Decisión nº 264 de Tribunal Primero de Protección del Niño y Adolescente de Zulia (Extensión Maracaibo), de 17 de Mayo de 2011
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Primero de Protección del Niño y Adolescente |
| Ponente | Héctor Peñaranda Quintero |
| Procedimiento | Regimen De Convivencia Familiar |
PARTE NARRATIVA
Consta de los autos que la ciudadana Y.C.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N ° V – 7.694.475, domiciliada en el Kilómetro 14, Caserío Macoa, Granja “San Fernando”, Vía Palito Blanco, del Municipio J.E.L.d.E.Z., asistida por el abogado H.A., Defensor Público Segundo Especializado para el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en beneficio del n.E.D.B.G., intentó demanda de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, en contra de la ciudadana LUSMERY DEL C.G.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N ° V – 16.108.880, del mismo domicilio, alegando la ciudadana demandante lo siguiente: que desde el momento que su hijo E.R.B.R., se separó de la ciudadana LUSMERY DEL C.G.R., su nieto E.D.B.G., quedó bajo la responsabilidad de crianza y custodia de su progenitora, compartiendo con su progenitor y con su persona por algunos períodos largos, donde ha sido la ciudadana demandante la que ha estado pendiente del bienestar de su nieto por algunos desacuerdos que ha tenido con su hijo, ha ocasionado que el derecho que tiene su nieto de compartir con su abuela se vea afectado, al punto de tener varios meses sin saber nada del niño, de salud, educación, lo cual le preocupa a la ciudadana actora que el niño percibe los problemas que han tenido sus padres, hasta el punto de presentar graves problemas de salud. La responsabilidad de crianza del n.E.D.B.G., le corresponde a ambos, como progenitores del referido niño, y no a exclusividad de su progenitora tomando en cuenta la igualdad de derechos y deberes en las relaciones familiares y entres sus integrantes, es por lo que solicita se fije un Régimen de Convivencia Familiar, a favor de su nieto, para evitar así los problemas que se están generando con respecto a las visitas de su nieto.
En fecha 26 de Enero de 2.011, este Tribunal le dio entrada, ordenó formar expediente y numerarlo, asimismo se ordenó citar a la ciudadana LUSMERY DEL C.G.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N ° V – 16.108.880, antes identificada, para que comparecencia que por ante este Tribunal al tercer (03) día siguiente a la constancia en actas de su citación en las horas de despacho indicado en la tablilla del tribunal de (8:30 a.m. a 3:30 p.m.) a fin de que exponga lo que a bien tenga sobre la presente solicitud. Igualmente se ordenó la comparecencia de ambas partes para esa misma oportunidad, a las diez y treinta (10:30 a.m.) de la mañana, a fin de llevar a cabo la conciliación entre las partes. Por último se ordenó notificar a la Fiscal Especializa.d.M.P. con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas, Adolescentes y Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. A tal efecto en la misma fecha se libraron las respectivas boletas de citación y notificación respectivamente. Asimismo este Tribunal ordenó la comparecencia en beneficio del n.E.D.B.G..
En fecha 16 de Febrero de 2.011, la ciudadana Y.C.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N ° V – 7.694.475, asistida por la abogada N.C., Defensora Pública Especializa.S., solicitó se libren recaudos de citación para un Tribunal del Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, a los fines de llevar a cabo la citación de la demandada de autos.
En fecha 09 de Marzo de 2.011, este Tribunal ordenó librar despacho de comisión al Juzgado del Municipio Machiques de Perijá y R.d.P. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de que se sirvan practicar la citación de la ciudadana LUSMERY DEL C.G.R., la cual se realizó el 31 de Marzo de 2.011.
En fecha 07 de Abril de 2.011, este Tribunal recibió comisión emanada del Juzgado de los Municipios Machiques de Perijá y R.d.P.d.E.Z..
En fecha 13 de Abril de 2.011, este Tribunal llevó a efecto entrevista entre las partes del presente proceso, dejándose constancia de que se encontró presente la ciudadana Y.C.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N ° V – 7.694.475, y no estando presente la parte demandada, ciudadana LUSMERY DEL C.G.R..
Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, valorando previamente las pruebas que constan en actas:
PARTE MOTIVA
I
PRUEBAS DE LA ACTORA
- Corre a los folios del dos (02) al tres (03) del presente expediente, copias fotostáticas de las cédulas de identidad de las ciudadanas Y.C.R., y LUSMERY DEL C.G.R., venezolanas, mayores de edad, las cuales poseen valor probatorio por no haber sido impugnadas por la parte contraria. De dichos instrumentos se evidencia las identificaciones de las ciudadanas antes mencionadas.
- Corre al folio cuatro (04) del presente expediente, copia certificada y fotostática del acta de nacimiento del n.E.D.B.G., respectivamente, la cual posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código de Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 eiusdem. De dicho instrumento se evidencia: el vínculo filial existente entre los ciudadanos E.R.B.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N ° V – 12.759.158, y LUSMERY DEL C.G.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N ° V – 16.108.880, y el niño de autos.
II
CONFESION FICTA
Igualmente este sentenciador, observa que en las actuaciones devenidas en el presente procedimiento, se evidencia que la confesión ficta aparece reflejada, en virtud de la no comparecencia a la contestación de la demanda por parte de la ciudadana LUSMERY DEL C.G.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N ° V – 16.108.880, todo de acuerdo al procedimiento de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, llevado ante esta autoridad, y es por lo cual estamos en presencia de una denominadamente contumacia procesal.
La confesión ficta es aquella cuando se declara confeso a quien no comparece a la contestación de la demanda (Articulo 362, 868 y 887 C.P.C) o a la contestación de la reconvención (artículo 367 C.P.C), o no concurre, habiendo sido citado, a la absolución de posiciones juradas, o perjure o se niegue a contestarlas (artículo 412 C.P.C).
Sin embargo, los aspectos que nos interesan deben ser analizados para concretar cómo opera la confesión ficta. A tal respecto, tomaremos como base el excelente trabajo doctrinal del Dr. Cabrera Romero (2000, N ° 12, pp.7—50). Conforme al artículo 362, para que se tenga confeso al demandado que no contestó la demanda es necesario que se den tres requisitos:
…1. Que el demandado no conteste la demanda. En términos absolutos este primer requisito se refiere a la ausencia de contestación de la demanda, bien porque no compareció dentro del lapso de su emplazamiento a hacer la contestación ni por sí, ni por medio de apoderados; o porque habiendo comparecido a la contestación, ésta sea ineficaz, cuestión que puede ocurrir por: ser extemporánea la contestación, que no se realice a las exigencias de ley (art. 360 C.P.C), que la contestación sea deficiente porque no contestó el fondo o porque sea insuficiente el poder del apoderado. Se puede observar que en cualquiera de las hipótesis que se ha planteado no hay contestación de demanda y por tanto dicha situación afecta su derecho a pruebas, pues, sólo podrá hacerlo sobre los hechos a que se refiere la pretensión del actor.
2. Que en el término probatorio nada probare que lo favorece. Este aspecto presenta una serie de interrogantes, debido a que no existe una precisión del legislador acerca del significado que contiene el Art. 362 del C.P.C, que dice "si nada probare que le favorezca". El Dr. Cabrera Romero, afirma que este ha sido uno de los aspectos más discutidos en la doctrina venezolana, a tal efecto, existen autores que son defensores de la tesis que probar algo que le favorezca le permitía al demandado una libertad absoluta de probar cualquier hecho.
3. Que la petición del actor no sea contraria a derecho. El primer problema es definir que significado tiene la expresión "en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante". Se puede mirar, en principio, conforme a las causales de inadmisibilidad que contiene el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. Pienso que esas causales son parte del alcance de esa expresión. Puesto que, el demandado no tiene chance para impugnar la admisión de la demanda que esté afectada de tales causales, sino en el momento de la contestación mediante la oposición de la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de manera que si no comparece al acto de contestación no podrá oponer las cuestiones previas, le quedará el camino de probar que la pretensión es contraria a derecho…
III
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños, niñas y adolescentes”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños y adolescentes como sujetos en formación.
Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes: Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijos, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del guardador o guardadora (responsabilidad de crianza y custodia) es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no guardador (responsabilidad de crianza y custodia).
Asimismo, analizando los estamentos jurídicos que reza la up supra Ley, podemos añadir los basamentos del Régimen de Convivencia Familiar, los cuales pormenorizan lo siguiente: Artículo 387. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar. El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescentes podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de la parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescentes lo justifique. Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones, en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad del niño, niña o adolescente, caso en el cual se fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional. El Régimen de Convivencia Familiar supervisado será establecido fuera de la sede del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Artículo 388. Extensión del Régimen de Convivencia Familiar a otras personas. Los parientes por consanguinidad, por afinidad y responsables del niño, niña, o adolescente podrán solicitar la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar. También podrán solicitarlo aquellos o aquellas terceros o terceras que hayan mantenido relaciones y contacto directo permanente con el niño, niña o adolescente. En ambos casos, el juez o jueza podrá acordarlo cuando el interés superior del niño, niña o adolescente así lo justifique.
Ahora bien, como quiera que del examen detenido de la solicitud y de las actas procesales se constata la necesidad de hacer efectivo el derecho que tiene la ciudadana Y.C.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N ° V – 7.694.475, abuela paterna del n.E.D.B.G., de mantener una relación estrecha y directa con su nieto; así como de intercambiar el afecto y cariño que debe prevalecer en toda relación del vínculo paterno - filial, es por cuanto la presente solicitud propuesta por la ciudadana Y.C.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N ° V – 7.694.475, se encuentra ajustada a las previstas en los artículos 387 y 388 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes llevan a este sentenciador a declarar procedente la solicitud de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR; y así debe declararse.
DECISIÓN OFICIAL DEL ESTADO
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
-
CON LUGAR la solicitud de REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, solicitada por la ciudadana Y.C.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N ° V – 7.694.475, en contra de la ciudadana LUSMERY DEL C.G.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N ° V – 16.108.880, a favor del n.E.D.B.G., ya identificado; en consecuencia, se establece el Régimen de Convivencia Familiar a favor del niño antes nombrado, en los siguientes términos: La ciudadana Y.C.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N ° V – 7.694.475, podrá disfrutar de la compañía de su nieto los días martes y jueves, de cuatro de la tarde (04: 00 p.m.) a seis de la tarde (06: 00 p.m.), pudiendo retirar al referido niño del hogar materno, a los fines de compartir con su abuela y el resto de la familia paterna, y retornándolo el mismo día a la hora pautada. Con respecto a los fines de semana, la abuela paterna podrá compartir con su nieto retirándolo del hogar materno, el día sábado a las diez de la mañana (10:00 a.m.) y devolviéndolo el día domingo a las (04:00 p.m.) de la tarde, en forma alternativa; es decir, un fin de semana con la ciudadana Y.C.R., y el otro con la ciudadana LUSMERY DEL C.G.R., pudiendo la ciudadana Y.C.R., llevarse al niño a un lugar distinto al de su residencia. Los días de carnaval, semana santa y vacaciones escolares del n.E.R.B.R., estos días serán de la siguiente forma: éstos contemplará el mismo régimen de entre semana; y en caso de que uno de los padres decida viajar en compañía de su hijo se le comunicará al otro. Para vacaciones de época de navidad y fin de año, la ciudadana Y.C.R., podrá disfrutar de la compañía del niño los días 24, 25 y 31 de Diciembre y 01 de Enero, en el que la ciudadana antes mencionada, lo retirará dichos días de doce de la tarde (12: 00 p.m.), en el hogar materno, y los retornará a las seis (06: 00 p.m.) de la tarde.
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ESTABLECER que cuando el régimen de convivencia familiar no es acordado por las partes, sino que es impuesto por la autoridad judicial, se dificulta y hasta se imposibilita su cumplimiento, por lo que este Juez Unipersonal Nº 1, hace un llamado a la reflexión a ambas partes, para que dejen a un lado las diferencias que puedan traer como consecuencia el entorpecimiento o incumplimiento del régimen de visitas acordado en la presente sentencia y en este mismo sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores de dar cumplimiento con el régimen acordado, dará lugar al procedimiento penal correspondiente para la imposición de la sanción por desacato previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin perjuicio forzoso de la presente Régimen de Convivencia Familiar. No hay condenatoria de costas debido a la naturaleza del proceso.
Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada por Secretaría. Igualmente publíquese en la página Web: http://zulia.tsj.gov.ve/login.asp.
Dada, firmada y sellada en la Sala 1 del Despacho del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los (17) días del mes de Mayo de 2.011. 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Juez Titular Unipersonal N ° 1,
Dr. H.R.P.Q.
La Secretaria Titular
Mgs. A.M.B.
En la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia bajo el Nº 264. La Secretaria Titular.
HRPQ/ 932
