Decisión de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente Los Teques de Miranda, de 21 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES. SALA DE JUICIO. JUEZA PROFESIONAL No.1

Los Teques, 21 de Octubre de 2008

SIN CONCLUSIONES DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: C.R.Y.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.11.670.764.

APODERADO JUDICIAL: L.A.L.S., abogado en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el No.61317.

PARTE ACCIONADA: I.C.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.16.285.238, quien ejerce la custodia sobre los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA) y la niña (IDENTIDAD OMITIDA).

APODERADA JUDICIAL: M.R., abogada en ejercicio e inscrita en el IPSA bajo el No.24.949.

MOTIVO: INCIDENCIA EN JUICIO DE DIVORCIO POR FIJACIÓN DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.

I

En fecha 30.04.08, en el juicio principal por Divorcio incoado el 22.11.07, se ordenó abrir incidencia por Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, vista la solicitud interpuesta por el ciudadano C.R.Y.S., la cual fue admitida el 30.04.08, alegando como hechos de la solicitud “...por cuanto el distanciamiento al cual ha sido sometido mi representado y sus menores hijos a consecuencia de la conducta asumida por la actora al impedir que el demandado tenga cualquier tipo de contacto físico con ellos, escasamente algunas llamadas telefónicas, lo cual esta causando un grave daño psicológico en los menores que podría constituirse en definitivo en el transcurso del tiempo con un deterioro mayor en la relación padre – hijos afectado (SIC) dañinamente la formación familiar de los hijos, relación que como es sabido se encuentra constitucional y legalmente amparada...”. Con dicho escrito promovió experticia psicológica (F.1 al 5).

En fecha 16.05.08, quedó citada la accionada, contestando la solicitud el 10.04.08, alegando que “…Niego, rechazo y contradigo, en todas y cada una de sus partes, la solicitud…por cuanto la misma carece de fundamento, toda vez que jamás me he negado a que el padre de mis hijos tenga contacto con ellos…”. En dicho acto consignó escrito de fundamentación y evaluación psicológica (F.9, 10).

En fecha 20.05.08, se abrió articulación probatoria por ocho días, promoviendo el solicitante prueba testimonial el 30.05.08, emitiéndose pronunciamiento el 03.06.08, declarándose improcedente la solicitud de fijar nueva oportunidad para oír los testigos, el 20.06.08, por haberse agotado el plazo probatorio, siendo oídos los adolescentes el 05.08.08 (F.13, 14, 17, 26, 31 al 33).

En fecha 19.09.08, fueron recibidos los informes sobre la evaluación psiquiátrica ordenada, concluyendo, respecto de los adolescentes y la niña, que presenta examen mental promedio al esperado para su edad, sexo y nivel cultural; igual conclusión respecto de la madre y del padre, por lo que, en fecha 14.10.08, se ordenó notificar a las partes que se dictará sentencia el primer día de despacho siguiente, difiriéndose el plazo para sentenciar el 20.10.08 (F.38 al 53, 56, 62).

II

Ahora bien, la parte actora solicita la fijación del régimen de convivencia familiar por cuanto, según alega “...por cuanto el distanciamiento al cual ha sido sometido mi representado y sus menores hijos a consecuencia de la conducta asumida por la actora al impedir que el demandado tenga cualquier tipo de contacto físico con ellos, escasamente algunas llamadas telefónicas, lo cual esta causando un grave daño psicológico en los menores que podría constituirse en definitivo en el transcurso del tiempo con un deterioro mayor en la relación padre – hijos afectado (SIC) dañinamente la formación familiar de los hijos, relación que como es sabido se encuentra constitucional y legalmente amparada...”. Frente a ello, la madre contestó alegando que “…Niego, rechazo y contradigo, en todas y cada una de sus partes, la solicitud…por cuanto la misma carece de fundamento, toda vez que jamás me he negado a que el padre de mis hijos tenga contacto con ellos…”.

En tal sentido, el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresamente establece:

El estado protegerá a las familias…Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen…

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Igualmente, en su artículo 78, ibídem, dispone:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollaran los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior y en las decisiones y acciones que les conciernan...

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De las disposiciones antes transcritas se desprende que, desde el punto de vista constitucional siendo niños, niñas y adolescentes sujetos plenos de derechos, tienen derecho a ser criados en su familia de origen, con tota preferencia en su familia de origen nuclear, independientemente de que los padres vivan separados, supuesto que en modo alguno significa que el beneficiario o la beneficiaria tenga como única familia de origen nuclear a la madre, sino que, en aras de garantizar la materialización de aquella facultad, debe entenderse que la niña tiene derecho a ser criada por su padre y por su madre, conformando ambos la familia de origen nuclear con su hija.

Y es que el Constituyente venezolano no podía consagrar tales derechos de manera diferente, sin que con ello incurriera en falta de cumplimiento a las obligaciones contraídas al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, entre ellas las legislativas, instrumento internacional que, siendo Ley de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 9, numeral 3°:

Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

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Por su parte, en absoluta consonancia con el Texto Fundamental y la precitada Convención, el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dispone expresamente:

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

Y, una de las disposiciones que garantiza y desarrolla las normas constitucionales es el artículo 385 ibídem, en clara e íntima relación con el derecho a las relaciones personales y al contacto directo con ambos progenitores, cuyo titular es el niño, a tenor del supra trascrito artículo 27 ejusdem. Es decir, conforme al derecho que consagra el artículo 385 ejusdem, del derecho a la convivencia familiar resultan titulares tanto el padre o la madre que no ejerce la custodia o padre no custodio, como el hijo o hija, el primero para visitarlo y, el segundo o segunda, a ser visitado o visitada. Así mismo, el legislador de manera sabia fijo los parámetros relativos al contenido del derecho a la frecuentación, sin que deba interpretarse como tal únicamente la circunstancia de que el padre vaya a la casa del hijo o hija y allí, limitadamente en tiempo y espacio, ejerza su derecho, puesto que, conforme al artículo 386, ejusdem, además del acceso a la residencia del hijo, comprende la posibilidad de conducirlo a otro lugar y cualquier otra forma de contacto.

En el caso concreto sometido al conocimiento de la juzgadora, la parte actora peticionó la fijación del régimen, por cuanto, según alega, la conducta de la madre le impide compartir con sus hijos, limitándolo a escasas llamadas telefónicas, por lo que requiere que judicialmente se fijen las pautas para la convivencia familiar padre hijos, negando la madre que impida el ejercicio de dicho régimen. Ahora bien, quedó probado el vínculo filial invocado por la parte accionante con las copias de las partidas de nacimiento de (IDENTIDAD OMITIDA), insertas al folio 12, 13 y 14, las cuales se aprecian al no haber sido desvirtuadas con ningún otro medio idóneo para ello, resultando útiles para probar el vínculo filial que se alega, esto es, que los adolescentes y la niña (IDENTIDAD OMITIDA), son hijos de los ciudadanos C.R.Y.S. y I.C.C., idóneas, además, para probar la condición de adolescentes y niña de aquellos, a los efectos del artículo 2 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de la competencia de esta Sala de Juicio.

En este orden de ideas considera quien decide que, en el presente asunto los derechos antes enunciados y trascritas las disposiciones que los consagran, no se encuentran en discusión en modo alguno, pues el hecho positivo deducido de la solicitud es el que alega la parte actora, relativo a que ha confrontado problemas con la madre de sus hijos para desarrollar su derecho de frecuentación con sus hijos, por lo que aparece evidente que, siendo (IDENTIDAD OMITIDA), hijos del ciudadano C.R.Y.S., son titulares del derecho a frecuentar y ser frecuentados por su progenitor, pues la convivencia familiar no solo debe concebirse respecto de la madre que ejerce la custodia, sino también y en forma concurrente, respecto del padre con quien no conviven diariamente.

En tal virtud, frente a lo alegado por el accionante, la accionada alegó en su descargo, entre otros, que no impide el contacto entre padre e hijos y que es el propio adre quien no los ha ido a visitar, siendo que, como se evidencia de las evaluaciones psiquiátricas evacuadas, no existe razón alguna para concluir que, estando los adolescentes y niña con su padre y pernoctando con éste, pudieran correr algún riesgo para su salud e integridad personal, experticias que la juzgadora aprecia por emanar de experta reconocida en la materia sobre la cual los rinde, sin que hubieren sido desvirtuadas con ningún otro medio de prueba, idóneas para probar que, no solo los beneficiarios y la madre presentan un examen mental promedio al esperado para su edad, sexo y nivel cultural, sino también el padre, aún cuando (IDENTIDAD OMITIDA), presentan una desdibujación de la figura paterna, alegando su deseo de vivir con su madre, aún cuando en el presente juicio no surge como hecho controvertido el ejercicio de la custodia por parte de la madre. De tal modo, la necesidad de negar el régimen peticionado, con vista a las pruebas producidas por las partes, se impone solo frente a dos circunstancias, la primera, cuando al padre que no ejerce la custodia le haya sido impuesto judicialmente el cumplimiento de la obligación de manutención por haberse negado a cumplirla injustificadamente, pese a contar con recursos económicos para ello; la segunda, cuando el interés superior del niño, niña o adolescente haga aconsejable no permitir el contacto directo con aquel.

En cuanto a la primera, es decir la sanción familiar por la falta de cumplimiento de la obligación de manutención, es de advertir que la accionada alegó al contestar, que el padre, al abandonar el hogar, dejó de cumplir con tal obligación y les limitó su vida y no por falta de dinero; no obstante, en la incidencia por fijación del quantum alimentario no ha recaído sentencia hasta el presente, sin que, en la presente incidencia por Régimen de Convivencia Familiar, haya quedado probado que el solicitante hubiere sido condenado por cumplimiento de la citada obligación de manutención, en virtud de no haber cumplido con el deber alimentario para con sus hijos voluntariamente, a pesar de contar con recursos económicos para ello, pues no se hizo evacuar ningún medio de prueba idóneo para probar plenamente que, a la presente fecha, fue condenado el actor efectivamente por sentencia definitivamente firme a tal cumplimiento, motivo por el cual resulta imposible derivar del simple argumento de la madre, la sanción familiar antes aludida, sin violentar con ello el principio de presunción de inocencia que debe acompañar toda investigación judicial.

En cuanto a la segunda circunstancia, aquella relativa a que el interés superior del niño, niña o adolescente haría aconsejable no permitir el contacto directo con el padre, considera quien decide necesario recordar, que las partes tienen la carga de probar sus respectivas alegaciones; sin embargo, la parte accionada no dio cumplimiento a ello, pues en modo alguno probó que, (IDENTIDAD OMITIDA), corran algún riesgo estando con su padre, es decir, no probó que el padre amenace siquiera con alejarlos de la madre o llevárselos a algún lugar desconocido, ni surgieron elementos en autos que acrediten que, por lo demás, ejerciendo el padre el régimen de convivencia familiar con pernocta, sus hijos se sientan incómodos o desorientados o presenten riesgos a su salud, integridad personal o acervo moral, dado que, incluso, al ser oídos por la juzgadora, en todo momento señalaron fue el querer vivir con la madre, denotando ello una confusión en torno al conflicto generado entre sus progenitores, pues el padre no ha cuestionado el ejercicio de la custodia por parte de la madre.

En tal virtud, la frecuentación padre hijos es consecuencia del principio de coparentalidad y de la equidad de género, siendo, por ende, necesario fijar parámetros claros y precisos que permitan ejercer el derecho a la frecuentación, la convivencia padre hijos, respetando la intimidad del padre y de la madre y de éstos respecto de (IDENTIDAD OMITIDA), convivencia que se vería seriamente obstaculizada, si se permite que la frecuentación sea supervisada permanente y constantemente por la madre o por familiares maternos o limitándola al simple contacto telefónico, cuando no existe ningún elemento probado de peligro alguno, en caso de pernoctar los beneficiarios con su papá, lesionándose tal derecho si se permite que se dispongan unilateralmente las horas o los días en que debe darse la frecuentación, pues ello constituye una verdadera y enorme limitación a tal convivencia, en orden a planificar, por ejemplo, la recreación de los adolescentes y la niña con el padre y los familiares de éste, motivo por el cual, en consecuencia, quien aquí decide considera procedente y ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR, la solicitud interpuesta por el ciudadano C.R.Y.S., a tenor del artículo 385 ejusdem, Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

En consecuencia, considerando que los adolescentes y la niña ya han sido frecuentados por su padre, como consecuencia del régimen provisional fijado, aunque con limitaciones espaciales importantes, pero evidenciando la juzgadora en la oportunidad de la comparecencia de (IDENTIDAD OMITIDA), que desean el contacto con su padre, incluso, no expresó (IDENTIDAD OMITIDA), a pesar de su corta edad, rechazo hacia éste, esta Sala de Juicio FIJA COMO REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, a favor de éstos y, por supuesto, del padre, el siguiente régimen de convivencia entre ellos:

1. El padre frecuentará con sus hijos dos fines de semana al mes con pernocta y alternos, a cuyos efectos lo retirará del hogar materno los días viernes, en horas de la tarde, debiendo reintegrarlo al hogar materno los días domingo a las 06:00 p.m. a mas tardar.

2. Durante las festividades decembrinas, los hijos pasarán con el padre los días 25, 26 y 27 de diciembre de cada año y los días 01,02 y 03 de enero de cada año, retirándolos del hogar materno el día 25 de diciembre y 01 de enero a las 02:00 p.m. y retornándolo al mismo los días 28 de diciembre y 04 de enero a las 06:00 p.m. A tal efecto, durante los días 24 y 31 de diciembre, el padre frecuentará con sus hijos desde las 10:00 a.m. y hasta las 05:00 p.m.

3. En cuanto a las vacaciones por la celebración de carnaval y la semana mayor, a objeto de preservar el derecho de los adolescentes y la niña a mantener contacto directo con ambos progenitores, pasarán tales festividades de forma alterna, es decir rotativas anualmente, la semana de carnaval con el padre y la semana santa con la madre y, el año siguiente, la semana del carnaval con la madre y la de la semana santa con el padre, por lo que, considerando que los beneficiarios han permanecido con la madre durante el tiempo que ha durado el juicio, se acuerda que la semana de carnaval del año 2009, permanezcan con el padre, por lo que deberá retirarlos del hogar materno, el día domingo que inicia la semana de carnaval, a las 11:00 a.m. a mas tardar, retornándolo el día domingo siguiente, a las 06:00 p.m.

4. Durante el mes de agosto de cada año, el padre pernoctará con sus hijos desde el 15 de julio al 15 de agosto de cada año, con absoluta independencia de que el padre cuente o no con vacaciones en tal período.

5. El día del padre permanecerá con su padre, aunque no tenga el régimen de convivencia fijado ese día y el día de la madre permanecerá con la madre, aunque el padre tenga fijado dicho régimen ese día, supuesto en el cual deberá retornar a su hijo al hogar materno a mas tardar a las 09:00 a.m. del día domingo respectivo.

6. Por último, los días de fiesta nacional el padre compartirá con sus hijos desde las 09:00 a.m. y hasta las 02:00 p.m., para que la madre disfrute con él las demás horas del día, salvo que la fecha concreta coincida con el ejercicio del régimen de frecuentación con el padre.

III

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN LOS TEQUES, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR la solicitud que por fijación de régimen de convivencia familiar fue interpuesta por el ciudadano C.R.Y.S., titular de la cédula de identidad No.11.670.764, contra la ciudadana I.C.C., titular de la cédula de identidad No.16.285.238, conforme al artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los términos expuestos en el cuerpo de la presente sentencia.

Regístrese y publíquese la presente sentencia; expídanse copias certificadas a las partes del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho de este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, a los 21 días del mes de Octubre de 2008. Años: 198 de la Independencia y 149 de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. Z.C.

LA SECRETARIA,

ABG. M.Y.

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. M.Y.

Exp.12587