Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 28 de Noviembre de 2007

1.1- Antecedentes.

El Juez de la causa en virtud de las apelaciones interpuestas por la parte demandada y por la parte actora, remitió a esta alzada copias certificadas de la pieza principal y del cuaderno de medidas signado con el N° 07-7104-1 nomenclatura de ese Tribunal, dicho cuaderno de medidas que es donde constan las apelaciones contiene lo siguiente:

• Consta en la pieza distinguida como Cuaderno de Medidas, auto de fecha 26 de Julio de 2007 que cursa a los folios del 1 al 3, mediante el cual se decretaron las siguiente medidas: En el Particular PRIMERO: Se fijó provisionalmente por concepto de obligación alimentaria la cantidad equivalente a dos (2) salarios mínimos. Igualmente se decretó medida preventiva sobre el equivalente a tres (03) salarios mínimos sobre las vacaciones. Medida preventiva sobre el equivalente a cuatro (4) salarios mínimos sobre las utilidades de fin de año. Asimismo se decretó medida preventiva de embargo sobre las prestaciones sociales que le puedan corresponder al obligado, en caso de retiro hasta cubrir la cantidad equivalente a treinta y seis (36) mensualidades adelantadas de la obligación alimentaria a razón de dos (2) salarios mínimos. En el particular SEGUNDO: Se decretó medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las acciones del Fondo de Comercio de la compañía INVERSIONES KHAWAM-SOUKI C.A., la cual tiene un capital suscrito y pagado de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 200.000.000). En el particular TERCERO: Se decretó medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50% de las cantidades de dinero existentes en la cuenta a) BANCO VENEZUELA identificada con los Nros. 0102-0427-53-0009769669 Nº 00060 a nombre de P.K.K. , b) Cuenta de Ahorro Nº 0102-0427-510100719617 cuyo titular es el ciudadano P.K.K.. En el particular CUARTO: Se decretó medida preventiva de secuestro sobre a) Vehículo Placas MDW-81P Modelo ECO SPORT y b) Vehículo Placas VGH-015 Modelo Conquistador. En el particular QUINTO: Se autorizó provisionalmente a la ciudadana E.Y.A. junto con sus hijas MARISABEL DEL VALLE J.P. y C.F., a continuar habitando el inmueble que ha servido de hogar común mientras dure el presente proceso, debiendo el demandado de autos desocupar el aludido inmueble. En el particular SEXTO: Se decretó medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las acciones del CENTRO I.V.D.G. a nombre de P.K.K..

• Cursa a los folios del 08 al 09 escrito presentado por el abogado R.R.R.R., en su condición de apoderado judicial de la parte actora mediante el cual solicita sean decretadas medidas innominadas en las cuales se le solicita al Registrador Subalterno abstenerse de protocolizar cualquier negociación sobre una parcela de terreno distinguida con el Nº 31 situada en la Unidad de Desarrollo Nº 231 de la manzana 60 de la Urbanización Los Olivos de Ciudad Guayana, ello a su decir-, con el fin de evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes comunes de la comunidad conyugal, consignado junto con su escrito copia del documento de propiedad de dicho inmueble que riela a los folios del 10 al 45.

• Al folio 46 consta diligencia de fecha 03 de octubre de 2007, suscrita por el ciudadano P.K.K., asistido por el abogado L.P., apeló del auto de fecha 26 de julio de 2007.-

• Riela a los folios del 47 al 48 auto de fecha 11 de octubre de 2007, mediante el cual el Tribunal niega las medidas cautelares innominadas peticionadas mediante el escrito de fecha 03 de julio de 2007 que cursa a los folios 8 y 9 del presente expediente.

• Al folio 49 cursa auto de fecha 11 de octubre de 2007, mediante el cual se oye en un solo efecto devolutivo la apelación interpuesta por el ciudadano P.K.K. parte demandada en el presente juicio, asistido por el abogado en ejercicio L.P..

• Al folio 51 riela diligencia de fecha 18 de octubre de 2007, suscrita por el abogado R.R.R.R., mediante el cual apela del auto de fecha 11 de octubre de 2007 que riela al folio 47 y 48 de este expediente.

• Al folio 54 cursa auto de fecha 30 de octubre de 2007, mediante el cual se oye en un solo efecto devolutivo la apelación interpuesta por el abogado en ejercicio R.R.R., en su condición de apoderado judicial de la parte actora ciudadana E.Y.A..

1.2.- Actuaciones realizadas en esta Alzada.

• Consta al folio 58 diligencia de fecha 13 de noviembre de 2007, suscrita por el abogado en ejercicio R.R., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana E.Y.A., mediante la cual desiste del recurso de apelación que fuera interpuesto en fecha 18 de octubre de 2007, todo ello por haber procedido en el tiempo perentorio a reformar el libelo de demanda según se evidencia de copias simples que anexa y que rielan a los folios del 59 al 71.-

• Riela al folio del 74 al 75 acto de formalización de la apelación propuesta en primer lugar por el ciudadano P.K.K., y en segundo lugar por el abogado RONALD RARAEL ROMERO, dejando constancia el Tribunal que no compareció la parte demandante recurrente.

2. - Argumentos de la decisión.-

   En la presente causa, se observa que ambas partes interpusieron recurso de apelación, es así, que la parte demandada apela del auto de fecha 26 de julio de 2007 que cursa a los folios del 1 al 3, y la parte actora apela del auto de fecha 11 de octubre de 2007 que riela a los folios 47 y 48, es decir, dos providencias diferentes.

   Ahora bien, se observa del folio 58 que la accionante a través de su apoderado judicial, abogado R.R., consignó diligencia de fecha 13 de noviembre de 2007, mediante la cual desiste del recurso de apelación contra el auto de fecha 11 de octubre de 2007 que negó las medidas innominadas solicitadas en fecha 03 de julio de 2007, por cuanto a su decir-, procedió a reformar el libelo de demanda y consignó copia simple del mismo tal como se evidencia de los folios 59 al 67, siendo consecuencia necesaria de ello, que tal recurso carece de objeto, por lo tanto nada tiene que decidir este Tribunal al respecto y así se deja establecido.

   Queda en auge la apelación formulada por la parte demandada contra el auto de fecha 26 de julio de 2007, y es así que habiéndose fijado el acto para la formalización, el mismo se realizó el 14 de noviembre de 2007 compareciendo solamente el formalizante , dejándose constancia en dicho acto que la parte demandante no compareció al acto. Haciendo uso de la palabra el abogado E.S., quien expuso que el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente decretó medidas cautelares en contra del patrimonio de la comunidad conyugal en el juicio de divorcio, asimismo alega el recurrente que la apelación va dirigida fundamentalmente a que el Tribunal revise el cumplimiento de los requisitos de procedencia establecidos para el decreto de las medidas cautelares por cuanto la parte demandante en principio expuso que se decretaran medidas preventivas de embargo sobre los bienes de la comunidad conyugal con la finalidad de asegurar dicho patrimonio a su favor, y señala que lo fundamenta en lo previsto en el artículo 191 numeral 1º del Código Civil, 156 eiusdem, 585, 586, 588, 599, ordinal 3º y 600 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, asimismo alegó que el juicio que nos ocupa guarda relación con la disolución del vínculo matrimonial de la ciudadana E.A. y su mandante y que en nada se trata de la liquidación de la comunidad conyugal de bienes derivada del matrimonio, que la parte actora en ningún espacio del libelo de demanda ha señalado que su mandante haya sido mal administrador o mal padre de familia no ha expresado hechos que indiquen su clara intención de dilapidar, ocultar fraudulentamente o deteriorar el patrimonio conyugal como lo establece el artículo 191 numeral 3º del Código Civil. Igualmente alega que el juzgado de la causa incurre en infracción de la ley por cuanto da por cierto hechos que no han sido señalados por la actora en su escrito y manifiesta el cumplimiento de los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil de los cuales resulta evidente que solo queda aprobada la presunción del buen derecho por cuanto a las partes los une el vínculo matrimonial, pero que sin embargo el Tribunal no indica cuales son los hechos de la vida real en los cuales fundamenta la presunción grave que el patrimonio conyugal pudiera desaparecer o deteriorarse por causa imputable a su mandante, y que la parte actora no presente al Tribunal de la causa el medio de prueba del cual se desprenda fehacientemente el argumento del daño o el peligro que podría sufrir dicho patrimonio conyugal, que en consecuencia no se puede señalar y no ha señalado peligro de dilapidación o desaparición de dichos bienes causados por su mandante, en consecuencia de lo expuesto muy respetuosamente solicita se declare con lugar la apelación y se revoquen las medidas decretadas en la sentencia de fecha 26 de julio de 2007, visto el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley adjetiva tanto por la actora como por el Tribunal de la causa.

   Plantada como ha quedado la controversia, este Tribunal para decidir previamente observa:

   Cuando hablamos de medidas cautelares tenemos que hacer la diferenciación entre las nominadas y las innominadas, su requisito de procedencia, así como también la discrecionalidad en cuanto a las cautelas establecidas en el artículo 191 del Código Civil, aplicables al caso en estudio por estar en presencia de una incidencia con ocasión de una acción de disolución del vínculo matrimonial como es el divorcio; las establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En ese aspecto considera esta sentenciadora de suma importancia traer a esta motiva el marco teórico sobre las medidas cautelares, sus requisitos de procedencia o procedibilidad, de ser el caso, así como la motivación o no del auto, tanto el que la acuerde como el que la niegue, dependiendo si estamos en presencia de una o otra norma de las señaladas, en consecuencia se observa:

   Al introducirse la demanda por parte del abogado en ejercicio R.R.R.R. en representación de la ciudadana E.I.A., contentivo de la acción de divorcio contra el ciudadano P.K.K. solicitó en el mismo escrito medidas preventivas conforme al ordinal 1º del artículo 191 y 156 del Código Civil, y 585, 586, 588, 599 Ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil y 351 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, medidas éstas que consistían en lo siguiente:

   … La cantidad de CINCO SALARIOS MINIMOS (5) establecido nivel nacional para las mensualidades.

   La cantidad de CUATRO SALARIOS MINIMOS (4) establecido a nivel nacional para los gastos de recreación y deportes.

   La cantidad de OCHO SALARIOS MINIMOS (8) establecido a nivel nacional para los gatos propios de la época decembrina.

   El cien por ciento (100%) de los gastos médicos y escolares, para lo cual solicito se ordene la apertura de una cuenta de ahorros, mediante mi persona, es decir E.Y.A. (…)

   1.- MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre el 50% de las acciones del Fondo de Comercio de la compañía INVERSIONES KHAWAM SOUKI COMPAÑÍA ANONIMA…(…)

   …(…) 2.- MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre la parcela de terreno distinguida con el Nº 31, situada en la Unidad de Desarrollo Nº 231 de la manzana 60 de la Urbanización Los Olivos de Ciudad Guayana, Municipio Caroní del Estado Bolívar … (…)

   … 3.- MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre el 50% de las cantidades de dinero que se encuentran depositadas en dos cuentas corrientes una de ellas en la Entidad Bancaria MI CASA, identificada con los Nros 0425-0036-46-0200004553 a nombre de INVERSIONES KHAWAM SOUKI COMPAÑÍA ANONIMA y la otra en el BANCO DE VENEZUELA identificada con los números 0102-0427-53-0009769669 Nº 00060 a nombre de P.K.K..

   …4.- MEDIDA DE SECUESTRO sobre un vehículo Marca FORD, Modelo ECO SPORT, Color PLATA, Placas MDW-81P. Año: 2005, Clase: Camioneta … (…)

   … (…) 5.- AUTORIZAR LA SEPARACION DE LOS CONYUGES y ordenar que la ciudadana E.Y.A. continúe habitando con sus hijos MARISABEL DEL VALLE, J.P. Y C.F., el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio.

   6.- MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre el 50% de las acciones del CENTRO I.V.D.G., a nombre de P.K.K. identificada con el Nº 714… (…)

   El Tribunal de la causa mediante auto de fecha 26 de julio de 2007 procede a decretar señalando que:

   … Siendo que los requisitos de procedencia para decretar las aludidas medidas preventivas en el ordinal 1º del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, son: el peligro de infructuosidad del fallo, conocido como PERICULUM IN MORA, y la verosimilitud del derecho a proteger, que se conoce con la nominación latina de FOMUS B.I.. En atención a tales requisitos, quien solicite una medida preventiva debe indicar al órgano judicial, elementos del juicio presuntivos sobre los que la hagan procedente en cada caso concreto. Tal y como lo prevén los artículos 451, 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

   En ese orden de ideas y para asegurar el derecho de la parte demandante sobre los bienes de la comunidad conyugal, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3º del artículo 191 del Código Civil y el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con los artículos 156 del Código Civil y 588 del Código de Procedimiento Civil, se decreta:

   PRIMERO: De conformidad con lo establecido en los artículos 365 y 521 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se fija provisionalmente por concepto de obligación alimentaria la cantidad equivalente a DOS (2) salarios mínimos… (…) Igualmente se decreta medida preventiva sobre el equivalente a TRES (03) salarios mínimos … (…) sobre las vacaciones. Igualmente se decreta Medida preventiva sobre el monto equivalente a CUATRO (4) salarios mínimos … (…) sobre las utilidades de fin de año… (…) Asimismo se decreta medida preventiva de embargo sobre las prestaciones sociales que le puedan corresponder al obligado, en caso de retiro, despido o terminación de la relación laboral por cualquier causa o motivo hasta cubrir la cantidad equivalente a treinta y seis (36) mensualidades adelantadas de la obligación alimentaria a razón de DOS (2) Salarios Mínimos… (…) SEGUNDO se decreta MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre el cincuenta por ciento (50%) de las acciones del Fondo de Comercio de la compañía INVERSIONES KHAWAM-SOUKI C.A. … (…) la cual tiene un capital suscrito y pagado de Doscientos Millones De Bolívares (Bs. 200.000.000)… (…) TERCERO se decreta Medida Preventiva De Embargo sobre el CINCUENTA POR CIENTO (50% de las cantidades de dinero existentes en la siguiente cuenta corriente. a.-) BANCO VENEZUELA identificada con los Nros. 0102-0427-53-0009769669 Nº 00060 a nombre de P.K.K., Titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.391.075. b.-) Cuenta de Ahorro signada con el Nº 0102-0427-510100719617, cuyo titular es el ciudadano P.K.K., titular de la cédula de identidad Nº V-10.391.075… (…)

   CUARTO: Para asegurar el derecho de la parte actora sobre los bienes de la comunidad conyugal, y de conformidad con lo establecido en el artículo 588 Ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, Medida Preventiva de secuestro sobre los siguientes vehículos propiedad de la comunidad conyugal, los cuales son de las siguientes características: a.-) Vehículo Marca FORD, Modelo ECO SPORT, Color PLATA, Placas: MDW-81P, Año: 2005, Clase: CAMIONETA, Tipo; SPORT-WAGON, Serial de Carrocería: 8XDZE16F858A27956, serial de motor: 5-A27956 Modelo ECO SPORT y b.-) Vehículo Marca FORD, Modelo CONQUISTADOR, Color DORADO, Placas VGH-015, Año: 1984, Clase: AUTOMOVIL, Tipo: sedan, Serial de Carrocería AJ85EE83970, SERIAL DE Motor V6.

   QUINTO: De conformidad con el ordinal 1º del artículo 191 del Código Civil, se autorizó provisionalmente a la ciudadana E.Y.A. junto con sus hijas MARISABEL DEL VALLE J.P. y C.F., a continuar habitando el inmueble que ha servido de hogar común mientras dure el presente proceso, debiendo el demandado de autos desocupar el aludido inmueble. .. (…)

   SEXTO: Para asegurar el derecho de la parte actora sobre los bienes de la comunidad conyugal, se decreta medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las acciones del CENTRO I.V.D.G. a nombre de P.K.K., identificada con el Nº 714…

   Ahora bien, respecto a las cautelares establecidas en el artículo 585 de Código de Procedimiento Civil, ha sido unánime la jurisprudencia y la doctrina respecto a que no basta con hacer mención de los requisitos del fumus boni iuris y el Periculum in mora, sino traer la prueba para demostrarle al sentenciador el daño que se causaría de no decretar las cautelas solicitadas y en este orden de ideas vale citar el siguiente criterio:

   …Tanto en las medidas innominadas, como en la típicas, es necesario llenar los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil además de demostrarse que de no dictarse las medidas “UNA DE LAS PARTES PUEDA CAUSAR LESIONES GRAVES O DE DIFICL REPARACION AL DERECHO DE LA OTRA (PARAGRAFO PRIMERO DEL ARTICULO 588). Como ha quedado dicho no basta con que se exprese en el decreto cautelar que se encuentran presentes o cumplidas las exigencias del mencionado artículo, pues es necesario una motivación del auto en función del principio de la autosuficiencia de los decretos cautelares, más cuando se trata de medidas que afectan patrimonios de personas naturales o jurídicas.

   Es indispensable que exista, además de las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, una relación de causalidad, fáctica, necesaria y proporcional entre el efecto de las medidas y el derecho subjetivo controvertido, todo ello para salvaguardar la voluntad de la Ley. Es decir, que aunque exista discrecionalidad no existe soberanía total del Juzgador, quien está obligado a verificar la existencia de las condiciones de procedencia tanto de las cautelas nominadas como de las innominadas, para que la cautela, como instrumentalidad hipotética del proceso vaya a permitir salvaguardar la expresión fáctica de lo principal del pleito.

   Siendo la cautela el resguardo de la voluntad de la ley declarada con la sentencia, ella debe estar resguardada de subjetivismo o suspicacias y la mejor manera de lograrlo es a través de la motivación. (…) La motivación protege a las partes contra lo arbitrario, y ofrece la prueba de que los elementos en la causa se han examinado cuidadosamente, y al mismo tiempo constituyen un obstáculo para que en sus casos, los jueces imposibiliten el examen legal que pueda sufrir un fallo …(…). Es la prueba de la legalidad, pues al Juez no le corresponde aceptar las afirmaciones, sino comprobar las mismas y manifestar el resultado de esa comprobación en el auto correspondiente, ya que lo genérico, abstracto, impreciso e indefinido vulnera el principio de legalidad, que a su vez, impone la fundamentación de la decisión. (…).

   …(…) Toda medida cautelar supone la existencia motivada del llamado periculum in mora, constituida por la existencia del riesgo manifiesto de que queda ilusoria la ejecución del fallo y del fumus boni iuris, constituida por la existencia de un “medio de prueba” de la condición anterior y del derecho que se reclama. Ello significa que una cautela no es consecuencia ope legis del proceso, o de la demanda, sino el resultado de constar en autos los presupuestos de procedibilidad de la medida. La relación de causalidad entre el derecho subjetivo debatido y la necesidad de una cautela tiene su fundamento en que las medidas cautelares no pueden causar daños mayores que la teleología procurada con el Decreto. Es por ello que el Juez debe ponderar y analizar la existencia a los autos de todas y cada una de las exigencias de la ley procesal. No basta la simple petición para que pueda ser concedida una medida cautelar, sino que es indispensable que el derecho que se pretende cautelar aparezca como probable, con una probabilidad cualificada. La adopción de la medida cautelar sólo es posible en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante.

   …(…) Al consagrar el legislador patrio la denominada Potestad Cautelar General que faculta al Juez de la causa, para que este dicte o establezca cautelas preventivas que excedan la taxatividad de aquellos predeterminados en la propia ley procesal, le otorgó potestad discrecional en el análisis de las condiciones que le dan existencia a dichas cautelas para que pudiera decretarlas. En esta dirección soportó la procedencia de tales medidas cautelares innominadas no solo en las exigencias o prerrequisitos contendido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino también en una relación de causalidad, fáctica, necesaria y proporcional entre el efecto de las medidas y el derecho subjetivo controvertido, todo ello para salvaguardar la voluntad de la Ley contenido en la futura sentencia. Es decir, no es una soberanía del Juez, pues éste está obligado a verificar la existencia de las condiciones de procedencia para que la cautela, como instrumentalidad hipotética del proceso, vaya a permitir salvaguardar la expresión fáctica de lo principal del pleito…

   Entre las condiciones de procedencia o procedibilidad de una medida preventiva nominada, una vez más tanto la doctrina como la jurisprudencia en forma conclusiva ha dicho:

   “…1.- fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Esta es una opción siempre presente en todo proceso.

2. - riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) El Periculum in mora es el daño marginal, que puede derivar del retraso en la adopción de medidas que tiendan a preservar la jurisdicción como tal y a garantizar la eficacia de la sentencia, pues la lentitud del proceso ordinario, en la resolución definitiva podría producir hechos lesivos a los derechos de las partes en el entendido que si la resolución definitiva fuera instantánea, sería innecesaria la cautela señalada:

3. - Que se haya acompañado un medio de prueba que constituya presunción grave de la anterior circunstancia del derecho que se reclama (fumus boni iuris). No basta la simple petición para que pueda ser concedida una medida cautelar, sino que es indispensable que el derecho que se pretende cautelar aparezca como probable, con una probabilidad cualificada. (…)

   … El hecho que la medida cautelar sea simplemente una apariencia de derecho no implica que este juicio tenga cualitativamente diversidad alguna respecto del juicio definitivo o de fondo. La finalidad de la providencia cautelar es evitar que quede ilusoria la ejecución de la sentencia que habrá de dictarse en el proceso. Por eso precisamente se llaman medidas preventivas. Deben existir a los autos elementos probatorios, presuntivos, demostrativos o existenciales, de existir un derecho en quien reclama y una obligación contra quien se reclama. El Juez tiene que hacer expresamente la declaración de existencia del derecho, del fumus boni iuris, al realizar el examen de la solicitud y de los documentos a ella acompañados. … (…)

   …El medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), en concurrencia con las demás exigencias, somete y limita la capacidad del Juzgador, quien no puede excederse de aquello que la ley le condicionó.

5. - que exista un juicio pendiente. (…)

6. - Que exista una relación de causalidad fáctica, necesaria y proporcional entre la medida y el derecho subjetivo material controvertido.

   Por último el decreto cautelar innominado debe responder a un criterio garantizador. (…) …

   (De las medidas cautelares. Dr. S.J.S., Pag. 263, 268, 269, 279).-

   En este orden de ideas citamos igualmente sentencia de fecha 30 de junio de 2005, en Sala de Casación Civil, Tribunal Supremo de Justicia. Caso: VM. Mendoza contra J.E. Mendoza, se estableció lo siguiente:

   “…Argumenta el formalizante, que la recurrida erró en la interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuando al aplicar la norma la interpreta en el sentido de que resulta necesario que se verifiquen, realicen o se manifieste la intención de efectuar actos tendentes a evadir la sentencia definitiva.

   En efecto, el formalizante expresa lo siguiente:

   ...Ahora bien, el periculum in mora, como extremo concurrente para decretar y mantener una providencia cautelar consiste en el fundamento o causa de las medidas cautelares y es consustancial a las mismas, y consiste, en la existencia de un peligro o miedo a un daño jurídico derivado del retraso en la adopción de la medida. Sobre este aspecto, la doctrina indica que se verifica este elemento de peligro de insolvencia, cuando existe un riesgo real de que durante la tramitación del procedimiento el demandado puede maniobrar fraudulentamente poniendo en peligro o imposibilitando la futura ejecución de la sentencia. …

   (…)

   Para decidir la Sala observa:

   De la anterior trascripción de la sentencia recurrida se observa que el Ad quem consideró que el “periculum in mora”, es la probabilidad potencial del peligro de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido a circunstancias provenientes de las mismas, específicamente en lo que se refiere al demandado, cuando éste realice o tenga la intención de realizar, y así lo manifieste, actuaciones tendientes a burlar la decisión que eventualmente pudiera beneficiar al demandante.

   Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).

   Con respecto al periculum in mora, el maestro P.C. sostiene lo siguiente:

   …En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. …

   (…).

   … “ … Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (…)

   La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: M.T.N.H. contra V.E.G.C., exp. Nº AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:

   …En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. …

   .

   En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

   De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

   Es claro pues, que en el caso en estudio el juez superior interpretó correctamente el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta al requisito del periculum in mora, al dejar sentado que este no sólo se verifica con la tardanza en el proceso, sino que también debe evaluarse aquellas posibles circunstancias capaces de poner de manifiesto la infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada.

   Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que el juez de alzada no incurrió en errónea interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual no es procedente la denuncia. Así se decide. …” (Exp. Nº AA20-C-2004-000966 – Sent. Nº 00442. Ponente Magistrado Dra. Y.A.P. deA.)

   Igualmente en sentencia de fecha 27 de marzo de 2006 la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia estableció lo siguiente.

   “…En ese orden de ideas, explica el jurista P.C. lo siguiente:

   ...las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. …

   (…)

   La Sala reitera los anteriores criterios y establece que la nota característica que distingue a las medidas cautelares es su instrumentalidad; es por ello que la finalidad de las cautelas no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso. De allí que, no se pueda pretender que el juez se comporte como si estuviera resolviendo el fondo de la causa, es decir, no se le puede exigir al sentenciador que para decretar una medida analice las alegaciones y las pruebas de fondo como debiera hacerlo en el proceso principal.

   En efecto, no compete al ámbito de las medidas cautelares la resolución del fondo de la controversia, sino como ya se dijo, lo que corresponde es asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte en el juicio principal; por tanto, en la esfera cautelar el juez “sólo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo, requisitos que en la doctrina se conocen como el fumus bonis iuris y periculum in mora”.

   En ese sentido, en sentencia N° 00407 de fecha 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A. c/ J.L.D.A., J.R.A., M.A.D.L.D.A. y M.L.F.D.A. y las sociedades de comercio Frigorífico R.A. I C.A., Transporte R.A. C.A., y Frigorífico R.A. II. C.A., esta Sala estableció lo siguiente:

   “...el formalizante denuncia la infracción, por errónea interpretación, del artículo 585 del Código de Procedimiento, que regula los presupuestos establecidos para el decreto de la medida.

   Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:

   “...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:

   Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

   . …”.

   En el presente caso, los recurrentes aducen que la juez de alzada debió relevar de cualquier responsabilidad a la empresa Allied Fund Corporation A.V.V., ante los efectos de una potencial declaratoria de simulación, pues a su juicio la sentenciadora reconoció que su representada es un tercero en la negociación, y que la protocolización de la operación del inmueble ocurrió antes de la introducción y registro de la demanda.

   Considera la Sala, que la juez de alzada conociendo de una incidencia cautelar, no podía relevar de cualquier responsabilidad a la empresa Allied Fund Corporation A.V.V., porque como ya dijimos, en el ámbito cautelar no puede resolverse aspectos que deben ser dilucidados en el proceso principal; razón por la cual, no se le puede exigir a quién conoce sólo en materia de medidas, el mismo comportamiento que corresponde a un juez que decide un juicio principal.

   De allí que deba concluirse, que a lo único que está obligado un juez en la esfera cautelar es a verificar los extremos que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como son: que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.

   En el presente caso, tal como se deriva de la anterior trascripción parcial de la sentencia, la juez superior para ratificar la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el a quo verificó los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, al subsumir los hechos en el supuesto normativo señaló que al haber quedado “…demostrado en autos que el bien inmueble fue adquirido dentro del matrimonio, y que el documento de cesión de dicho inmueble, no se encuentra suscrito por la hoy demandante, este juzgado de alzada considera que se encuentra acreditado el fomus boni iuris ... tomando en consideración que el bien inmueble ha sido traspasado o cedido en dos oportunidades, con posterioridad a la venta cuya nulidad se solicita en el presente juicio, siendo el último adquirente la empresa Allied Fund Corporation A.V.V., esta juzgadora considera que existe un riesgo inminente en perjuicio de la parte actora, al existir la posibilidad cierta que el mismo pase a nuevas manos, lo que haría mucho más engorrosa y tardía la posible ejecución de la sentencia…”.

   Por todas esas razones, se declara improcedente la denuncia de infracción de los artículos 170, 1.281, 1.921 ordinal 2° del Código Civil, 12, 23 del Código de Procedimiento Civil; 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece…” (Exp. Nº AA20-C-2005-000219 – Sent. Nº 00218. Ponente Magistrado Dra. Isbelia P. deC.).

   Ahora bien, el artículo 191 del Código Civil, establece:

   … La acción de divorcio y la de separación de cuerpos corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra: pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa de ellas. Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:

   1º. Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cual de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiare la guarda de los hijos.

   2º. Confiar la guarda de los hijos menores, si los hubiere, a uno solo de los cónyuges y señalar alimentos a los mismos; también podrá, si lo creyera conveniente , según las circunstancias, poner a los menores en poder de terceras personas; en todos los casos hará asegurar el pago de la pensión alimentaria de los hijos, y establecerá el régimen de visitas en beneficio del cónyuge a quien no se haya atribuido la guarda.

   3º. Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.

   Estamos en presencia de una acción de disolución del vínculo matrimonial como es el divorcio, por las causales invocadas por la parte actora en su libelo de demanda, lo que dejaría probado el primer requisito de la procedibilidad de las medidas solicitadas, así como una pendente litis.

   En materia de familia, como es la acción de divorcio, resulta normalmente de una gran conflictividad, donde por esa misma situación podía desprenderse un fundado temor que uno de los cónyuges trate de burlar los derechos del otro cónyuge o no y ante tal circunstancia el juez de la revisión de los alegatos y de los recaudos consignados y ante la petición de la cautela, discrecionalmente pudiera decretar o no las medidas solicitadas, sin ser riguroso en el examen de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para otras materias, es más, la norma contenida en el artículo 191 del Código Civil, así lo ha entendido cuando señalo:

   … Artículo 191. Ordinal 3º.- La acción de divorcio y la de separación de cuerpos corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra: pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa de ellas. Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:

   3º. Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.

   … posteriormente el 24 de marzo de 1981, la Corte estableció una discriminación en lo que respecta a las medidas preventivas que dicta el Juez en los juicios de divorcio, de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Civil, en base a que éstas no están sometidas a ninguna de las condiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil, sino que dichas medidas son dictadas de acuerdo al poder discrecional del Juez, con la finalidad de mantener la integridad del patrimonio conyugal, para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento de los bienes comunes…

   (Código Civil Venezolano, E.C.V., Pág 246.-

   Al análisis de este ordinal por su carácter preventivo, su finalidad es asegurativa para un posterior juicio de liquidación y partición.

   En el caso en estudio, fueron peticionadas medidas tanto por el artículo 191 del Código Civil, como medidas nominadas establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y aunque fueron peticionadas argumentando solo el ordinal 1º del artículo 191, sin embargo, también se solicitaron el decreto de medidas típicas, que también hace alusión la referida norma. Entendiéndose entonces que las mismas fueron peticionadas conforme al artículo 191 eiusdem.

   En este mismo orden de ideas, señala el formalizante que la parte actora no probó los requisitos del Fumus boni iuris y el Periculum in mora, además de no traer prueba alguna respecto a que el demandado sea mal administrador, mal padre o sea un despilfarrador. A ese respecto se le señala que tales argumentos no son válidos para hacerlos valer en la presente apelación ya que el despilfarro, la mala administración en que supuestamente incurre uno de los cónyuges, el mismo legislador estableció el procedimiento para llevarlo al conocimiento del órgano jurisdiccional, que no es precisamente el procedimiento que hoy se examina,

   Por todo lo anteriormente expuesto, la conclusión a la que arriba esta sentenciadora es que las medidas solicitadas fueron decretadas en uso de la discrecionalidad del Juez a-quo, peticionadas ante una demanda de divorcio, cuyas causales invocadas están contenidas en nuestra ley, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriores, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte demandada ciudadano P.K.K., asistido por el abogado L.P., contra el auto de fecha 26 de julio de 2007, dictado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión de la Sala de Juicio con Sede en Puerto Ordaz, surgida con ocasión al juicio de DIVORCIO seguido por la ciudadana E.Y.A. contra el ciudadano P.K.K., todo ello de conformidad con disposiciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.-

   Queda CONFIRMADO el auto de fecha 26 de julio de 2007, dictado por el Tribunal de la causa.-

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.-

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los veintiocho (28) días del mes de Noviembre de dos mil siete (2007).- Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

   La Juez,

   Dra. J.P.B.

   La Secretaria Accidental,

   N.F.V.

   En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las una y treinta minutos de la tarde (01:30 p.m.), previo anuncio de Ley.- Conste.

   La Secretaria Accidental,

   N.F.V.

   JPB/nfv/cf

   Exp Nº 07-3127