687.975,80.

Preaviso (artículo 104 L.O.T.) 30 DÍAS X Bs. 26.942,34 = Bs. 808.271,70.

Antigüedad (artículo 125 L.O.T.) 90 DÍAS X Bs. 26.942,34 = Bs. 2.424.815,10.

Preaviso (artículo 125 de la L.O.T..) 60 DÍAS X Bs. 26.942,34 = Bs. 1.616.543,40.

Utilidades 120 DÍAS POR AÑO = 240 DÍAS X Bs. 24.070,17 = Bs. 5.776.840,80.

Utilidades fraccionadas 120 días / 12 meses = 10 días por mes x 10 meses = 100 días x Bs. 24.070,17 = Bs. 2.407.017,00.

Vacaciones 45 días + bono vacacional: 67 días hábiles + 7 días bono vacacional + 2 días por año = 75 días por año, período desde el 25-01-1999 hasta el 25-01.2001 = 75 días más 2 años x Bs. 26.726,54.

Vacaciones fraccionadas 45 días /12 meses = 3,75 x 10 meses = 37,5 días x Bs. 26.726,54 = Bs. 1.002.247,10.

H.E.D.T. (HORAS EXTRAS DIURNAS TRABAJADAS) y no canceladas Bs. 3.140.726,40.

DÍAS S, D y F. T (DÍAS SÁBADOS, DOMINGOS Y FERIADOS TRABAJADOS) y no cancelados = Bs. 4.286.788,30.

Días de descanso legal y convencional no disfrutados ni pagados Bs. 1.714.715,30.

TOTAL Bs. 31.874.927,00

Deducciones

Presuntas prestaciones canceladas erróneamente (sic) Bs. 1.993.900,00

TOTAL Bs. 29.881.027,00

Demandando además el pago de intereses moratorios, el ajuste por inflación del monto demandado al igual que las costas y costos procesales.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda se aprecia que al folio 167 del expediente en estudio cursa escrito de oposición de cuestiones previas presentado en fecha 15 de mayo de 2.002, por el ciudadano A.C.C. en su carácter de Director y representante legal de la empresa accionada, asistido para esa oportunidad por la abogada D.P.M.C.. Al respecto este Tribunal aprecia que en fecha 16 de abril del mismo año el suprimido juzgado de la causa proveyó la solicitud de citación por carteles hecha por la parte actora, expidiendo el correspondiente cartel de citación, en el cual se advertía a la demandada que debía comparecer ante ese tribunal a darse por citada dentro de los tres días de despacho después de la fijación y constancia en el expediente de haber sido fijado el cartel en las puertas de su morada, cursando al folio 166 del expediente diligencia de fecha 13 de mayo de 2002 suscrita por el Alguacil del señalado juzgado en el cual señalaba que en fecha 10 de mayo de 2002 había procedido a fijar el cartel de citación en la sede de la empresa accionada y en esa misma fecha (13 de mayo de 2.002) había procedido a fijar el cartel de citación en las puertas del entonces tribunalde la causa, de donde deriva quien sentencia, que la actuación del representante de la empresa accionada oponiendo cuestiones previas durante el lapso concedido por el suprimido tribunal de la causa para que se diera por citada, lo fue extemporáneamente, mas sin embargo, tal actuación sirvió para considerar a la parte como citada tácitamente a los fines de la presente causa. Ahora bien, al mismo tiempo aprecia este Sentenciador que el correspondiente cartel de citación estableció que la empresa accionada debía comparecer dentro de los tres (3) días de despacho después de la fijación y constancia en el expediente de haber sido fijado el cartel en las puertas de su morada (sic), pudiendo observarse que tal consignación, como se dijo, tuvo lugar el día 13 de mayo de 2002, con lo cual los tres días de despacho a los fines de la comparecencia de la empresa accionada debían ser el martes 14 de mayo de 2.002, el miércoles 15 de mayo de 2.002 (fecha ésta en la que compareció la representación de la empresa accionada oponiendo cuestiones previas) y el jueves 16 de mayo de 2.002, apreciando quien decide y en virtud de lo establecido en el artículo 203 del Código de Procedimiento Civil, a tenor del cual los términos y lapsos procesales no podrán abreviarse, que independientemente de que la parte accionada haya comparecido al segundo de los tres días que tenía para ello, ha debido dejarse transcurrir íntegramente el lapso que tenía para comparecer a darse por citada, esto es, que el suprimido tribunal de la causa con vista a la comparecencia de la accionada, ha debido comenzar a computar el término de tres (3) días a los fines de dar contestación a la demanda con posterioridad al día 16 de mayo de 2.002, con lo que los tres (3) días de despacho correspondiente debían ser el lunes 20 de mayo de 2002, martes 21 de mayo de 2.002 y miércoles 22 de mayo de 2.002, debiendo concluirse que la empresa accionada debió haber comparecido a dar contestación a la demanda el día 22 de mayo de 2.002, no compareciendo a darcontestación a la demanda incoada en su contra, apreciándose adicionalmente que luego de transcurrir los días 23 y 24 de mayo de 2002, ambos días de despacho, comparece el día 27 de mayo de 2.002 a señalar que el auto dictado en fecha 21 de mayo de 2002, constituye una defensa de parte indebidamente provista por la juez, en razón de lo cual procede a recusarla, es decir, no hubo actuación alguna de su parte tendiente a dar contestación al fondo de la demanda o en su lugar oponer cuestiones previas oportunamente, habida cuenta, como quedó dicho que su comparecencia en fecha 15 de mayo de 2.002 lo que había determinado era su citación a los fines de la contestación de la demanda, mas no constituía una oposición tempestiva de cuestiones previas, debiendo concluirse en consecuencia, que la empresa accionada no dio contestación a la demanda incoada en su contra, con lo cual se configura el primer requisito a los fines de considerar a la misma como ficto confesa en la presente causa Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Así las cosas, es decir, visto que con la no contestación de la demanda la empresa accionada no aportó hecho alguno en su favor, se concluye que ésta asumió la carga de demostrar algo que le favoreciera, entendida tal actividad como aquella tendiente a demostrar la contraprueba de los hechos alegados por el actor o los que demuestren que su pretensión procesal es contraria a derecho.

Procede a continuación este Tribunal a analizar las pruebas promovidas en la presente causa.

La parte actora anexó a su libelo de la demanda, las documentales siguientes:

Marcada B, copia simple de GACETA OFICIAL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA de fecha 29 de agosto de 2001, de donde no evidencia este Juzgador vinculación alguna con la presente causa Y ASÍ SE DECLARA.

Marcada con la letra C, copia certificada del expediente Nro. 6689 de la nomenclatura del hoya suprimido Juzgado de Primeara Instancia del Trabajo y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui , la cual por su condición de documental pública merece pleno valor probatorio y de ella se evidencia que entre el hoy demandante y la hoy sociedad demandada se ventiló un procedimiento de calificación de despido, culminando con sentencia dictada en fecha 9 de mayo de 2001 ordenando a la empresa accionada proceder a reenganchar a sus labores al reclamante y hacerle efectivo el pago de sus salarios dejados de percibir desde la fecha de su despido hasta el día 20 de abril de 2001. Se evidencia igualmente, por cálculo efectuado por la Inspectoría del Trabajo de Barcelona en fecha 10 de octubre de 2001, que cursa al folio 119 del expediente en estudio que en base a un salario mensual de Bs. 235.500,00 se calcularon al trabajador por concepto de las indemnizaciones establecidas en los artículo 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la suma de Bs. 1.993.900,00 que incluía el pago de 60 días de preaviso, 60 días de antigüedad, ambas conforme al artículo 125; 130 días de antigüedad, 4 días de antigüedad adicional, todos calculados sobre un monto diario de Bs. 7.850,00. desprendiéndose de los folios 135 y 136 que por intermedio del Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios S.B. y D.B.U. de esta Circunscripción Judicial, en fecha 29 de noviembre de 2001 se practicó medida ejecutiva de embargo sobre las cantidades de dinero depositadas en la Cuenta Bancaria de la sociedad demandada en el Banco Provincial, hasta por la cantidad de Bs. 3.090.545,00, en la cual se encontraba incluida la referida suma de Bs. 1.993.900,00 Y ASÍ SE DECLARA.

En la oportunidad probatoria se aprecia que solo hizo uso de su derecho a promover pruebas la parte actora, al efecto invocó la confesión de la demandada, por no haber dado contestación al fondo de la demanda de conformidad al contenido del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. Observándose que la accionada no promovió prueba alguna en su favor, con lo cual quedó configurado el segundo requisito a los fines de que se opere la confesión ficta de ésta Y ASÍ SE DECLARA.

Comprobados como han sido los dos anteriores elementos para que se configure la confesión ficta de la demandada, a saber: no haber dado contestación a la demanda incoada en su contra y no haber promovido algo que la favoreciera o enervara las pretensiones del actor, resta establecer la configuración del tercer elemento constituido por la determinación acerca de la legalidad de la pretensión demandada por la parte actora.

Al respecto quien aquí decide encuentra que la pretensión intentada es de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, la cual discrimina el actor en los rubros siguientes: antigüedad según el artículo 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, preaviso según el artículo 125 eiusdem, utilidades y utilidades fraccionadas, vacaciones vencidas y fraccionadas, horas extras diurnas trabajadas y no canceladas, días sábados, domingos y feriados y días de descanso legal y convencional no disfrutados.

De todos los anteriores conceptos demandados por el actor, aprecia este Juzgador que se configura el tercer supuesto para que opere en contra de la demandada la confesión ficta, por cuanto no es contraria a derecho la pretensión del actor, porque su acción se enmarca dentro de los supuestos legales contenidos en la normativa que establece la Ley Orgánica del Trabajo, cual es la reclamación de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales devenidas con ocasión del despido injustificado del cual fue objeto el laborante, empero, ello no exime al Juzgador de a.p. la procedencia de tales conceptos, sobre todo partiendo del hecho cierto y comprobado de que al actor hizo efectivo, mediante medida ejecutiva de embargo practicada en el procedimiento de calificación de despido seguido en contra de la empresa demandada, el monto de Bs. 1.993.900,00, por concepto de las indemnizaciones establecidas en los artículos 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

A los fines expresados este Juzgador debe proceder en primer lugar a determinar el salario básico, el salario normal y el salario integral devengado por el accionante.

En cuanto al SALARIO BÁSICO devengado por el actor se aprecia que el accionante manifestó que devengaba la suma mensual de Bs. 235.500,00 más un 10 % de aumento presidencial; al respecto quien aquí sentencia, por aplicación del principio iura novit curia, aprecia que para la fecha del despido del demandante, 2 de octubre de 2001, el único aumento que se había producido, en ese año, por vía de decreto presidencial data del 27 de agosto de 2001, publicado en Gaceta Oficial del 29 del mismo mes y año, donde se establece que el monto del salario mínimo era la suma de Bs. 158.400,00, equivalentes a la cantidad de Bs. 5.280,00 diarios, no expresándose en forma alguna, en dicho decreto, que se haya acordado un aumento del 10% de salario respecto a las trabajadores que devengaran un sueldo distinto como en el caso del actor, en razón de lo cual el mismo queda establecido en la suma ya señalada, expuesta por el demandante y asu vez admitida por la empresa accionada, de Bs. 235.500,00, esto es, Bs. 7.850,00 diarios Y ASÍ SE DECLARA.

A los fines de determinar el SALARIO NORMAL, al mismo lo conforman, además del salario básico arriba señalado, de acuerdo al contenido del artículo 133 de la ley sustantiva, otros conceptos demandados por el actor, tales como horas extraordinarias y días sábados, domingos y feriados y días de descanso compensatorio, para lo cual debe analizarse, en consecuencia, la procedencia en derecho de los posibles restantes componentes del mismo, componentes que también fueron reclamados en el escrito libelar que encabeza estas actuaciones. En relación a las HORAS EXTRAS se aprecia que el trabajador demandante manifestó que laboraba 96 horas extraordinarias mensuales que multiplicadas por 20 meses totalizan 1.920 horas extras laboradas y no canceladas. Al respecto esta instancia ratifica su doctrina ya sentada en fallos precedentes en el sentido de que:

En cuanto a las horas extras demandadas es necesario considerar que ya desde el año 1998 el Juzgado Superior Quinto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas ha establecido que: ”… en lo atinente al extremo de que el pedimento no sea contrario a derecho, (omissis) … se aprecia que en cuanto a las horas extras demandadas la actora adujo que laboraba un promedio de dieciséis (16) horas extraordinarias diurnas semanales;… lo cual es evidentemente contrario a derecho, pues la norma del artículo 207 literal b de la Ley Orgánica del Trabajo lo prohíbe expresamente cuando expresa que ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, razón por la cual este pedimento, por ser contrario a derecho, deberá ser declarado improcedente y así se declara”. Criterio jurisprudencial éste que sigue quien sentencia, que fue ratificado en reciente data por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 16 de octubre del 2003 en la cual se estableció: “… que aunque la demandada incurrió en confesión no exime al Sentenciador de examinar si las pretensiones deducidas se ajustan a las consecuencias legales de los hechos alegados y establecidos…”.

Este Tribunal concluye, sobre la base supra expresada de la admisión de hechos derivada de la no contestación de la demanda por parte de la empresa accionada, que al laborante le deben ser reconocidas únicamente la cantidad de horas extraordinarias de trabajo que establece la normativa legal en su tope máximo, es decir, diez horas extras por semana y cien horas extraordinarias por año, ello conforme al literal b del artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo y por cuanto quedó evidenciado de autos que el trabajador mantuvo una relación laboral con la accionada por espacio de un (1) año, ocho meses (8) meses y siete (7) días, se concluye que al actor le deben ser canceladas ciento sesenta (166) horas extraordinarias diurnas. Ahora bien, a los fines de determinar el monto a cancelar por cada una de ellas, aprecia quien aquí decide que el monto correspondiente a cada hora asciende a Bs. 981,25, cuyo 50% de recargo legal asciende a Bs. 490,62 que sumado al monto señalado para cada hora de trabajo asciende a Bs. 1.471,87, suma que al ser multiplicada por la cantidad supra establecida por el señalado concepto de 166 horas extraordinarias asciende a Bs. 244.331,25, por este renglón demandado, a lo largo de toda la relación laboral, lo que obliga a este Sentenciador a los fines de determinar la porción en que tales horas extras incrementaron el salario normal del demandante, a establecer el monto de las mismas a lo largo de un año, lo cual se obtiene multiplicando el monto de Bs. 1.471,87 de cada hora extra por 100 que es el límite máximo por año, arrojando tal operación aritmética un resultado de Bs. 147.187,00 que dividido entre 12 que son los meses de un año, determina una media mensual por concepto de horas extras de Bs. 12.265,58, esto es, Bs. 408,85 por día. Y ASÍ SE DECLARA.

Como segundo elemento a tomar en cuenta para la determinación del SALARIO NORMAL devengado por el accionante se encuentra la cantidad de 199 días entre sábados, domingos y días feriados trabajados y no cancelados. Al respecto aprecia este Juzgador que conforme a la ley los sábados son días laborables, por lo que ha debido la parte actora demostrar que el mismo era un día feriado en su relación laboral mantenida con la empresa accionada, no pudiendo este Juzgador sobre la base de la admisión de los hechos dejar establecido que se trata de días feriados por la ya referida no contestación de la demanda, pues, como se expuso conforme a la ley los días sábados son días laborables. Respecto a los días domingos y días feriados, se aprecia que efectivamente los primeros son legalmente días feriados, por lo que al no haberse dado contestación a la demanda, debe tenerse por admitido el hecho de que el trabajador accionante laboró tales días, que durante la relación laboral resultaron ser 87. Ahora bien, en cuanto a los restantes días feriados el actor manifiesta que tales días en el curso de la relación laboral fueron 23, mas sin embargo este Juzgador aprecia que el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo establece como tales, además de los días domingos, el 1 de enero, el jueves y viernes santo, el 1 de mayo y el 25 de diciembre; los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales que resultan ser los días 19 de abril, 24 de junio, 5 y 24 de julio y 12 de octubre y adicionalmente los establecidos por el Gobierno Regional, que en el caso del estado Anzoátegui, resulta ser el día 14 de noviembre de cada año, todo lo cual da un total de 11 días feriados por año, de los que en el transcurso de la relación laboral y como se dijo, sobre la base de admisión de los hechos, el trabajador habría laborado un total de 20 días, de los cuales en el año 1999, solo el correspondiente al día 14 de noviembre fue coincidente con un día de descanso legal, es decir, día domingo. En el caso del año 2.000, se aprecia que ninguno de los días feriados coincidió con algún día de descanso. Es así como este Sentenciador determina que el trabajador solo laboró días domingos y días feriados, en un número de 107 días y no 199 como fuera demandado, cuyo pago en el caso de los días domingos debe ser calculado en la forma establecida en el artículo 218 de la ley, esto es, un día completo de salario y de descanso compensatorio, vale decir, la cantidad de 107 días domingos y feriados ya señalados, multiplicada por el salario básico diario de Bs. 7.850,00, lo cual da como resultado la suma de Bs. 839.950,00, durante el curso de la relación laboral. Ahora bien, a los fines de determinar la incidencia en la determinación del salario normal devengado por el actor, este Tribunal partiendo del periodo de un año transcurrido entre el día 2 de octubre de 1.999, punto de partida de un año (periodo de 12, meses) anterior a la fecha de finalización de la prestación de servicios por parte del demandante arroja un total de 60 días que multiplicados por el salario básico diario de Bs. 7.850,00, asciende a Bs. 471.000,00, que prorrateados entre los 12 meses del año da una media mensual de Bs. 39.250,00, esto es, Bs. 1.308,33 diarios Y ASÍ SE DECLARA.

Respecto a los días de descanso compensatorio, se aprecia que al no darse contestación a la demanda, la empresa accionada admitió el hecho de no haberlos cancelado. Ahora bien, el ya señalado artículo 218 establece que los días de descanso compensatorios son un derecho establecido al trabajador que haya prestado servicios los días domingos mas no para los que hayan prestado servicios en días feriados salvo que los mismos hayan coincido en días domingo. En tal sentido ya supra quedó establecido que el accionante laboró en dicho período 87 días domingos y que solo uno de tales domingos, el 14 de noviembre de 1.999, fue un día feriado, en razón de lo cual debe acordarse procedente solo el pago correspondiente a 88 días, el día adicional que se ordena es por aplicación del contenido del segundo párrafo del artículo 218. Tal cantidad de días al ser multiplicada por el salario normal de Bs. 7.850,00, asciende a Bs. 690.800,00 durante el curso de la relación laboral; ahora bien, a los fines de determinar su incidencia para proceder a la determinación del salario normal del demandante se aprecia que de tales días, se correspondieron con el periodo de 12 meses anteriores a la fecha de finalización de la prestación de servicios, la cantidad de 51 días, por lo que se concluye que al ser multiplicada dicha cantidad de días por el salario básico, el señalado concepto asciende a la cantidad de Bs. 400.350,00 que dividida entre 12 meses, totaliza, la suma mensual de Bs. 33.362,50, esto es, la cantidad de Bs. 1.112,08, diarios Y ASÍ SE DECLARA.

Los montos supra determinados, esto es:

Bs. 7.850,00 de salario básico

Bs. 408,85 incidencia de horas extras

Bs. 1.308,33 incidencia de días domingos y trabajados

Bs. 1.112,08, incidencia de días de descanso compensatorio

Todo lo cual arroja un SALARIO NORMAL de Bs. 10.679,26, diarios, esto es, Bs. 320.377,80, mensuales Y ASÍ SE DECLARA.

A los fines de establecer el SALARIO INTEGRAL devengado por el accionante al salario normal ya referido han de serle sumadas las alícuotas correspondientes a utilidades y bono vacacional.

Respecto a las UTILIDADES se aprecia que la parte actora expuso que por tal concepto el demandante tenia derecho a percibir 120 días no habiendo constancia de las actas procesales que demuestren la obligación por parte de la accionada a cancelar un monto superior al legalmente establecido de 15 días, en razón de lo cual es ésta la cifra que se toma este tribunal a los fines de tal bonificación, que al ser dividida entre los 12 meses del año arroja una media mensual de 1,25 días. En relación al bono vacacional, se aprecia que la relación laboral finalizó en el decurso del segundo año de su duración, es decir, el actor tenía derecho a que por tal concepto se le indemnizara sobre la base de 8 días que prorrateados entre los 12 meses del año arroja una media de 0,66 días. Entonces 30 días de un mes + 1,25 días de utilidades y 0.66 días de bono vacacional, totaliza la suma de 31,91 días que multiplicados por el ya establecido SALARIO NORMAL de Bs. 10.679,26, asciende al monto de Bs. 340.775,18, que dividido entre los 30 días del mes, arrojan un salario integral diario de Bs. 11.359,17 Y ASÍ SE DECLARA.

Determinados como han sido el salario básico, el salario normal y el salario integral devengado por el accionante para la fecha de finalización de la relación laboral que lo vinculó con la accionada, debe proceder esta instancia a la determinación de los conceptos y montos demandados, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

En relación con la ANTIGÜEDAD demandada de conformidad al contenido del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se aprecia que el demandante reclama el pago de 174 días calculados a salario integral de Bs. 26.942,34, lo cual totaliza la suma de Bs. 4.687.975,80. Sobre tal pedimento encuentra este Juzgador que en base a la duración de la relación laboral y en base al salario integral ya determinado, al demandante corresponde se le cancele la cantidad de 120 días de antigüedad, conforme lo establece el artículo 108 parágrafo primero literal c de la ley sustantiva y dos días adicionales de antigüedad, es decir, 122 x Bs. 11.359,17, que arroja un resultado de Bs. 1.385.818,74, apreciándose que el actor percibió por tal concepto, mediante la medida ejecutiva de embargo llevada a cabo en fecha 29 de noviembre de 2001, la cantidad de 130 días calculados a Bs. 7.850,00 esto es, Bs. 957.700,00, conforme fuera así calculado por la Inspectoría del Trabajo de Barcelona, siendo entonces la diferencia que tal concepto arroja a favor del demandante la cantidad de Bs. 428.118,74, cuyo pago se ordena realizar por parte de la accionada a favor del accionante Y ASÍ SE DECLARA.

Seguidamente el actor reclama el pago de Bs. 808.271,70, por concepto de Preaviso con fundamento en el contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto ya es doctrina pacífica de este Tribunal, en consonancia con lo establecido en sentencia de fecha 20 de noviembre de 2001, ratificada el 7 de mayo de 2003, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a tenor de la cual se dejó sentado que el concepto de preaviso contemplado en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo es aplicable a los trabajadores que carecen de estabilidad laboral mientras que la indemnización sustitutiva de preaviso a que se contrae el artículo 125 eiusdem es aplicable a los trabajadores amparados por el régimen de estabilidad laboral. En tal sentido, cabe recordar que el artículo 43 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece específicamente los casos en los cuales resulta aplicable el artículo 104 de la Ley in comento, a los trabajadores excluidos del régimen de estabilidad en el empleo en los términos establecidos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y que fueren despedidos sin justa causa así como a aquellos trabajadores afectados por despidos basados en razones económicas o tecnológicas, tendrán derecho al aviso previo a que se refiere el artículo 104 de la Ley; en razón de ello y por aplicación de la aludida decisión. Se concluye entonces que la anterior regulación no es concurrente con la del señalado artículo 125, es decir, si el trabajador goza de estabilidad laboral y es despedido sin justa causa, le corresponderán las indemnizaciones del 125 y de la misma manera, los demás conceptos que se causen hasta la terminación de la relación laboral. En razón de lo expuesto precedentemente se declara improcedente el concepto de Preaviso reclamado por el demandante a tenor del contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo Y ASÍ SE DEJA ESTABLECIDO.

Se reclama por parte del actor el pago de la antigüedad conforme al contenido del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, 90 días multiplicados por Bs. 26.942,34, lo cual asciende a la suma de Bs. 2.424.815,10. Al respecto aprecia este Sentenciador que siendo un hecho ciertamente admitido y demostrado el despido injustificado del trabajador tal indemnización es procedente, mas sin embargo debe calcularse conforme al numeral 2 del artículo 125 de ley sustantiva, que es lo procedente, y el cual asciende a la cantidad de 60 días que multiplicados por el salario integral de Bs. 11.359,17, arroja un resultado de Bs. 681.550,20; ahora bien, siendo que por tal concepto el actor recibió en la ya referida fecha 29 de noviembre de 2001, el pago de 60 días multiplicados por el salario diario de Bs. 7.850,00, esto es, la suma de Bs. 471.000,00, conforme fuera así calculado por la Inspectoría del Trabajo de Barcelona, ello determina una diferencia a favor del accionante por Bs. 210.550,20, ordenándose el pago de la misma a favor del demandante Y ASÍ SE DECLARA.

Demanda el actor la suma de Bs. 1.616.543,40, por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso conforme al contenido del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, concepto éste que es procedente por el hecho ya señalado de haber sido injustificado el despido del cual fue sujeto el hoy demandante, debiendo acordase el mismo conforme al literal d del referido artículo, esto es, 45 días calculados al salario integral de Bs. 11.359,17, que arroja como resultado la suma de Bs. 511.162,65, siendo que por tal concepto el actor recibió en la tantas veces mencionada fecha 29 de noviembre de 2001 la suma de Bs. 471.000,00, esto es, 60 días por Bs. 7.850,00, conforme fuera así calculado por la Inspectoría del Trabajo de Barcelona, debe ordenarse procedente solo el pago de la diferencia, la cual asciende a Bs. 40.162,65 Y ASÍ SE DECLARA.

Por concepto de UTILIDADES demandó el actor, 2 años y 10 meses a razón de 120 días, señalando que se trataba de 240 días a razón de Bs. 24.070,17. Al respecto esta instancia se remite a lo supra expuesto, donde se dejó establecido que de las actas procesales no hay evidencia alguna que la empresa estuviera comprometida a cancelar un monto superior al legalmente establecido de 15 días en razón de lo cual debía acordarse el pago solo del monto establecido por la ley. Siendo que la relación laboral duró 1 año y 8 meses, lo procedente es acordar el pago de 15 días por el primer año y fel pago raccionado por los 8 meses restantes, es decir, acordar la cancelación de 25 días calculados al salario normal ya establecido de Bs. 10.679,26, que resulta en la suma de Bs. 266.981,50 , lo cual deberá ser cancelado por la accionada al demandante por el concepto solicitado Y ASÍ SE DECLARA.

Demanda adicionalmente el actor por concepto de UTILIDADES FRACCIONADAS la cantidad de 100 días multiplicados por Bs. 24.070,17, esto es, la suma de Bs. 2.407.017,00; en tal sentido este Juzgador se remite a lo expuesto en el párrafo que antecede respecto a la ya ordenada cancelación de UTILIDADES FRACCIONADAS Y ASÍ SE DECLARA.

Por concepto de VACACIONES FRACCIONADAS el actor reclama el pago de 45 días a razón de Bs. 26.726,54, esto es, el monto de Bs. 1.002.247,01, no evidenciándose de las actas procesales que la empresa accionada se encontrara obligada a cancelar un monto superior de días al legalmente establecido para la fecha de finalización de la relación laboral, el cual debía ser calculado sobre la base de 16 días, que prorrateado entre los 12 meses del año, da una fracción mensual de 1,33 días que al ser multiplicados por 8 meses asciende a 10,66, suma que a su vez debe ser multiplicada por el salario normal de Bs. 10.679,26, lo cual resulta en la suma de Bs. 113.840,91, por este concepto, cuyo pago se ordena a la accionada realizar en favor del demandante Y ASÍ SE DECLARA.

Demanda también el actor el pago de horas extras diurnas trabajadas y no canceladas, las cuales estima en el monto total de Bs. 3.140.726,40. Al respecto esta instancia ya supra, al momento de referirse al salario normal devengado por el actor, dejó establecido que el monto total por concepto de horas extras diurnas trabajadas y no canceladas era la cantidad de Bs. Bs. 244.331,25, correspondientes a 166 horas extraordinarias laboradas en el curso de la relación laboral, así quedó establecido y, en consecuencia, se ordena su pago al accionante Y ASÍ SE ESTABLECE.

Demanda el actor el pago de DÍAS SÁBADOS, DOMINGOS Y FERIADOS trabajados y no cancelados, los cuales estima en el monto total de Bs. 4.286.788,30. Al respecto esta instancia ya supra, al momento de referirse al salario normal devengado por el actor, dejó establecido que el monto total por concepto de DÍAS SÁBADOS, DOMINGOS Y FERIADOS trabajados y no cancelados era la cantidad de 107 días domingos y feriados ya señalados, multiplicada por el salario básico diario de Bs. 7.850,00, lo cual da como resultado la suma de Bs. 839.950,00, durante el curso de la relación laboral , en consecuencia, se ordena su pago al accionante Y ASÍ SE ESTABLECE.

Demanda el actor el pago de DÍAS DE DESCANSO LEGAL Y CONVENCIONAL NO DISFRUTADOS NI PAGADOS, los cuales estima en el monto total de Bs. 1.714.715,30. Al respecto esta instancia ya supra, al momento de referirse al salario normal devengado por el actor, dejó establecido que el monto total por concepto de DÍAS DE DESCANSO LEGAL Y CONVENCIONAL NO DISFRUTADOS NI PAGADOS era la cantidad de 87 días domingos y que solo uno de tales domingos, el 14 de noviembre de 1.999, fue un día feriado, en razón de lo cual debe acordarse procedente solo el pago correspondiente a 88 días, el día adicional que se ordenó fue por aplicación del contenido del segundo párrafo del artículo 218 de la ley sustantiva laboral. Tal cantidad de días al ser multiplicada por el salario normal de Bs. 7.850,00, asciende a Bs. 690.800,00 durante el curso de la relación laboral cuyo pago ordena este Juzgador realice la empresa accionada a favor del accionante Y ASÍ SE ESTABLECE.

En razón de lo precedentemente expuesto aprecia este Sentenciador que en el caso bajo estudio como ha quedado establecido, la acción del demandante no es contraria a derecho, porque el actor demandó conceptos derivados de la relación de trabajo, los cuales ciertamente constituyen derechos laborales en las condiciones y términos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, lo que configura el tercer extremo a tomar en consideración para declarar a la empresa accionada como ficto confesa y que no obstante haberse configurado tal confesión ficta contra la empresa demandada, este Juzgador en base al principio iura novit curia, al analizar la legalidad de la pretensión demandada adecuó las cantidades demandadas a los legalmente procedentes para los conceptos reclamados Y ASÍ SE DEJO ESTABLECIDO.

DECISIÓN

En mérito de lo precedentemente expuesto, este Tribunal Primero Transitorio de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda propuesta por el ciudadano Y.J.M. contra la empresa mercantil NAUTICLUB, C.A.

Se ordena a la empresa accionada cancelar al demandante los conceptos y sumas siguientes:

Bs. 428.118,74, por concepto de pago de diferencia de antigüedad calculada en la forma establecida por el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Bs. 210.550,20, de pago de diferencia de antigüedad adicional calculada en la forma establecida por el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Bs. 40.162,65, por concepto de diferencia de indemnización sustitutiva de preaviso, calculada en la forma establecida por el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Bs. 266.981,50, por concepto de 25 días de utilidades vencidas y fraccionadas.

Bs. 113.840,91, por concepto de vacaciones fraccionadas.

Bs. 244.331,25, por concepto de horas extras diurnas trabajadas y no canceladas.

Bs. 839.950,00, por concepto de días domingos y feriados trabajados y no cancelados.

Bs. 690.800,00, por concepto de indemnización por día de descanso compensatorio no cancelados.

Los montos anteriormente señalados ascienden a la globalizada suma de Bs. 2.834.735,25.

Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar según el particular anterior y que corresponden al actor, para lo cual se tomará en cuenta el Índice Inflacionario establecido por el Banco Central de Venezuela acaecido en el país, correspondiente al lapso comprendido entre el día 26 de febrero de 2002, fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha de la ejecución de la presente sentencia, entendiéndose como tal la oportunidad del pago efectivo, a fin de que se aplique sobre el monto que por prestaciones sociales y otros conceptos laborales definitivamente corresponden a la demandada condenada cancelarle al demandante. Adicionalmente el experto a nombrar deberá calcular los intereses moratorios desde el día 29 de noviembre de 2001, fecha en que se llevó a cabo el embargo ejecutivo decretado por el suprimido juzgado del trabajo en el procedimiento de estabilidad laboral surgido entre las mismas partes de este proceso, cálculo que se hará hasta la total y efectiva cancelación. De acuerdo con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez de Ejecución a quien corresponda, en caso que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, procederá a exigirle el pago adicional tanto de la corrección monetaria como de los intereses de mora que se hayan generado con posterioridad al decreto de ejecución voluntaria.

Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar tanto la corrección monetaria como los intereses moratorios, señalados en el particular tercero del presente dispositivo, la cual será realizada por un único experto que se acuerda designar por este mismo fallo.

No se condena en costas a la accionada por el carácter parcial de la decisión.

Regístrese. Publíquese. Notifíquese a las partes. Déjese Copia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero Transitorio de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los diecisiete (17) días del mes de enero del año dos mil cinco (2005).

Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El JUEZ TEMPORAL,

Abog. A.R.H..

LA SECRETARIA TEMPORAL.

Abog.M.Y.N.

Nota: La anterior sentencia fue dictada y publicada en su fecha 17de enero de 2005, siendo las 3:15 p.m.Conste.

LA SECRETARIA TEMPORAL.

ABOG. M.Y.N.