Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 13 de Enero de 2012

0. JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: YROHANICK AMALOA ARANGUREN.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: M.L..

ENTE QUERELLADO: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA).

SUSTITUTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA: J.P.B..

OBJETO: NULIDAD DE ACTO DE REMOCIÓN Y RETIRO, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 28 de febrero de 2011 la ciudadana Yrohanick Amaloa Aranguren, titular de la cédula de identidad Nº 13.069.176, actuando en su propio nombre y representación, interpuso ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor) la presente querella, contra la República Bolivariana de Venezuela, Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal virtud el día 04 de marzo de 2011, este Tribunal admitió la querella interpuesta, y ordenó conminar a la Procuradora General de la República, para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a dicho organismo remitir a este Tribunal el expediente administrativo de la querellante, y se ordenó notificar al Director Ejecutivo de la Magistratura. En fecha 11 de mayo de 2011 la querellante consignó escrito de reforma de la querella interpuesta.

En fecha 13 de mayo de 2011 el Tribunal admitió la reforma de la querella interpuesta, y ordenó conminar a la Procuradora General de la República, para que diese contestación a la misma. Igualmente se solicitó a dicho organismo remitir a este Tribunal el expediente administrativo de la querellante, y se ordenó notificar al Director Ejecutivo de la Magistratura.

Cumplidas las fases procesales, en fecha 13 de diciembre de 2011 se celebró la audiencia definitiva, y se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto. Seguidamente el Juez anunció que el dispositivo del fallo sería publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes. El día 19 de diciembre de 2011 se publicó el dispositivo del fallo declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, fijándose el lapso de cinco (05) días de despacho para publicar el texto íntegro de la sentencia, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem, lo cual se hace en los siguientes términos:.

I

MOTIVACIÓN

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, y en tal sentido observa que a la actora se le removió y retiró del cargo de Abogado Asistente, adscrita al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto según señala el acto impugnado, dicho cargo es de confianza por las funciones que le son encomendadas. Ahora bien, la querellante solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 585, dictada el 10 de diciembre de 2010 por el Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual se le removió y retiró del cargo de Abogado Asistente adscrita al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, pide igualmente su reincorporación al cargo que desempeñaba o a un cargo de igual remuneración, con el reconocimiento del lapso que estuvo separada del cargo como tiempo efectivo de servicio. Así mismo, solicita el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su retiro hasta la ejecución de la sentencia. Finalmente solicita de manera subsidiaria, de ser desestimada la pretensión principal, el pago de sus prestaciones sociales por la cantidad de cuarenta y siete mil ciento veintiún bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 47.121.55), así como los intereses correspondientes e indexación.

Contra ese acto de remoción y retiro se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

Denuncia la querellante que el acto administrativo impugnado adolece de insuficiente motivación, al no contener el requisito de forma contemplado en el artículo 18 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el mismo no contiene explicación alguna relativa al por qué el cargo que ocupaba fue considerado de libre nombramiento y remoción cuando ninguna norma así lo indicaba. Al efecto señala que en el acto recurrido se omitió señalar las funciones que ha juicio del organismo querellado podrían fundar su decisión de considerar al cargo que ocupaba como de libre nombramiento y remoción, por lo cual la decisión tomada por la Administración es claramente arbitraria. Por su parte el sustituto del Procurador General de la República arguye que el acto no está viciado inmotivación, al haber establecido que el cargo de Abogado Asistente ejercido por la querellante es un “cargo considerado de confianza en razón de las funciones que le son encomendadas”, las cuales revisten un alto grado de confidencialidad por tener acceso a información privilegiada contenida en los expedientes o causas laborales y acceder a las áreas restringidas del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Igualmente señala que, de la simple lectura del acto impugnado, se evidencia que contiene la expresión de sus fundamentos de hecho, esto es, que la querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones de confianza que le son inherentes, y expresa los fundamentos de derecho toda vez que el artículo 77, numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, le confiere al Director Ejecutivo de la Magistratura, la potestad discrecional para remover a los funcionarios adscritos al Poder Judicial. Para decidir al respecto considera este Juzgador, después de analizar el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 585 de fecha 10 de diciembre de 2010 (folio 30 del expediente), que en el mismo sólo se le indica que el cargo ostentado por la querellante es considerado de confianza, en virtud de las funciones que le son encomendadas; pero sin señalarle cuales son dichas funciones, aunado al hecho que tampoco señala el acto cual es la norma jurídica que sustenta la calificación dada a la actora, de allí que tratándose de una calificación de confianza era obligación de la Administración señalar cuales eran esas funciones, para así poder determinar la naturaleza confidencial o de confianza de las mismas, a fin de que este Tribunal pudiera hacer la apreciación de la calificación, y la actora hacer la plena defensa, y al haberse omitido dicha indicación, el acto resulta inmotivado tal como ha sido alegado. En ese sentido ha sido criterio reiterado tanto de la jurisprudencia como de la doctrina, que siendo los cargos de libre nombramiento y remoción una excepción, puesto que de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la regla general es que los cargos en la Administración Pública han de presumirse de carrera con excepción a los de libre nombramiento y remoción, los de elección popular, contratados y los obreros (as) al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. La norma constitucional antes mencionada es clara y precisa al establecer que funcionarios o personas no tienen la condición de funcionario público de carrera, de allí que la jurisprudencia ha sido expresa y clara al determinar que los cargos de libre nombramiento y remoción no pueden catalogarse en sentido amplio, sino por el contrario estos deben estar expresos y determinados, de allí que la Administración a menos que haya sido facultada por el Legislador, no puede bajo su discrecionalidad establecer cuales cargos serán de libre nombramiento y remoción y cuáles no, pues el propio Constituyente previó expresamente los que se excluyen de la carrera y dejó en manos o criterio de la Ley establecer otros que puedan ser excluidos, de manera pues que solo la Ley puede establecer de forma expresa cuales cargos o funcionarios quedarán excluidos de la carrera administrativa.

En ese orden de ideas, el Legislador de la Ley del Estatuto de la Función Pública fue expreso al considerar cuales cargos están excluidos de la Carrera Administrativa, pues en el artículo 20 de dicho cuerpo normativo es expreso al establecerlos y en el artículo 21 consagró otros cargos excluidos de la carrera, considerando estos últimos como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción por el alto grado de confidencialidad en los despachos de las autoridades descritas en el, así como también aquellos que ejercen principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, dejando abierto el Legislador que pudieran establecerse otros cargos de libre nombramiento y remoción, pero ratifica lo expuesto por el Constituyente, que tal establecimiento ha de provenir de la Ley, de allí que le esté vedado a la Administración en principio establecer cargos de libre nombramiento y remoción, debe dejar claro quien aquí decide, que se establece en principio, por cuanto jurisprudencialmente se ha señalado que el Legislador puede delegar esa atribución en la Administración.

Ahora bien cuando la Administración fundamenta la remoción y retiro de un funcionario, por cuanto en su criterio este realiza funciones de las previstas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tiene la obligación de expresar de forma clara y precisa cuales son las funciones que realiza ese funcionario en el propio acto de remoción, no pudiendo pretender motivar sobrevenidamente el acto en la contestación de la querella, pues tal obligación tiene dos importancias fundamentales, la motivación fáctica y al mismo tiempo garantizarle al destinatario del acto el derecho a la defensa y al debido proceso, es decir, poner en conocimiento del funcionario afectado por la decisión de la administración de las circunstancias o motivos considerados por estas para catalogarlo como de confianza y por consiguiente un funcionario de libre nombramiento y remoción, de allí que el incumplimiento de esta obligación por parte de la administración acarrea la nulidad del acto por falta de motivación, lo cual se ha materializado en el presente caso, pues tal como se mencionara anteriormente, al realizarse una revisión ocular del acto, se constata que en el mismo sólo se le indica que el cargo ostentado por la querellante es considerado de confianza, en virtud de las funciones que le son encomendadas; pero sin señalarle cuales son dichas funciones, aunado al hecho que tampoco señala el acto cual es la norma jurídica que sustenta la calificación dada a la actora, lo que lleva imperiosamente a este Órgano Jurisdiccional a declarar la nulidad del acto impugnado, y así se decide.

Asimismo denuncia la querellante que el acto recurrido esta viciado de falso supuesto de hecho y de derecho. Para decidir sobre la presente denuncia este Juzgado observa que la parte querellante alegó simultáneamente la existencia de los vicios de falso supuesto y de inmotivación. En este orden de ideas, cabe precisar lo sentado en numerosas decisiones por la Sala Político Administrativa de nuestro m.T.d.J., respecto a los casos en que simultáneamente se denuncien los vicios de inmotivación y falso supuesto. En efecto, la Sala ha expresado lo siguiente:

(…) en numerosas decisiones esta Sala se ha referido a la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, ‘por cuanto la inmotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho’. (Entre otras, sentencias Nos. 3405 del 26 de mayo de 2005, 1659 del 28 de junio de 2006, 1137 del 4 de mayo de 2006).

…omissis…

(…) la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las sentencias) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en estos casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella

. (Sentencia Nº 01930 de fecha 27 de julio de 2006)

Como puede apreciarse del fallo parcialmente transcrito, resulta contradictorio la denuncia conjunta de los vicios de inmotivación y falso supuesto, toda vez que si se alega este último es porque se conocen las razones por las cuales se dictó el acto y si se arguye la falta de motivación significa que el acto se encuentra desprovisto de fundamentación; no obstante la misma jurisprudencia ha establecido que en determinados casos pueden concurrir dichos vicios, solo que cuando haya una inmotivación exigua, es decir, no total sino parcial, mínima, como ocurre en el presente caso, pues la administración recurrida solo estableció en el acto que el cargo era de libre nombramiento y remoción por ser de confianza mas no señaló porque era de confianza, ahora bien, visto que este Juzgador consideró que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de inmotivación alegado por la parte actora, forzosamente debe desechar los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho aquí denunciados, y así se decide.

En tercer lugar alega la querellante que la Resolución impugnada es nula en virtud de que se le violó el derecho a la estabilidad laboral y al debido proceso, tutelados en los artículos 49, 93 137 138, 139 y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se debió seguir un procedimiento administrativo. Al efecto señala que el cargo que ocupaba no puede ser catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que es un cargo de carrera por cuanto el Estatuto del Personal Judicial establece en su artículo 2º, en el parágrafo único, que cuando el cargo de relator sea creado en forma permanente, implica la estabilidad del funcionario que lo ocupa. Al respecto señala el sustituto del Procurador General de la República que el acto administrativo de remoción y retiro de la querellante no violó en modo alguno los derechos a la estabilidad laboral y debido proceso alegados, en razón de que en el presente caso se puso de manifiesto la potestad discrecional del Director Ejecutivo de la Magistratura, y no su potestad sancionatoria, pues la querellante al momento de su remoción y retiro ejercía un cargo de los catalogados como de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual evidencia que no estaba amparada por el derecho a la estabilidad que alega. Asimismo señala que el Director Ejecutivo de la Magistratura no menoscabó en modo alguno el derecho a la defensa y al debido proceso de la actora, contemplados en el artículo 49 de la Constitución, sino que la Administración ejerció su potestad discrecional de administración de personal legalmente conferida, la cual no requería de sustanciación de un procedimiento previo para determinar la responsabilidad disciplinaria de la querellante, toda vez que no se le imputó falta alguna susceptible de sanción. Para decidir al respecto observa este Tribunal, luego de una revisión exhaustiva del expediente administrativo de la querellante consignado en autos por la representación judicial de la República, que no consta en autos constancia alguna de que el ingreso de la hoy querellante a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura haya sido por medio de concurso público, lo que hace derivar a este Juzgador que la incorporación de la misma al cargo se produjo sin el concurso correspondiente, de allí que estima quien aquí decide que no hubo violación alguna del derecho a la estabilidad, y así se decide. Ahora bien, es preciso señalar que dicha estabilidad sólo generaría la obligación de la Administración de que una vez removida la funcionaria se efectuaran las respectivas gestiones reubicatorias siempre y cuando ésta con anterioridad haya ejercido dentro de la administración pública cargos de carrera, y de ser infructuosas las mismas, retirarla e incorporarla al registro de elegibles.

Por lo que se refiere a la violación del debido proceso, este Tribunal observa que la Administración Pública, por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, consideró que el cargo ejercido por la actora era de libre nombramiento y remoción, de allí que lo procedente era dictar el acto de remoción y retiro, para lo cual no es necesario seguir un procedimiento administrativo previo, pues a la querellante de modo alguno se le imputó la comisión de algún ilícito administrativo, en razón de ello resulta infundada la denuncia de violación del debido proceso, y así se decide.

Por último alega la actora que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 585, dictada el 10 de diciembre de 2010 por el ciudadano F.R.M., en su carácter de Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Abogado Asistente, adscrita al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, se encuentra viciado de incompetencia toda vez que si bien es cierto que el artículo 77 en sus numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia le atribuye al mismo decidir sobre el ingreso y remoción del personal, no es menos cierto que dicha atribución sólo resulta a los fines del movimiento y administración del personal. Igualmente señala que el facultado para imponer sanciones a los empleados judiciales es el Juez o el Presidente del Circuito dependiendo de cada caso, por cuanto es la máxima autoridad del Tribunal, correspondiéndole el mantenimiento, la jefatura y vigilancia del funcionamiento cabal del mismo, así como la supervisión de sus subalternos. Asimismo arguye que, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 100 establece que las faltas de los Secretarios, Alguaciles y demás empleados de los tribunales serán sancionadas por el Juez Presidente del Circuito o el Juez, según sea el caso; y la Ley del Estatuto del Personal Judicial, establece en su artículo 37 que los funcionarios quedan sometidos al poder disciplinario del Presidente del Tribunal o Juez respectivo, quien es el facultado para aplicar la sanción correspondiente. Por su parte la representación de la República para rebatir el alegato esgrimido por la parte actora, señala que el Director Ejecutivo de la Magistratura sí está facultado para decidir administrativamente sobre el personal del Poder Judicial. Al efecto alega que conforme al artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la dirección, gobierno y administración del Poder Judicial le corresponde al Tribunal Supremo de Justicia, sin embargo, para el ejercicio tales atribuciones el constituyente estableció que el m.T. en pleno crearía la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Que, conforme a lo establecido en el artículo 77, numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la competencia para decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y sobre el ingreso y remoción del personal corresponden al Director Ejecutivo de la Magistratura, como máxima autoridad gerencial y directiva.

Para decidir al respecto considera pertinente este Tribunal, señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01448, expresó que:

(…) ha sido definida la competencia como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley. De allí, que la competencia no se presuma sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado a sabiendas de la inexistencia de un poder jurídico previo que legitime su actuación, lo cual (…) acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado.

En atención a ello, y considerando que en el caso que nos ocupa se evidencia que la Resolución impugnada se encuentra fundamentada en los numerales 9 y 12 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.483 de fecha 09 de agosto de 2010, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 77: El Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Magistratura tendrá las siguientes atribuciones:

(Omissis)

9. Decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y sus oficinas regionales.

(Omissis)

12. Decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo que establezca la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

De la norma supra citada, se infiere que el legislador le atribuye al Director Ejecutivo de la Magistratura una serie de atribuciones con respecto al personal adscrito a ésta, sin embargo, y tomando en cuenta que la competencia debe ser delegada taxativamente, no se evidencia que la misma atribuya competencia alguna para remover y retirar al personal judicial adscrito a algún tribunal.

Por otra parte, pero en el mismo sentido debe indicarse que mediante sentencia de fecha 22 de octubre de 2007, expediente N° AP42-R-2006-001824, caso: K.P. contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo expresó que en el artículo 37 del Estatuto de Personal Judicial y en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se establece la posibilidad de sanción disciplinaria por parte de los Jueces y Presidentes de Circuitos Judiciales, y si bien no se establece la potestad de remoción por parte de esos funcionarios, ha de entenderse que dicha potestad se encuentra implícita en las normas que establecen la potestad de sancionar. Así que visto que la competencia para separar de su cargo a la querellante estaba atribuida a otra autoridad –el Presidente del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas–, estima quien aquí decide que el Director Ejecutivo de la Magistratura no era el competente para dictar el acto administrativo recurrido, pues no pueden coexistir en dos funcionarios la misma competencia, no puede señalarse que el Director Ejecutivo de la Magistratura tiene la competencia para la remoción y retiro de un funcionario del Poder Judicial y al mismo tiempo en otro funcionario como sería el Presidente o la Presidenta del Circuito Judicial que legalmente es quien tiene atribuida esa competencia. Si bien es cierto que el artículo 267 constitucional le da la competencia al Tribunal Supremo de Justicia para la creación de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se le atribuye a esta Dependencia la competencia para decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y que el ingreso y remoción del personal corresponden al Director Ejecutivo de la Magistratura, como máxima autoridad gerencial y directiva, tal competencia es solo a los efectos de la designación del personal adscrito a las dependencias de esa Dirección, pero en lo que respecta a la remoción y al retiro, solo la tiene para los funcionarios que están adscritos en forma directa a esa Dirección, no teniendo el Director Ejecutivo de la Magistratura competencia para remover a un funcionario que preste servicio en una dependencia distinta a esa Dirección. Es este unos de los casos donde si bien es cierto se tiene la competencia para la designación de un funcionario, no se tiene para su remoción o retiro, pues es una de las excepciones al principio del paralelismo de las formas en materia de recursos humanos, pues en este caso quien designa no puede retirar por determinadas causales, tales como remoción, retiro o destitución, por cuanto si puede retirar bajo otras causales como la figura de jubilación. De manera pues que no es cierto en criterio de quien aquí decide lo manifestado por el representante de la República al manifestar en su escrito de contestación, que entre sus potestades y competencias el Director Ejecutivo de la Magistratura como máxima autoridad, se encuentra la de decidir administrativamente sobre el personal del Poder Judicial, tal afirmación es errada, pues el Director Ejecutivo de la Magistratura no es la máxima autoridad del Poder Judicial en materia de personal, de ser así, tendría competencia sobre todo el personal que presta servicio en el Poder Judicial, lo que sería contrario a la previsto en el artículo 269 de la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra la descentralización administrativa y Jurisdiccional del Poder Judicial, es cierto que tanto el Estatuto de Personal del Poder Judicial como la Ley Orgánica del Poder Judicial son preconstitucionales a la Constitución de 1999, no es menos cierto que dicha Carta Magna continuó el desarrollo de lo previsto en esos cuerpo normativos al establecer los principios antes señalados, esto es, la descentralización de las actividades administrativas dentro Poder Judicial, conservando así los Presidentes de los Circuitos Judicial la competencia para la remoción y retiro de los funcionarios adscritos a dichos circuitos y al mismo tiempo el poder disciplinario. Por todo lo expuesto considera quien aquí decide que el Director Ejecutivo de la Magistratura no tenía la competencia para proceder a remover y retirar a la querellante, lo que al mismo tiempo acarrea la nulidad del acto y así se decide.

Para sustentar lo anterior resulta necesario traer a colación lo establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 1° de abril de 2009, caso: R.M.R.V.D.V. contra el TRIBUNAL DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA, que expresó:

Ahora bien, en el caso de autos esta Corte evidencia que riela al folio 27 del expediente disciplinario, oficio Nro. 903, de fecha 21 de marzo de 2001, suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, dirigido al Presidente del Tribunal de la Carrera Administrativa, en el cual le indicó con relación a la competencia para realizar el procedimiento administrativo disciplinario a la actora lo siguiente:

[…] Sobre el particular debe indicarse que la competencia para iniciar y decidir procedimientos administrativos disciplinarios, relacionados con los empleados de los tribunales de justicia no le esta atribuida legalmente a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, pues no existe relación de jerarquía entre dichos despachos y esta Dirección. Así, la potestad para imponer sanciones disciplinarias a los empleados judiciales está conferida a los jueces a cuyo cargo se encuentre el tribunal de que se trate, previo el cumplimiento del procedimiento establecido para tal fin. Ello de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 100, en concordancia con lo previsto en el Estatuto de Personal Judicial, artículo 37.

En atención a lo expuesto, se indica que la decisión del procedimiento enviado en copias certificadas a esta dirección de Recursos Humanos, deberá ser dictada por usted en su carácter de Presidente del Tribunal de la Carrera Administrativa. Ello en virtud de que, tanto la instrucción de los procedimientos disciplinarios como su decisión, corresponden a los Jueces de la República en el ejercicio de la potestad disciplinaria que le confieren la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Estatuto del Personal Judicial, como se ha expresado […]

.

Asimismo, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia ya referida de fecha 22 de octubre de 2007, caso: K.P. Vs. DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA, dejó claro que:

Por otra parte, el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

‘…Artículo 267. Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la dirección, el gobierno y la administración del Poder Judicial, la inspección y vigilancia de los tribunales de la República y de las Defensorías Públicas. Igualmente, le corresponde la elaboración y ejecución de su propio presupuesto y del presupuesto del Poder Judicial.

Omissis…’

De la lectura de la disposición parcialmente transcrita no se evidencia que al Tribunal Supremo de Justicia, aun cuando le corresponda el gobierno y la administración del Poder Judicial, le competa la remoción de los funcionarios adscritos a los Tribunales o Circuitos Judiciales, a través de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura o de las Oficinas Regionales y, de conformidad con lo previsto en la Disposición Derogatoria Única del Texto Constitucional, mantiene su vigencia el ordenamiento jurídico mientras no contradiga las disposiciones de éste, por lo que debe señalar esta Corte que la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Estatuto de Personal Judicial, en las disposiciones atinentes a las destituciones de funcionarios (artículos 100 y 37 respectivamente) no contradicen las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se desestiman los alegatos aducidos por la querellante. Así se decide

Así las cosas, verifica este Órgano Jurisdiccional la incompetencia del Director Ejecutivo de la Magistratura para dictar el acto administrativo recurrido, y así se decide.

En vista de la procedencia de dos de los vicios denunciados por la querellante (Inmotivación e Incompetencia), este Tribunal debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 585 dictada el 10 de diciembre de 2010 por el Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante el cual se removió y retiró a la actora del organismo querellado, por ende, se ordena su reincorporación al cargo de Abogado Asistente que venía desempeñando o a otro de igual o mayor jerarquía dentro del organismo, con el pago de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir, con su variación en el tiempo, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación del acto anulado (15 de diciembre de 2010), hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo. Para efectuar los cálculos aquí ordenados se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

En ese sentido, a los fines de la realización de los cálculos aquí ordenados, los cuales deberán estimarse por una experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que, para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

Artículo 1: Esta Ley tiene como objeto regular la organización, funcionamiento y competencia de los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, salvo lo previsto en leyes especiales.

(Resaltados de este Tribunal).

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(Resaltados de este Tribunal).

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí, y estando facultado tan sólo el juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a “las partes” celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.

Yendo mas allá de lo anterior es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede “…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal”, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.

En ese mismo orden de ideas, este Tribunal observa que, por no establecerse de manera taxativa en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa quién deberá pagar dicho experto, deberá aplicarse supletoriamente el contenido del artículo 94 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 94: El nombramiento de los expertos corresponderá al Tribunal y su costo correrá por cuenta de la parte solicitante. También podrá el Juez ordenar que la experticia sea practicada por funcionarios públicos, cuando la parte o las partes no dispongan de medios económicos para su realización…

.

En virtud de la norma parcialmente trascrita, estima este Juzgador que, la parte la parte actora en la presente causa, es quien debe pagar al experto contable o auxiliar de justicia los correspondientes emolumentos por la práctica de la experticia, y así se decide.

Por lo que se refiere al petitorio de la querellante relativo a que se le reconozca el lapso que estuvo separada de su cargo como tiempo efectivo de servicio, este Tribunal considera pertinente traer a colación lo que al respecto estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante, en la sentencia Nº 437 de fecha 28 de abril de 2009:

En desarrollo del contenido esencial de ese derecho constitucional a la seguridad social, la Sala, con carácter vinculante, establece que en el supuesto de que exista una demanda judicial en la que la pretensión que se deduzca sea la nulidad de un acto que de alguna manera afecte la continuación de la prestación de trabajo público del demandante (funcionario) y el tribunal competente declare la nulidad del acto que fue impugnado, el tiempo del juicio debe computarse no sólo para la condena del pago indemnizatorio de los salarios caídos, sino para el cálculo de la antigüedad y en caso de que sumado el tiempo del juicio a los años de edad y servicio previos al acto nulo, el demandante cumpla con los requisitos para la jubilación, lo procedente será la jubilación del empleado público. De no cumplirse con los requisitos para la jubilación, en respeto a la integralidad de la indemnización, el funcionario demandante deberá ser restituido al cargo del cual hubiese sido ilegalmente separado con el respectivo pago indemnizatorio de los salarios caídos.

En razón del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, este Juzgado ordena al organismo querellado, reconozca el tiempo que dure el presente juicio, como tiempo efectivo de servicio, a los fines del cálculo de la antigüedad de la actora, y así se decide.

Con respecto al pedimento referido a la “(c)ancelación de los demás beneficios laborales que (l)e correspondieren: que hubiere dejado de percibir durante el lapso de la separación inconstitucional e ilegal del cargo de Abogado Asistente, del Circuito Judicial del Trabajo, tales como bono vacacional, vacaciones, utilidades o bonificación de fin de año y bono del beneficio de alimentación entregado en diciembre de 2010 y el cual no (l)e entregaron en virtud de haber(la) retirado y removido (sic) del cargo en fecha 15.12.2010…”, este Órgano Jurisdiccional niega el pago de tales conceptos, toda vez que para la cancelación de los mismos se requiere la prestación efectiva del servicio, y así se decide.

En lo que atañe al petitum relativo a que le sean cancelados “…los demás beneficios funcionariales que hubieren sido acordados por vía legislativa o convencional a dicha categoría de funcionarios al Poder Judicial”, debe indicar este Tribunal que tal como se planteó la solicitud, encuadra dentro de las calificadas como genéricas e indeterminadas, pues conforme a los criterios reiterados de las C.C.A., es necesario brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada; así es indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones; fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos; al verificar que no fueron cumplidos estos términos jurisprudenciales, debe este Juzgador forzosamente desestimar el pedimento efectuado, y así se decide.

En lo atinente a la pretensión subsidiaria solicitada por la parte actora, este Órgano Jurisdiccional no emitirá pronunciamiento alguno sobre la misma, en virtud de la procedencia de la pretensión principal, referente a la nulidad del acto administrativo impugnado, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dispone:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana YROHANICK AMALOA ARANGUREN, titular de la cédula de identidad Nº 13.069.176, Inpreabogado Nº 112.116, actuando en su propio nombre y representación, contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA).

SEGUNDO

Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 585 dictada el 10 de diciembre de 2010, mediante el cual se removió y retiró a la querellante del organismo querellado.

TERCERO

Se ordena la REINCORPORACIÓN al cargo de Abogado Asistente que venía desempeñando la querellante o a otro de igual o mayor jerarquía dentro del organismo.

CUARTO

Se ordena el PAGO de los sueldos y demás remuneraciones dejadas de percibir por la querellante, con su variación en el tiempo que haya tenido dentro del organismo, que no impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de la notificación del acto anulado (15 de diciembre de 2010), hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo.

QUINTO

Se ordena la realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por este Tribunal, por la motivación antes expuesta.

SEXTO

La parte actora en la presente causa, es quien deberá pagar al experto contable o auxiliar de justicia los correspondientes emolumentos por la práctica de la experticia complementaria.

SEPTIMO

Se niega el PAGO de “…bono vacacional, vacaciones, utilidades o bonificación de fin de año y bono del beneficio de alimentación entregado en diciembre de 2010 y el cual no (l)e entregaron en virtud de haber(la) retirado y removido (sic) del cargo en fecha 15.12.2010…” y de “…los demás beneficios funcionariales que hubieren sido acordados por vía legislativa o convencional a dicha categoría de funcionarios al Poder Judicial”, de conformidad con la motivación expuesta ut supra.

Publíquese y regístrese. Notifíquese al ciudadano Procurador General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los trece (13) días del mes de enero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. D.M.

En esta misma fecha 13 de enero de 2012, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

ABG. D.M.

Exp. 11-2863