Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 18 de Octubre de 2012

JURISDICCION PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE SOLICITANTE:

La ciudadana YRBRIG L.H., mayor de edad, venezolana, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 12.287.692, actuando en su condición de representante legal de sus hijos.

APODERADO JUDICIAL:

La abogada YUVAGNY C.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 59.264 y de este domicilio.

PARTE SOLICITANTE:

El ciudadano O.A.M.J., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 7.229.889.

APODERADO JUDICIAL:

La ciudadana abogada R.T.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el No 39.035 y de este domicilio.-

MOTIVO:

SEPARACION DE CUERPOS Y BIENES, que cursa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación para el Régimen Procesal Transitorio de Protección del Niño, Niña y Adolescente, de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, a cargo del Juez Profesional Nº 2.

EXPEDIENTE

Nº. 12-4291.-

Subieron a esta Alzada las presentes actuaciones en virtud del auto de fecha 02 de Mayo de 2012, el cual cursa al folio 167 de la segunda pieza, que oyó en un solo efecto la apelación inserta al folio 166 de la segunda pieza, interpuesta en fecha 24 de Abril de 2012, suscrita por la abogada R.T.G., contra el auto de fecha 23 de Abril de 2012, inserto al folio 165 de la segunda pieza mediante el cual se fijó el día 07-05-2012 a las 02:00 de la tarde para una audiencia especial de advenimiento en la presente causa.

Este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 08 de Agosto del año en curso, tal como consta al folio 267 de la segunda pieza, dictó auto fijando para el decimoquinto (15º) día de despacho, contados a partir de la fecha de la publicación de ese auto a las once de la mañana (11:00 a.m.), la audiencia de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; dicha audiencia se celebró efectivamente en esa oportunidad, con la comparecencia del ciudadano O.A.M.J. asistido de las abogadas R.D.J.T. y L.M.D.P.V., asimismo de la abogada YUVAGNNY C.P., en su condición de apoderada judicial de la ciudadana YRBRIG L.H., quien actúa como representante legal de sus dos hijos, quien es parte actora, en la presente causa. Una vez escuchado al recurrente, y de una exposición del ciudadano Juez, el Tribunal procedió a declarar INADMISIBLE, la apelación formulada por la parte demandada; por lo que siendo la oportunidad legal para dictar el texto íntegro del fallo correspondiente, tal como así se dispuso, en acto de la audiencia de apelación, este Tribunal Superior lo hace previa las consideraciones siguientes:

CAPITULO PRIMERO

1. - Límites de la controversia

1.1.- Alegatos de la parte actora.

En el escrito que encabeza el presente expediente, que cursa a los folios 1 al 9 de la primera pieza, los ciudadanos O.A.M.J. e YRBRIG L.H., asistidos por la abogada YUVAGNNY C.P., supra identificados, alegó lo que de seguida se sintetiza:

• Que el día 09-10-1986, contrajeron matrimonio civil por ante la Prefectura del Municipio Páez, Distrito Girardot del estado Aragua.

• Que fijaron su último domicilio conyugal en la Urbanización Guapure, Conjunto residencial Las Garzas, UD-299, manzana 17, casa Nº. 19, Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, donde vivieron por espacio de 7 años en armonía, cumpliendo ambos cónyuges con sus deberes y obligaciones inherentes al matrimonio.

• Que durante el curso del matrimonio procrearon 3 hijos que llevan por nombres ROSSELA, O.A. Y R.M.M.H., de 15, 7 y 18 años de edad respectivamente.

• Que desde hacía un tiempo para acá en virtud de causas diversas y complejas la armonía y la paz conyugal entre ellos estaban completamente rotas, que por mutuo consentimiento de conformidad con lo establecido en los artículos 188, 189, 190 y 191 y siguientes del Código Civil, en concordancia con lo estipulado en el artículo 762 y siguientes del Código de Procedimiento Civil decidieron separase de cuerpos y bienes.

• Que una vez decretada la solicitud de separación de cuerpos y bienes, queda suspendida la vida en común entre ellos y cada uno conserva su libertad individual si interferir en la vida privada de cada cual.

• Que de conformidad con lo establecido en los artículos 351 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, la ciudadana YRBRIG L.H.D.M., ejercerá la guarda de sus menores hijos, la cual comprende custodia, asistencia materna, vigilancia orientación moral y educativa todo ello de conformidad con el artículo 358 y siguientes de la misma Ley.

• Que tal titularidad de la patria potestad la ejercerán conjuntamente, como lo establece el artículo 349 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

• Que de conformidad con lo establecido en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, fijaron el régimen de visitas, acordando que el ciudadano O.A.M.J., por razones de su trabajo visitará a sus hijos durante la semana cuando él lo considere conveniente sin interrumpir sus descanso y educación.

• Que día del padre lo pasarán con el padre, el día de la madre lo pasarán con la madre, en cuanto a la época navideña y año nuevo, serán en forma alterna, es decir, primer año pasaran navidad con el padre y el año nuevo lo pasaran con la madre; el segundo año la navidad le corresponde a la madre y el año nuevo con el padre así sucesivamente cada año.

• Que en las vacaciones escolares pasaran con el padre quince (15) días y el resto de las vacaciones lo pasaran con la madre, en cuanto a la semana santa lo pasaran en forma alterna con los padres, es decir, un año lo pasaran con el padre y el siguiente año con la madre y así sucesivamente cada año.

• Que el resto del año los niños compartirán libremente con el padre un fin de semana cada quince días, pudiéndolos recoger los viernes en la tarde y regresarlos a su hogar los domingos en la tarde.

• Que tanto la madre como el padre podrán viajar con los niños por cualquier lugar de la república, si fuere necesario cambiar dicho régimen se realizará previo acuerdo entre ambos padres, siempre y cuando favorezca al interés legítimo de los niños.

• Que en cuanto a los alimentos el ciudadano O.A.M.J., suministrará como sustento a sus hijos la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.250.000,oo) para un total de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,oo) mensuales en forma consecutiva los cuales llevados a salario mínimo son Un salario mínimo y tres cuartos (1 y ¾) mensuales.

• Que en cuanto a los gastos de fin de año el padre proporcionará la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 2.500.000,oo), en el mes de Diciembre para todos aquellos gastos propios para la época de Navidad y Fin de Año, los cuales llevados al salario mínimo son Seis salarios mínimo y medio (6 y ½).

• Que en cuanto al bono vacacional, el padre suministrará la cantidad de UN MILLON DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000,oo) por concepto de Bono Vacacional, los cuales serán entregados a la madre en el mes de agosto de cada año, los cuales llevados al salario mínimo son Tres salarios mínimos y un Cuarto (3 y ¼).

• Que para el cumplimiento de lo acordado o la entrega de dichas cantidades de dinero el ciudadano O.A.M.J., la realizara mediante depósito en una cuenta personal a nombre de la madre de los niños y las mismas serán ajustadas en forma automática, conforme a lo establecido en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

• Que en cuanto a los gastos de asistencia médica a la salud, como lo establece el artículo 41 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los gastos de médicos, medicinas u otros, serán proporcionados en un 100% por el padre, en vista de que el cónyuge actualmente se encuentra amparado por una Póliza de Seguro H.C.M., en la cual se compromete a incluir a los hijos como beneficiarios de dicha póliza, queda entendido entre ambos padres que lo que no cubra la póliza de seguros será proporcionado en la porción del 50% cada uno.

• Que en cuanto a la educación todos los gastos serán proporcionados a los niños en un cien por ciento (100%) por el padre y los demás gastos escolares adicionales serán suministrados en la porción del 50% cada padre tal como lo establecen los artículos 54, 55 y siguientes de la 349 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

- Consta al folio 27 de la primera pieza, auto de fecha 12 de Abril de 2005, dictado por el Tribunal de la causa mediante el cual se le da entrada y curso legal en el libro de causa, se admite en cuanto a lugar a derecho y en consecuencia de conformidad con el artículo 177, Parágrafo Primero, Literal K de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con los artículos 762 del Código de Procedimiento Civil y 189 y 190 del Código Civil, ordenándose la notificación al Fiscal Octavo del Ministerio Público.

- Riela al folio 33, diligencia suscrita en fecha 20 de Abril de 2006, por la ciudadana YRBRYG L.H.D.M., asistida por la abogada YUVAGNNY PAEZ, mediante la cual alega que ya había transcurrido mas de un año de haber sido declarada la separación de cuerpos y bienes y por cuanto no ha ocurrido que en dicho lapso la reconciliación entre los cónyuges, es por lo que de conformidad con lo establecido en el penúltimo y último aparte del artículo 185 del Código Civil, solicita la Conversión en Divorcio, en la presente causa previa notificación del ciudadano O.A.M.J..

- Consta a los folios 39 al 41, sentencia dictada por el tribunal a-quo en fecha 23 de Mayo de 2006, por medio de la cual declaró CON LUGAR la Conversión en Divorcio de la Separación de Cuerpos y Bienes, de los cónyuges YRBRYG L.H.D.M. y O.A.M.J.. Asimismo de conformidad con los artículos 762 y 765 del Código de Procedimiento Civil, se dejan en plena vigencia y vigor los acuerdos suscritos entre los cónyuges en la solicitud que encabezan las presente actuaciones, asimismo lo relacionados a la patria potestad, guarda, régimen de visitas y obligación alimentaria de sus hijos ROSELLA y O.A., los HOMOLOGA.

- Riela al folio 42 de la primera pieza, diligencia de fecha 12 de Junio de 2006, suscrita por la ciudadana YRBRYG L.H.D.M., asistida por la abogada YUVAGNNY PAEZ, mediante la cual solicitó la Ejecución de la sentencia dictada en la presente causa.

- Riela al folio 65 de la primera pieza, escrito presentado en fecha 25 de Marzo de 2010, por la ciudadana YRBRYG L.H.D.M., asistida por la abogada YUVAGNNY PAEZ, mediante el cual expuso que en fecha 19-06-2006 el tribunal de la causa le acordó las copias certificadas solicitadas y por error involuntario omitió pronunciarse sobre la ejecución de la sentencia, asimismo hizo alusión del escrito presentado por el ciudadano O.A.M.J., inserto al folio 43, de donde se desprende que para el ex–cónyuge la sentencia se encontraba definitivamente firme y la misma se encontraba debidamente registrada por ante tal Oficina Subalterna de registro Público del Municipio Caroní del Estado Bolívar, en fecha 29 de Marzo de 2007, por lo que peticionó al Tribunal, realizara una ampliación del referido auto, donde se omitió el pronunciamiento con respecto a la ejecución de la sentencia debidamente solicitada.

- Consta al folio, 67 de la primera pieza, auto dictado en fecha 05 de Abril de 2010, por el Tribunal de la causa, mediante el cual se ejecutó la sentencia de fecha 23 de Mayo de 2006, de conformidad con lo establecido en los artículos 523 y 524 del Código de Procedimiento Civil, al efecto se ofició al Registrador Civil del Municipio Páez, Distrito Girardot, Estado Aragua participando de esa decisión, asimismo se expidieron las copias certificadas solicitadas, por secretaría de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. Al efecto se libró oficio Nº. 2010-12.719-2, inserto al folio 68.

- Riela del folio 72 al 80, de la primera pieza, escrito presentado en fecha 25 de Marzo de 2010, por la ciudadana YRBRYG L.H.D.M., asistida por la abogada YUVAGNNY PAEZ, mediante el cual entre otras cosas, solicitó la ejecución del convenimiento homologado en el expediente de la separación de cuerpos y bienes y que el ciudadano O.A.M.J. sea condenado en cancelar a sus hijos los montos detallados en dicho escrito, con sus intereses calculados al 1% mensual lo que es igual al 12% anual tal y como lo establece el artículo 374 de la Ley para la Protección del Niño, Niña y adolescente, por concepto de diferencias de pensiones de alimento, bono de vacaciones, bono de diciembre, mensualidades sin depositar, sin incluir gastos médicos medicinas, útiles escolares, la cual alcanza a la suma de SETENTA Y OCHO MIL CIENTO CUARENTA BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 78.140,75) hasta el mes de junio de 2011, así como las mensualidades que faltaren por cumplir hasta la sentencia definitiva, asimismo solicitó que se decrete medidas de embargo por los montos que fueron convenidos, homologados y tienen los efectos de sentencia definitivamente firme y ejecutoria sobre alimentos, gastos de fin de año, 1 juguete en el mes de diciembre, bono vacacional, gastos de asistencia médica y educación, fundamentando su escrito en los artículos 1, 3, 4, 7, 8, 28, 30, 223, 248, 315, 318, 374, 375, 381, 518 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y en los artículos 78 y 79 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a tal efecto, anexó recaudos insertos a los folios 81 al 162 ambos inclusive.

- Cursa a los folios 163 y 164 de la primera pieza, diligencia suscrita en fecha 07 de Julio de 2011, por la ciudadana YRBRYG L.H.D.M., asistida por la abogada YUVAGNNY PAEZ, mediante la cual otorga poder apud acta a la nombrada abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº. 59.264.

- Riela al folio 183 de la primera pieza, diligencia suscrita en fecha 01 de Febrero de 2012, por la abogada YUVAGNNY PAEZ, mediante la cual ratificó íntegramente el escrito anterior y sus anexos y solicitó al tribunal a-quo se pronuncie sobre el cumplimiento de la obligación de manutención.

- Consta al folio 184 de la primera pieza, auto dictado en fecha 09 de Febrero de 2012, por el tribunal de la causa por medio del cual se ordenó concederle un lapso de tres (3) días de despacho a partir de que conste en autos la notificación para que el ciudadano O.A.M.J. de cumplimiento voluntario a lo convenido en relación al régimen de convivencia familiar en la presente causa, a tal efecto cursa boleta de notificación, inserta al folio 185, librada al nombrado ciudadano, a fin de que efectúe el cumplimiento voluntario a lo convenido con relación a la obligación de manutención. En tal sentido este Juzgador observa que existe incongruencia entre lo ordenado y lo acordado por el tribunal a-quo.

- Cursa al folio 186 de la primera pieza, diligencia suscrita en fecha 13 de Marzo de 2012, por la abogada YUVAGNNY PAEZ, mediante la cual indicó la dirección del demandado de autos.

- Cursa al folio 188 de la primera pieza, diligencia suscrita en fecha 20 de Marzo de 2012, por el ciudadano O.A.M.J., asistido por la abogada R.T.G., mediante la cual entre otras cosas, solicitó el avocamiento a la presente causa y la notificación de las partes y se dejara sin efecto por contrario imperio las actuaciones contentivas desde el “folio 64”, referidas al escrito presentado por la abogada YUVAGNNY PAEZ.

- Consta al folio 190 de la primera pieza, auto dictado en fecha 09 de Febrero de 2012, por el tribunal de la causa por medio del cual el abg. C.A.G.L., se avoco al conocimiento de la presente causa, en su condición de Juez, Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con competencia en régimen procesal transitorio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

- Cursa del folio 2 al 12 ambos inclusive de la segunda pieza, escrito presentado en fecha 30 de Marzo de 2012, por el ciudadano O.A.M.J., asistido por la abogada R.T.G., mediante el cual entre otras cosas y haciendo un resumen detallado de las causas seguidas relativas a la manutención de sus menores hijos y las decisiones recaídas en las mismas, asimismo indicó los montos cancelados para la manutención de sus hijos, haciendo cuadros descriptivos contentivos de cálculos y tablas de evolución del salario mínimo nacional. Igualmente consignó cheque de gerencia Nº. 08080606609, emitido por el banco banesco a favor del tribunal de la causa por la cantidad de 22.055,17, que a su decir, es con la finalidad de dar cumplimiento voluntario con la ejecución de la sentencia recaída en la presente causa. A todo evento consignó recaudos anexos, insertos del folio 13 al 156 ambos inclusive.

- Cursa a los folios 157 y 158 de la segunda pieza, diligencia suscrita en fecha 30 de Marzo de 2012, por el ciudadano O.A.M.J. asistido por la abogada R.T.G., mediante la cual otorga poder apud acta a la nombrada abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº. 39.035.

- Riela del folio 159 al 163 ambos inclusive de la segunda pieza, escrito presentado en fecha 12 de Abril de 2012, por la ciudadana YRBRYG L.H.D.M., asistida por la abogada YUVAGNNY PAEZ, mediante el cual negó, rechazó y contradijo todo lo alegado por la abogado R.T.G., en fecha 30-03-2012, por ser falso de toda falsedad y por considerar que la profesional del derecho no es la persona idónea para realizar una experticia contable en la presente causa.

- Cursa a los folios 164 de la segunda pieza, diligencia suscrita en fecha 12 de Abril de 2012, por la abogada R.T.G., mediante la cual solicitó al tribunal de la causa se ordenara aperturar una cuenta de ahorro a nombre de los menores hijos de su representado a los fines de continuar el cumplimiento de la obligación de manutención.

- Consta al folio 165 de la segunda pieza, el auto apelado dictado en fecha 23 de Abril de 2012, por el tribunal de la causa por medio del cual visto los escritos presentados por las partes en la presente causa acordó: “(sic)…en consecuencia el juez aras de aclarar los hechos expuestos en los respectivos escritos y asimismo garantizar el derecho a la defensa de las partes intervinientes, siendo que es deber del juez como director del proceso, el procurar la estabilidad de los juicios, FIJA el día Siete (07) de Mayo de 2012 a las Dos de la tarde (2:00pm), para que tenga lugar una audiencia de Advenimiento en la presente causa, con el objeto de tomar decisión al caso planteado…”

- Riela al folio 166 de la segunda pieza, diligencia de fecha 11-11-2010, suscrita por la abogada R.T.G., quien con el carácter acreditado en autos apela, del auto de fecha 23 de Mayo de 2012. Mediante auto dictado en fecha 02 de Mayo de 2012, el tribunal de la causa oye en un solo efecto la apelación interpuesta.

- Riela al folio 262 de la segunda pieza auto dictado en fecha 09 de Julio de 2012, por el Tribunal de la causa, mediante el cual ordenó remitir copias certificadas de las actuaciones consignadas por la parte apelante en la presente causa, en consecuencia se libró oficio No. 12-2875-J2MS, de la misma fecha, dirigido a este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño, Niña y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con el fin de hacer remisión de tres piezas del expediente signado con el No. JMS2-8567-12, incluyendo un cuaderno de Inhibición, de la nomenclatura llevada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con Competencia de Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz.

1.2.- Actuaciones realizadas en esta Alzada.

- Riela al folio 266 de la segunda pieza, auto dictado por esta Alzada en fecha 31 de Julio del año en curso, mediante el cual se le dio entrada a la presente causa, signándole el No. 12-4291, asimismo se ordenó fijar mediante auto separado al 5º día de despacho siguiente a ese auto, el día y hora de la celebración de la audiencia de la apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

- Cursa al folio 267 de la segunda pieza, auto dictado en fecha 08 de Agosto del año en curso, mediante el cual esta Alzada fijó la audiencia de apelación en la presente causa para el decimoquinto (15º) día de despacho contado a partir del día siguiente a la fecha de ese auto.

- Consta al folio del 268 al 271 de la segunda pieza, escrito de fundamentación de la apelación, presentado en fecha 13-08-12, por la abogada en ejercicio R.T.G., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano O.A.M.J..

- Cursa del folio 277 al vto. Del folio 278 de la segunda pieza, audiencia de formalización propuesta en fecha 08 de Agosto de 2012 y celebrada el día 04 de Octubre del mismo año, y en la misma se hizo constar que comparecieron al acto la parte recurrente, ciudadano O.A.M.J., así como su apoderada judicial abogada R.T.G., asimismo la abogada YUVAGNNY C.P., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana YRBRIG L.H., mediante la cual se declaró inadmisible la apelación incoada por la abogada R.T.G., contra el auto de fecha 23 de Abril de 2012.

CAPITULO SEGUNDO

Argumentos de la Decisión.

Visto lo anterior, este Juzgador procede a desarrollar y extender la anterior decisión, recaída en esta causa en el acto de la audiencia de apelación celebrada el 04 de Octubre de 2012, y en tal sentido observa lo siguiente:

El eje central del presente recurso radica en la apelación formulada mediante diligencia de fecha 24-04-2012 inserta al folio 166 de la segunda pieza, suscrita por la abogada R.T.G., en su condición de apoderada judicial del ciudadano O.A.M.J., supra identificados en contra del auto de fecha 23/04/2012, cursante al folio 165 de la segunda pieza, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, a cargo del Abg. C.A.G.L., que declaró “(sic)(…)Por recibido y visto el escrito presentado por el ciudadano: O.A. MEDINA JEJEN…asistido por la abogada RUDY TORRES…mediante el cual da cumplimiento voluntario a la sentencia de autos con relación a la Obligación de Manutención, del mismo modo recibido y visto el escrito presentado por YRBRIG L.H.…asistida por la abogada en ejercicio YUVAGNNY PAEZ…mediante el cual niega y rechaza lo alegado anteriormente, se le dan entrada y en consecuencia el juez aras de aclarar los hechos expuestos en los respectivos escritos y asimismo garantizar el derecho a la defensa de las partes intervinientes, siendo que es deber del juez como director del proceso, el procurar la estabilidad de los juicios, FIJA el día Siete (07) de Mayo de 2012 a las Dos de la tarde (2:00pm), para que tenga lugar una audiencia de Advenimiento en la presente causa, con el objeto de tomar decisión al caso planteado(…)”. Ello recaído en la solicitud de SEPARACION DE CUERPOS Y BIENES, presentada por los ciudadanos YRBRIG L.H. y O.A.M.J., suficientemente identificados en la narrativa de este fallo.

Efectivamente del auto recurrido de fecha 23/04/2012, dictado por el a-quo, supra identificado, que riela del folio 165 de la pieza 2, se desprende que el juzgador de primera instancia ante los escritos y solicitudes realizadas, tanto por el ciudadano O.A.M.J., quien actúa asistido por la abogada R.T.G., mediante escrito dando cumplimiento voluntario a la sentencia de autos, así como el de la ciudadana YRBIG L.H., asistida por la abogada YUVAGNNY PAEZ, quien negó y rechazó lo alegado por el nombrado ciudadano, en aras de aclarar los hechos expuestos en los respectivos escritos y garantizando el derecho a la defensa de las partes, por ser el director del proceso y procurando la estabilidad de los juicios, procedió a fijar la audiencia especial de advenimiento en la presente causa a los efectos allí indicados.

En el referido escrito presentado por el ciudadano O.A.M.J., asistido de la abogada R.T.G., en fecha 30-03-2012, e inserto a los folios 1 al 12 de la segunda pieza, con recaudos anexos en 146 folios útiles, se desprende que a decir del accionado, explica detalladamente tanto los procesos judiciales seguidos en su contra por obligación a la manutención de sus hijos, como la presente causa, señalando los montos y cantidades fijadas y debidas para dar cumplimiento a la ejecución voluntaria de la sentencia de autos, referida al quantum de manutención acordado y homologado por el tribunal de la causa el 12-4-2005 y es por ello que según de los cálculos por él realizados de acuerdo a la base y tabla de cálculos, consigna cheque de gerencia signado con el Nº Nº. 08080606609, emitido por el banco banesco a favor del tribunal de la causa por la cantidad de 22.055,17, de lo cual aduce se corresponde a la diferencia debida por concepto de su manutención de sus menores hijos.

En ese mismo orden de ideas se desprende a los folios 159 y 163 ambos inclusive de la segunda pieza, escrito presentado en fecha 12-04-2012, por la ciudadana YRBRYG L.H.D.M., asistida por la abogada YUVAGNNY PAEZ, mediante el cual negó, rechazó y contradijo todo lo alegado por la abogado R.T.G., en fecha 30-03-2012, por ser falso de toda falsedad y por considerar que la profesional del derecho no es la persona idónea para realizar una experticia contable en la presente causa, alegando que el contenido de dicho escrito es malicioso e infundado y que muy al contrario de su parecer lo que ha venido operando en la presente causa es la negligencia, la negativa y la dilación procesal, quedando reconocido por el demandado que ha incumplido con la obligación de manutención en reiteradas oportunidades y le adeuda a sus hijos una diferencia desde el mes de febrero de 2008 hasta abril de 2010, y los montos completos desde mayo de 2010 hasta mayo de 2011, por tales razones pidió la ejecución forzosa en la presente causa de convenimiento de obligación de manutención; se ordene la realización de una experticia contable complementaria a realizarse por un experto contable; se decreten medidas de embargo por los montos que fueron convenidos, homologados y se encuentran pasados de autoridad de cosa juzgada tales como alimentos, gastos de fin de año, bono vacacional, gastos de asistencia médica, educación, sobre el sueldo o salario que percibe el obligado de autos en la empresa SIDOR y se le aplique las multas establecidas en los artículos 223 y 248 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña, y Adolescente por su incumplimiento; fundamentando su escrito en los artículos 1, 3, 4, 7, 8, 28, 223, 248, 318, 374, 375, 381 ejusdem y en los artículos 78 y 79 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En escrito presentado en esta Alzada en fecha 13/08/12, el cual corre inserto del folio 268 al 271 de la pieza 2, inclusive, la abogada R.T.G., en su condición de apoderada judicial del ciudadano O.A.M.J., supra identificados, fundamenta su apelación en el hecho que el auto contra el cual recurre, fue dictado por el tribunal de la causa, inconstitucional e ilegalmente encontrándose la causa en fase de ejecución de sentencia, aplicando un procedimiento inexistente legalmente, para dar cumplimiento voluntario a lo convenido por las partes sobre la manutención de sus hijos en la sentencia de este proceso, lo cual fue ordenado por esta Alzada en fecha 6-6-2011, en la causa signada con el Nº. 10-3887, que en vista que la presente causa se encuentra en estado de ejecución de la sentencia, específicamente en fase de cumplimiento voluntario de la sentencia, alegando que su representado lo hizo en fecha 30-3-2012, ameritando para ello un escrito explicativo que a su decir para demostrar tal cumplimiento, toda vez que desde el año 2005 y hasta el año 2010, le fue ejecutado forzosa, inconstitucional e ilegalmente por la manutención de sus hijos, la cantidad de (sic) OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS CON SETENTA Y UN BOLIVARES (Bs.86.636,71), por lo que debía hacer la suma de lo que debió pagar voluntariamente en la presente causa desde el año 2005 hasta mayo de 2011 y restarle luego la cantidad de dinero ejecutada forzosamente en los procedimientos contenciosos cursantes a los expedientes Nros. 05-4736-3 y 06-6584-2, que se le siguieron desde el año 2005 hasta el 2010, debiendo consignar en forma efectiva la diferencia que pudiera arrojar conforme al acuerdo de manutención contenido en este procedimiento y así lo hizo el 30-3-12, después que el Juez del suprimido Tribunal Segundo de Protección quien seguía la presente causa se inhibiera en fecha 16-9-11, debiendo esperar su representado que el expediente fuere distribuido para presentar su escrito de cumplimiento de sentencia. Ocurriendo que el ciudadano Juez, en la continuación de esta causa no analiza el escrito explicativo de cumplimiento de la sentencia, las tablas de cálculos, el pago efectivo y las pruebas que fundamentaban el escrito de cumplimiento de su representado, entre las cuales se encontraban: La sentencia de fecha 6-6-11 de este Tribunal que era el fundamento judicial que explicaba el retorno a las actuaciones de las partes en esta causa, para normalizar la situación legal de la manutención de los niños.

Continua alegando la formalizante, que las copias de los 2 expedientes Nros. 05-4736 y 06-6584-2, contenciosos seguidos en contra de su representado, desde el año 2005, donde se le condenó a cancelar sumas de dinero que demostró su representado que había cumplido forzosamente desde el año 2005 al 2010, con la manutención de sus hijos y mediante los depósitos bancarios en la cuenta de la madre de los niños, lo cual cumplió su representado y lo demostró en autos con los depósitos consecutivos consignados desde junio de 2011 restándole lo ejecutado forzosamente, arrojando un saldo pendiente de Bs. 22.055,17, los cuales consignó mediante cheque de gerencia en el tribunal de la causa. Procediendo esa nueva autoridad para determinar si se ajustaba o no, sus razones a la verdad de los hechos y cantidad cancelada, al acuerdo de manutención contenido en el presente proceso a establecer inconstitucional e ilegalmente un nuevo proceso, subvirtiendo nuevamente el orden procesal, permitiendo, después que su representado presentara dicho escrito explicativo y cancelare en efectivo la diferencia que arrojaba del cálculo del pago de la manutención de sus hijos que la ciudadana Yrbrig L.H., presentare en fecha 12-4-12 confuso escrito de contestación a la demanda y o demanda de incumplimiento, rechazando, negando y contradiciendo lo alegado por su representado en el escrito de cumplimiento voluntario de la sentencia, alegando incumplimiento de la manutención desde febrero de 2008 a mayo de 2011, pidiendo la ejecución forzosa de la presente causa del convenimiento de obligación de manutención, pidiendo se ordena la realización de una experticia contable a objeto de determinar el quantum adeudado desde la indicada fecha, incluyendo los intereses y pidiendo medida preventiva de embargo por los montos convenidos, asistiendo a la demandante en contra de sus representado, fijando el tribunal el auto apelado, sin fundamento legal alguno, a objeto de tomar una decisión al caso planteado, señalando que se incurrió en el mismo error que se había incurrido en el expediente Nº.10019-1, al crear un procedimiento fuera de la Ley, subvirtiendo el orden procesal y lesionando los derechos constitucionales de su representado, de defensa, de debido proceso y de igualdad procesal de las partes, consagrados como garantía en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del Código de Procedimiento Civil, por tales razones solicita se revoque el auto apelado y anule las actuaciones del ilegal procedimiento y en su lugar restablezca el orden jurídico infringido, declarando con lugar la apelación interpuesta.

En el acto de la audiencia de apelación celebrada, el cuatro (04) de Octubre de dos mil doce (2012), a las once de la mañana (11:00 a.m.), se hizo constar en el acto la comparecencia de la parte recurrente, ciudadano O.A.M.J., así como su apoderada judicial abogada R.T.G., asimismo de la abogada YUVAGNNY C.P., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana YRBRIG L.H., seguidamente la formalizante, abogada R.T.G. expuso “la presente apelación versa sobre la oposición o la ilegalidad de un auto emitido por el tribunal segundo de protección en el que después de encontrarse en la fase final de la causa, el tribunal sin revisar el cumplimiento ordena por este Tribunal apertura un nuevo procedimiento en dicha causa, y a través de una incidencia e imponiendo una audiencia que no esta descrita en ley de protección, y en esa audiencia visto que las partes no llegaron a ningún acuerdo, lo cual no era la solución del expediente, el fija un lapso probatoria y avanzan al nombramiento de un experto cosa que contravenía la decisión de esta alzada, que debían descontar los montos que se le habían descontado a su representado, ordenando esta autoridad a su representado se sirviera satisfacer las necesidades de sus niños, situación esta que fue desconocida por esa autoridad, el Tribunal se avanzó a formular un procedimiento inconstitucional, que básicamente surge la apelación por el desacato de la sentencia dictada por esta Alzada. Es todo”

El Tribunal Superior al dictar la dispositiva de la sentencia se reservo su motivación para dentro del lapso legal correspondiente y seguidamente Dictaminó: habiéndose apelado de un auto dictado por el Tribunal donde busca el advenimiento de las partes aunque se encuentre en etapa de ejecución observa esta Alzada que con tal actividad procesal el Tribunal no violentó ninguna disposición legal por el contrario tanto el Código de Procedimiento Civil, como la Ley especial así como reiterada doctrina de la Sala Constitucional y de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, tales actuaciones de los juzgadores no pueden ser tomadas como violación al debido proceso ni como abuso por parte de los jueces en consecuencia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se declara INADMISIBLE la presente apelación por observarse que dicho auto es de mero trámite y así se decide.- Es todo

En atención al dictamen anterior y volviendo al caso sub examine, cuando en el caso de autos el juez a-quo, procedió a fijar la audiencia especial de advenimiento en procura de la estabilidad del juicio, con el objeto de tomar una decisión al caso planteado, lo que estaba era procurando aclarar los hechos expuestos por las partes en esa causa, el juez dictó dicho auto, de manera diligente, acerca de la mejor manera de dar curso a la continuación de la ejecución forzosa a través de una mediación que conlleva posiblemente a una conciliación, ello tiene su fundamento en la garantía constitucional comprendida en el artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En cuanto a la violación constitucional alegada por la recurrente, a simple vista se observa que no existe dicha violación, pues del auto recurrida no se observa desacato alguno, toda vez que el juez fijó de manera expresa una audiencia de advenimiento, manifestando en el mismo que antes de decidir sobre la ejecución procuraba aclara los hechos expuestos por la partes en sus respectivos escritos, procediendo igualmente a intentar una conciliación entre las partes, como una solución alterna de resolución del conflicto, siendo que lejos de ser esto una violación constitucional, dicho pronunciamiento, se dirige a la búsqueda de la verdad real acerca del cumplimiento o no, alegada por ambas partes, lo cual solo puede conocer el juez a-quo, a través de sus sentidos con la presencia de las partes, siendo acertada en criterio de quien aquí decide, el pronunciamiento jurídico del juez, resolución que no desfavorece a ninguna de las partes y contrario a ello, los favorece a ambos, pero en especial a sus menores hijos, quienes no tienen la culpa de la discrepancia de sus progenitores y solo es sujeto de derecho, que en este caso se traduce al derecho a la manutención por parte del padre de estos y en procura del interés superior de los niños beneficiarios de la manutención de alimentos que nos ocupa, y así se establece

Es así que el auto recurrido de fecha 23 de Abril de 2012, inserto al folio 165 de la pieza 2, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Régimen Procesal Transitorio del Circuito de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, señaló lo siguiente:

“Por recibido y visto el escrito presentado por el ciudadano: O.A. MEDINA JEJEN…asistido por la abogada RUDY TORRES…mediante el cual da cumplimiento voluntario a la sentencia de autos con relación a la Obligación de Manutención, del mismo modo recibido y visto el escrito presentado por YRBRIG L.H.…asistida por la abogada en ejercicio YUVAGNNY PAEZ…mediante el cual niega y rechaza lo alegado anteriormente, se le dan entrada y en consecuencia el juez aras de aclarar los hechos expuestos en los respectivos escritos y asimismo garantizar el derecho a la defensa de las partes intervinientes, siendo que es deber del juez como director del proceso, el procurar la estabilidad de los juicios, FIJA el día Siete (07) de Mayo de 2012 a las Dos de la tarde (2:00pm), para que tenga lugar una audiencia de Advenimiento en la presente causa, con el objeto de tomar decisión al caso planteado (…) “.

En vista del citado auto claramente se colige que el tribunal de la causa, solo fijó una audiencia especial de advenimiento la cual esta ajustada derecho, por lo que obviamente tal como se señaló anteriormente lejos de ser una violación constitucional su finalidad se dirige a la búsqueda de la verdad real acerca del cumplimiento o no de la ejecución de la sentencia, alegada y contradicha por las partes en la presente causa, lo que conllevaría en interés superior de los menores para quien va dirigida la manutención de alimentos que nos ocupa.

Vale señalar que el juez como director del proceso debe asegurar el principio de igualdad y garantizar la forma, lugar y tiempo en cuanto al cumplimiento de los actos procesales, tanto de las partes, del órgano jurisdiccional como de los terceros dentro del proceso, y para ello es imprescindible la implicación de pasos concatenados, preordenados para la obtención de un fin, en este caso particular, la ejecución de la sentencia de manutención, convenida y homologada en la presente causa de separación de cuerpos y bienes, la cual es parte integrante en la existencia y trascendencia del proceso para la correcta realización de los actos y la relación que debe existir entre la observancia estricta de la forma y la validez de cada acto procesal, puesto que la inobservancia no solo puede afectar la validez, sino también la de los actos que forman la cadena del proceso, así entonces la circunstancia evidente que se desprende del auto recurrido dictado por el tribunal a-quo en fecha 23 de Abril de 2012, a los efectos señaladas en esta motivación, aunado al hecho cierto que mediante dicho auto recurrido, el juez procura como director del proceso y en base a la discrecionalidad del mismo la estabilidad del juicio en búsqueda de la verdad, procurando asimismo esclarecer los hechos esgrimidos por las partes; y es por ello que este Juzgador considera cónsono el auto recurrido, razón por la cual en relación al argumento invocado por la parte recurrente, cuando refiere en su escrito cursante del folio 268 al 271, que el auto recurrido fue dictado por el tribunal de la causa, por el cual inconstitucional e ilegalmente encontrándose la causa en fase de ejecución de sentencia, aplicando un procedimiento inexistente legalmente, para dar cumplimiento voluntario a lo convenido por las partes sobre la manutención de sus hijos en la sentencia de este proceso, lo cual fue ordenado por esta Alzada en fecha 6-6-2011, en la causa signada con el Nº. 10-3887, este Juzgador arguye que carece de validez tal planteamiento, y así se establece.

La actuación aquí recurrida al circunscribirse a fijar una audiencia especial de advenimiento, esta Alzada considera que tal actuación, corresponde a las que denomina la doctrina como auto de mero trámite y con respecto a este tipo de actuación la Sala Constitucional ha sostenido:

… Los autos de mero trámite o de sustanciación del proceso, en su sentido doctrinal y propio son providencias interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes. Lo que caracteriza a estos autos, es que pertenecen al trámite procedimental, no contienen decisión del algún punto, bien de procedimiento o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso y, por no producir gravamen alguno a las partes, son inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte o de oficio por el juez…

. Sentencia, Sala Constitucional de fecha 13/12/02, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, César Augusto Mirabal Mata y Otro en amparo, Exp. N° 02-0496, S. N° 3255; http://www.tsj.gov.ve/decisiones; Reiterada: S., Sala Constitucional, 08/03-2005, Ponente Magistrado Dr. A.D.R., F.R.G.R. en amparo; Exp. N° 04-3104, S. N° 0173; http://www.tsj.gov.ve/decisiones.”

(CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO. CONCORDANCIA DOCTRINA, JURISPRUDENCIA ACTUALIZADA. Patrick J, Baudin L. Edición 2007. Pág. 520.)

En éstos autos, si el recurrente, en este caso la parte demandada consideraba que tal actuación viciaba el proceso, DEBIÓ UTILIZAR EL MEDIO IDÓNEO PARA ELLO, EL CUAL ES LA REVOCATORIA POR CONTRARIO IMPERIO, CONFORME A LA NORMA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 310 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, EL CUAL SE DEBE PEDIR DENTRO DE LOS CINCO (5) DÍAS SIGUIENTES AL ACTO O PROVIDENCIA DE MERO TRÁMITE, CONFORME AL ARTÍCULO 311 EJUSDEM; AL ESTARSE ANTE UNA POTESTAD CORRECTIVA O SANATORIA DEL PROCESO, QUE ES DIFERENTE CUANDO SON LAS PARTES QUIENES PROMUEVEN ESTA ACTIVIDAD.

Los vicios en que incurren los jueces, se deben ir atacando a medida que se van suscitando, en este caso para que el juez que dictó el auto, lo elimine o lo sustituya o lo cambie, ya que al no tratarse de verdaderas decisiones judiciales (autos de mero trámite) no podrán ser nunca infracciones de Ley, porque ningún juicio se contiene en los actos de mera sustanciación o de mero trámite. Esos actos podrán ser inconveniencias que surjan o errores de carácter judicial, pero jamás vicios in iudicando; los jueces en esos casos no regulan el derecho, ni los actos procesales. Son actuaciones de forma que no conllevan nulidades, ni pueden ser atacados por el recurso de apelación, porque si así fuera, dejarían de ser actos de mero trámite.

El efecto de la Revocatoria por Contrario Imperio es simplemente revisorio para el juez, que puede ser negándolo, en cuyo caso el acto adquiere firmeza; o de revocatoria, que conlleva la eliminación del mismo, y si es de reforma es sustitutivo porque produce una nueva decisión. Además solo es apelable cuando se acuerda, pero en caso de negativa, no es recurrible, pero al dictarse la definitiva, de ser apelable, el Juez Superior puede alcanzar su conocimiento y considerará que es una interlocutoria lo que ha debido acordarse, y por lo tanto, al acordarse tal interlocutoria, hay un vicio en el procedimiento y puede él corregirlo en virtud de la potestad anulatoria que tiene para corregir los vicios de instancia.

Todo lo citado nos lleva a concluir, que el auto de fecha 23/04/2012, inserto al folio 165 de la segunda pieza, donde el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, se encuentra ajustado a derecho, por las razones y motivos precedentemente expresados así como la norma supra comentada; independientemente que en el caso de autos, tal actuación se corresponda o no con el procedimiento; por lo tanto, no está entre los autos recurribles en apelación, sino que, debe ser revisado por quien lo dictó.

En consecuencia esta Alzada, concluye que la apelación efectuada en fecha 24 de Abril de 2012, inserta al folio 166 de la pieza 2, por la apoderada del ciudadano O.A.M.J., abogada R.T.G., supra identificados, en contra del auto de fecha 23 de Abril de 2012, debe ser declarada INADMISIBLE, y en consecuencia queda confirmando el señalado auto recurrido por las motivaciones expuestas por este sentenciador, y así expresamente se decidirá en la dispositiva de este fallo.

Como corolario de todo lo antes expuesto, el auto de fecha 23/04/2012, cursante al folio 165 de la pieza 2, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación Sustanciación y Régimen Procesal de Transitorio del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.P.O., se encuentra ajustado a derecho; por lo que, esta Alzada pasa forzosamente conforme a los razonamientos jurídicos ya explanados y la jurisprudencia parcialmente transcrita, a declarar INADMISIBLE la apelación formulada el 24/04/12 inserta al folio 166 de la pieza 2, por la parte actora, contra el aludido auto, como así expresamente se decidirá en la dispositiva de este fallo.

CAPITULO TERCERO

Dispositiva

Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la apelación interpuesta en fecha 24 de Abril de 2012, interpuesta por la apoderada del ciudadano O.A.M.J., abogada R.T.G., en contra del auto de fecha 23 de Abril de 2012, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, con motivo del juicio que por SEPARACION DE CUERPOS Y BIENES, interpusieran los ciudadanos YRBRIG L.H. y O.A.M.J.. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas, y los artículos 12, 242 y 243 del código de procedimiento civil.

Queda confirmado el auto de fecha 23 de Abril de 2012, proferido por el señalado Tribunal de la causa, sobre el cual recayó la apelación formulada por la parte demandada, por las motivaciones expuestas por este sentenciador.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los dieciocho (18) días del mes de Octubre de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

El Juez,

Abg. J.F.H.O..

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu López,

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.) previo anuncio de Ley. Conste.

La Secretaria,

Abg. Lulya Abreu López

JFHO*lal*glenda

Exp. N°. 12-4291

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